ECLI:NL:GHSGR:2008:BE9507

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.004.664/01

Rolnummer (oud) : C06/00452

Rolnummer rechtbank : 604630\CV EXPL 05-437

arrest van de negende civiele kamer d.d. 28 augustus 2008

inzake

[WERKNEMER],

wonende te [Woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel

hierna te noemen: [Werknemer],

procureur: mr. L.S.J. de Korte,

tegen

J. KOOLMEES JR. B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Koolmees,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding

Bij exploot van 22 februari 2006 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 30 december 2005. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [Werknemer] twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en akte vermeerdering van eis (met producties) heeft Koolmees de grieven in principaal appel bestreden en in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [Werknemer] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven en de vermeerderde eis bestreden.

Daarna hebben partijen de stukken overgelegd. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. In het procesdossier van Koolmees is bij het antwoord in eerste aanleg één brief aan de rechtbank d.d. 14 januari 2005 overgelegd. [Werknemer] heeft ook voornoemde brief bij antwoord overgelegd en daarnaast nog een brief aan de rechtbank d.d. 18 januari 2005 met een aantal producties. Laatstgenoemde brief heeft het hof niet in het dossier van Koolmees aangetroffen. Nu deze stukken kennelijk van Koolmees afkomstig zijn, veronderstelt het hof haar daarmee echter bekend. Het hof zal deze stukken tot de processtukken in eerste aanleg rekenen (mede) omdat op die onderliggende stukken in incidenteel appel een beroep wordt gedaan.

Beoordeling van het hoger beroep

in principaal en incidenteel appel

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1. [Werknemer], geboren [in] 1969, is op 5 augustus 2002 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden van Koolmees in de functie van internationaal chauffeur. De arbeidsovereenkomst is stilzwijgend voortgezet op 5 augustus 2003 en op 5 augustus 2004 voor de tweede maal.

1.2. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.

1.3. [Werknemer] heeft op 21 augustus 2004 de papieren en de sleutels van de vrachtwagen bij Koolmees afgegeven en heeft zijn persoonlijke eigendommen mee naar huis genomen.

1.4. Nadat Koolmees op kantoor de sleutels en de papieren van de vrachtwagen aantrof, heeft er een inspectie van de vrachtwagen plaatsgevonden. Daarbij werd een schakelaar op het dashboard aangetroffen waarmee de wettelijk voorgeschreven snelheidsbegrenzer aan- en uitgezet kon worden.

1.5. Koolmees heeft [Werknemer] op 21 augustus 2004 op staande voet ontslagen en dat bij brief van dezelfde datum bevestigd. In die brief schrijft Koolmees onder meer:

“(…) Mijnheer [Werknemer] de rede van ontslag is dat u regelmatig onze afspraken naast u neerlegt. Hierover een paar punten, u heeft de snelheidsbegrenser van vrachtauto onklaar gemaakt, en meer dan 110 km per uur, met diversen pieken van 120 km peruur dat 8 uur achtereen.

Regelmatig problemen met mijn opdrachtgever, en dat u onderweg ook ons bedrijf zwartmaakten. Daarom heeft de firma J,Koolmees jr B.V. besloten je te ontslaan op staandevoet en wel op dd21-08-2004. (…)”

1.6. Collega chauffeur [Collega chauffeur] heeft in een verklaring d.d. 25 september 2005 (productie 18 bij conclusie van dupliek) onder meer gesteld: “(…) kwam de discussie snelheid en het inhalen tot De discussie,daarmee tekenne te geven dat ik wel wist hoe je de Begrenser kon omzeilen via een technische manier,(hier zal ik verder Maar niet op ingaan)de eer [Werknemer] had hier ook wel oren naar, Want het is heel makkelijk als je even moet inhalen en er geen 10 min. Gaat overdoen, als je een auto voorbij steekt.dus in goed overleg en vertouwen heb ik dat ding er in gezet,en hem op zijn hart gedrukt er Geen misbruik van te maken,maar alleen te gebruiken bij inhaalmanouvres.(…)”

1.7. [Werknemer] heeft per 21 september 2004 ander werk gevonden en berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op zich, maar maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 BW wegens onregelmatige opzegging.

2.1. Bij inleidende dagvaarding heeft [Werknemer] onder meer gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat het aan eiser gegeven ontslag onregelmatig is op grond van artikel 6:677 lid 2 BW,

II. een gefixeerde schadevergoeding van € 10.411,44 bruto vermeerderd met wettelijke rente,

III. een bedrag van € 3.724,78 bruto ter zake van loon over de periode vanaf 12 augustus 2003 tot 21 augustus 2004, een bedrag van € 3.697,29 bruto ter zake vergoeding voor overwerk vanaf 12 augustus 2003 tot 21 augustus 2004, een bedrag van € 297,98 bruto ter zake vakantietoeslag over het sub III genoemde bedrag; een bedrag van € 288,233 wegens vakantietoeslag over periode 6/2004 tot aan 21 augustus 2004, een bedrag van € 680,95 wegens kerstuitkering, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente over de bedragen sub III. Voorts vordert hij een proceskostenveroordeling.

2.2. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat Koolmees [Werknemer] op terechte grond heeft ontslagen. In het verlengde daarvan heeft zij de vordering met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding afgewezen. Een deel van de loonvordering heeft de rechtbank toegewezen, te weten een bedrag van € 1.484,57 bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging van 15% en wettelijke rente, alsmede de proceskosten.

voorts in principaal appel

3. [Werknemer] kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. Om die reden is hij van die beslissing in hoger beroep gekomen. [Werknemer] vordert in

hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het in eerste instantie door [Werknemer] gevorderde toe te wijzen. De grieven die [Werknemer] in het kader van het hoger beroep heeft opgeworpen, worden hieronder afzonderlijk besproken.

4.1. De eerste grief betreft het oordeel van de rechtbank dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

4.2. In de toelichting op de eerste grief voert [Werknemer] onder meer aan dat aan een ontslag op staande voet hoge eisen moeten worden gesteld. Verder voert [Werknemer] aan dat de diverse schades die hij gedurende het dienstverband zou hebben veroorzaakt, niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd en derhalve geen dringende reden kunnen opleveren. [Werknemer] stelt verder dat hij niet zelf de snelheidsbegrenzer buiten werking heeft gesteld, maar dat de heer [Collega chauffeur] dat voor hem heeft gedaan. Hij stelt voorts dat de dringende reden zowel objectief als subjectief dringend moet zijn. [Werknemer] stelt dat Koolmees de subjectieve dringendheid niet heeft aangetoond nu ook de heren [Collega chauffeur] en [Collega chauffeur II] over een schakelaar beschikten om de snelheidsbegrenzer uit te schakelen en die collega’s niet op staande voet ontslagen zijn. [Werknemer] stelt verder dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, omdat Koolmees uit de gegevens van de ingeleverde tachograafschijven al veel eerder had kunnen afleiden dat haar chauffeurs snelheden boven de 90 kilometer per uur reden.

5. Koolmees heeft aangevoerd dat tussen partijen het bedrijfsreglement van Koolmees van toepassing was. Verder stelt zij dat op grond van Richtlijn 92/24/EEG in de vrachtwagen van [Werknemer] een snelheidsbegrenzer verplicht was. Voorts voert Koolmees aan dat [Werknemer] een reputatie van “brokkenpiloot” binnen het bedrijf had verkregen vanwege zijn betrokkenheid bij schadegevallen. Koolmees stelt dat [Werknemer] in strijd met artikel 8.1 van het Voertuigreglement heeft gehandeld op grond waarvan verboden is een vrachtwagen boven de 12.000 kilogram te besturen zonder een goed werkende snelheidsbegrenzer die aan de wettelijke voorschriften voldoet (de vrachtwagen mag niet sneller kunnen rijden dan 90 km/u) en dat handelen in strijd met dit artikel een strafbaar feit oplevert. Koolmees stelt dat [Werknemer] door op deze wijze te handelen het vertrouwen van Koolmees onwaardig is geworden zoals bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub d BW. Koolmees ontkent dat collega’s [Collega chauffeur] en [Collega chauffeur II] reden zonder een goed werkende snelheidsbegrenzer. Subsidiair stelt Koolmees dat een schadevergoeding niet kan worden toegekend wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en meer subsidiair dat niet meer dan één maandsalaris vergoeding zal kunnen worden toegekend omdat [Werknemer] binnen een maand een andere baan had en verder dus geen schade heeft geleden.

6.1. Met betrekking tot de eerste principale grief overweegt het hof als volgt. Artikel 7:677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij.

6.2. Wat betreft de dringende reden overweegt het hof dat als dringende redenen voor de werkgever ingevolge artikel 7:678 BW worden beschouwd: "zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren". De Hoge Raad heeft al in 1999 daarbij het volgende overwogen (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643): “Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.”

6.3. De dringende redenen in deze zaak zijn zoals blijkt uit de brief d.d. 21 augustus 2004:

a. dat [Werknemer] regelmatig afspraken naast zich neerlegt, zoals het onklaar maken van de snelheidsbegrenzer en meer dan 110 km per uur rijden, met diverse pieken van 120 km per uur dat 8 uren achtereen;

b. regelmatig problemen met de opdrachtgever, en

c. dat [Werknemer] onderweg het bedrijf zwartmaakte.

6.4. Andere redenen dan voornoemd – zoals het veroorzaken van schade of het schenden van onderhoudsverplichtingen - zal het hof in deze zaak niet betrekken, nu niet gesteld of gebleken is dat het voor [Werknemer] ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die andere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was.

6.5. Verder overweegt het hof dat de redenen die genoemd staan in 6.3. sub b en c na de uitdrukkelijke betwisting door [Werknemer] niet nader zijn toegelicht en/of onderbouwd door Koolmees, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen en derhalve die gronden niet zijn komen vast te staan. Koolmees onderbouwt slechts de onder a genoemde reden en stelt dat meer of andere redenen niet nodig waren voor het ontslag van [Werknemer].

6.7. In onder andere HR 16 juni 2006, NJ 2006, 340 staat de vaste jurisprudentie op dit punt verwoord: “Indien van een door de werkgever als ‘‘dringende reden’’ voor het ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld meegedeelde reden, indien (a) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.”

6.8. De eerste toets dient te zijn of het vaststaande gedeelte van het feitencomplex op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Deze toets kan echter gelet op het navolgende sub 6.10 achterwege blijven.

6.9. Ook de tweede toets kan gepasseerd worden want, zelfs al zou er van uit gegaan worden dat Koolmees met de zinsnede “Meer of andere redenen waren niet nodig voor het ontslag van [Werknemer]” zou hebben gesteld en het ook aannemelijk is, dat zij [Werknemer] ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien zij –anders dan zij volgens de ontslagaanzegging meende– daarvoor niet meer grond zou hebben gehad, dan in rechte is komen vast te staan (zie in dit verband hiervoor onder 6.5), dan ligt het struikelblok in dit geval naar het oordeel van het hof in elk geval bij de laatste toets.

6.10. De laatste toets houdt immers in dat het voor de [Werknemer] in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest dat Koolmees hem ook zou hebben ontslagen als alleen de kwestie met de schakelaar aan de orde zou zijn geweest. In dit verband is relevant dat vast staat dat niet [Werknemer] zelf maar collega [Collega chauffeur] de schakelaar heeft geïnstalleerd, collega [Collega chauffeur] bovendien zoals blijkt uit voornoemde verklaring onderscheid maakte tussen gebruik en misbruik van de schakelaar en Koolmees heeft gesteld dat als zij geconstateerd zou hebben dat collega’s [Collega chauffeur II] en [Collega chauffeur] ook met voornoemde schakelaar zouden hebben gereden, zij ook jegens hen gepaste maatregelen getroffen zou hebben, waarbij echter niet onomwonden door Koolmees wordt gesteld dat ontslag op staande voet zou zijn gevolgd (memorie van antwoord punt 34). Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gesteld worden dat het [Werknemer] duidelijk moet zijn geweest dat het enkele gebruik van de schakelaar ontslag op staande voet tot gevolg zou hebben.

6.11. De eerste principale grief slaagt dus. Het vonnis van de rechtbank zal op dit punt worden vernietigd en de vordering tot gefixeerde schadevergoeding zal worden toegewezen. Nu [Werknemer] zijn vordering heeft beperkt tot loon over een periode van drie maanden, is voor matiging door het hof geen plaats (artikel 7:680 lid 5 BW).

in principaal en incidenteel appel

7.1. De tweede grief in principaal appel ziet op de toewijzing door de rechtbank van een bedrag ad € 63,53 bruto wegens achterstallig loon voor overuren en de onjuiste indeling in loontrede E5 (in plaats van E6).

7.2. De eerste grief in incidenteel appel ziet op de toewijzing door de rechtbank van achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

7.3 De tweede grief in incidenteel appel luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [Werknemer] vanaf september 2003 recht had op een extra loontrede.

7.4. De derde grief in incidenteel appel ziet op het voorbijgaan van de kantonrechter aan het verweer van Koolmees met betrekking tot de loontrede en de kerstuitkering.

7.5. Nu deze grieven zien op de loonvordering van [Werknemer] op grond van de CAO, zal het hof deze gezamenlijk behandelen.

8. Koolmees betwist niet dat de CAO in beginsel recht geeft op een extra loontrede. Koolmees stelt echter dat zij gebruik heeft gemaakt van artikel 21 lid 2 van de CAO, omdat [Werknemer] gebrekkig functioneerde.

9.1. Met betrekking tot de tweede principale grief en de eerste drie incidentele grieven overweegt het hof als volgt. Artikel 21 lid 2 van de toepasselijke CAO luidt:

“2.a. De werknemer zal bij normale uitvoering van zijn werkzaamheden na verloop van elk vol functiejaar, een salarisverhoging worden toegekend, die gelijk is aan één loontrede van de loonschaal waarin hij is ingedeeld, tot hij het maximum van die loonschaal heeft bereikt.

2.b. Indien de werkgever aan kan tonen dat er sprake is van onvoldoende uitvoering van de werkzaamheden en op grond daarvan geen tredeverhoging wenst toe te kennen, doet hij hiervan schriftelijk onder opgave van redenen mededeling aan de werknemer. De mededeling wordt gedaan uiterlijk 1 maand voordat de tredeverhoging zou ingaan.”

9.2. Koolmees heeft zich er erop beroepen dat zij [Werknemer] mondeling en schriftelijk voornoemde mededeling heeft gedaan. In strijd met het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv. heeft Koolmees bedoeld stuk evenwel niet overgelegd. Koolmees heeft de gestelde mededeling niet onderbouwd, ook niet na betwisting van [Werknemer], en ook overigens is niet gebleken dat Koolmees [Werknemer] schriftelijk onder opgave van redenen tijdig heeft medegedeeld dat hij de tredeverhoging niet wenste toe te passen. Nu Koolmees ook geen bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het verweer van Koolmees gepasseerd te worden. Het enkele feit dat [Werknemer] niet heeft geprotesteerd toen hij destijds geen loonsverhoging kreeg, maakt niet dat de vordering niet toegewezen kan worden, nu geen sprake is van rechtsverwerking of afstand van recht. Koolmees betwist in de toelichting op grief III enig bedrag aan kerstuitkering aan [Werknemer] verschuldigd te zijn, maar gaat hier verder op geen enkele wijze op in. De vordering van [Werknemer] is verder niet inhoudelijk betwist, zodat de tweede principale grief slaagt en de incidentele grieven I tot en met III falen. Het hof zal de vordering van [Werknemer] ten bedrage van € 573,43 bruto toewijzen vermeerderd met de wettelijke verhoging te matigen tot 15%, alsmede de wettelijke rente. Uit praktische overwegingen zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen, waarbij het daarbij reeds toegewezen deel ad € 1.484,57 in appel opnieuw zal worden toegewezen. Nu beide grieven in principaal appel slagen, zal het hof Koolmees veroordelen in de proceskosten van het principaal appel. Koolmees zal tevens worden veroordeeld tot de gevorderde terugbetaling van de door [Werknemer] aan Koolmees betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 300,-.

voorts in incidenteel appel

10.1. Grief IV in incidenteel appel luidt:

“Ten onrechte is de kantonrechter voorbij gegaan aan de schadeclaim van Koolmees en het beroep op verrekening door Koolmees van die claim met een eventueel aan [Werknemer] te betalen bedrag.”

10.2. In de toelichting brengt Koolmees naar voren dat de rechtbank de stellingen van Koolmees in eerste aanleg had dienen op te vatten als het instellen van een reconventionele vordering.

11.1. Het hof overweegt als volgt. De eis in reconventie moet dadelijk bij antwoord in eerste aanleg worden ingesteld. Uit de inhoud van de conclusie van antwoord valt geen tegenvordering te destilleren, zodat de rechtbank niet aan een reconventionele vordering is voorbij gegaan. In hoger beroep kan geen eis in reconventie worden ingesteld. De enkele omstandigheid dat het ingestelde appel dient tot herstel van misslagen, waaronder begrepen (achteraf gebleken) mankementen in de eigen processuele houding in eerste aanleg, houdt niet in dat in appel vorderingen kunnen worden ingesteld, die de wet niet toelaat.

11.2. Voorts concludeert het hof dat nu de eis niet kan worden ingesteld, ook de vermeerdering van eis buiten beschouwing dient te blijven.

11.3. Over het beroep op verrekening oordeelt het hof als volgt. Koolmees stelt dat hij schade ad € 12.467,62 heeft geleden door diverse tekortkomingen van [Werknemer]. Koolmees heeft [Werknemer] bij brief van 18 januari 2005 hiervoor aansprakelijk gehouden. [Werknemer] heeft uitgebreid verweer tegen deze vordering gevoerd. De gegrondheid van de vordering van Koolmees is niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat het hof onder verwijzing naar artikel 136 Rv. het verweer van Koolmees passeert.

11.4. Grief IV in incidenteel appel faalt derhalve.

12. De grieven in incidenteel appel falen. Koolmees zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

in principaal appel

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 30 december 2005;

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat het aan [Werknemer] gegeven ontslag onregelmatig is op grond van artikel 7:677 BW;

- veroordeelt Koolmees tot betaling aan [Werknemer] van een bedrag ter hoogte van € 10.411,44 bruto aan gefixeerde schadevergoeding;

- veroordeelt Koolmees tot betaling aan [Werknemer] van een bedrag ad € 573,43 bruto en € 1.484,57 bruto verschuldigd als loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 15% en de wettelijke rente vanaf de dag waarop deze verschuldigd is tot aan de datum van algehele voldoening;

- veroordeelt Koolmees tot terugbetaling aan [Werknemer] van € 300,- die door [Werknemer] aan Koolmees zijn betaald ter zake van kosten van het geding in eerste aanleg;

- veroordeelt Koolmees in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Werknemer] worden bepaald op € 474,40;

- veroordeelt Koolmees in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Werknemer] worden bepaald op € 332,87,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur;

- verklaart de veroordelingen in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.

in incidenteel appel

- wijst de vordering af;

- veroordeelt Koolmees in de kosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Werknemer] worden bepaald op € 447,- aan salaris voor de procureur;

- verklaart voornoemde proceskostenveroordeling in incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.