ECLI:NL:GHSGR:2006:AY8796

Uitspraak: 25 augustus 2006

Rolnummer: 04/1242

Zaaknummer rechtbank: 479101\ CV EXPL 03-16354

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[WERKNEMER],

wonende te [plaatsnaam],

appellant,

hierna te noemen: [werknemer],

procureur: mr. L.S.J. de Korte,

tegen

GEEVE BOUW B.V.,

gevestigd te Rhoon,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Geeve,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding

Bij exploot van 31 augustus 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de von-nissen van 22 oktober 2003 en 9 juni 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton locatie Rotterdam gewezen tussen partijen.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werknemer] drie grieven tegen het tussenvonnis van 22 oktober 2003, één grief tegen beide vonnissen en drie grieven tegen het eindvonnis van 9 juni 2004 aangevoerd, die door Geeve bij memorie van antwoord zijn bestreden.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tegen de vaststaande feiten zoals deze door de rechtbank in het tussen-von-nis van 22 oktober 2003 zijn weergegeven is in hoger beroep niet opgekomen zodat het hof ook zal uitgaan van deze feiten.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1. [werknemer] is op 3 juli 1967 in dienst getreden bij Geeve. Zijn functie was laat-ste-lijk die van voorman-timmerman.

2.2. Bij brief van 12 maart 2002 is [werknemer] door Geeve gewaarschuwd wegens her--haald ongeoorloofd werkverzuim. In die brief is [werknemer] ontslag op staande voet in het vooruitzicht gesteld indien hij zich niet houdt aan de werktijden.

2.3. In de periode van 12 maart 2002 tot 24 maart 2003 is [werknemer] bij herhaling eerder van het werk vertrokken. Van 21 november 2002 tot 3 maart 2003 was [werknemer] arbeidsongeschikt.

2.4. Wegens afwezigheid op 24 maart 2003 is [werknemer] op staande voet ontsla-gen. In de brief van die datum staat onder meer vermeld:

“ Sinds u weer aan de slag bent hebben wij moeten constateren dat u komt en vertrekt wanneer het u uitkomt. Als het mooi weer is gaat u ’s middags vroeger naar huis en meld u tegen de uitvoerder dat de uren verrekend kunnen worden…

Vorige week heeft u zonder overleg wederom geen werkweek van veertig uur gemaakt, u bent slechts twee dagen acht uur op het werk gebleven. Toen uw uitvoerder vorige week vrijdag meldde dat er vandaag gestart zou worden bij de Albert Heijn aan de Mesdaglaan te Maassluis meldde u terloops dat u vandaag niet zou komen, omdat u een boot moest omvaren. U heeft daarvoor echter geen verlof gevraagd ook (hof: kennelijk is bedoeld:of) gekregen. Of u morgenochtend aanwezig bent is u niet bekend.”

2.5. Bij brief van 31 maart 2003 heeft [werknemer] de nietigheid van deze opzegging ingeroepen.

2.6. [werknemer] vorderde in deze procedure verkort weergegeven:

- een verklaring voor recht dat de gedane opzegging nietig is;

- veroordeling van Geeve tot betaling van:

a. het salaris vanaf 24 maart 2003 tot de datum waarop de dienst-be-trek-king rechtsgeldig zal zijn beëindigd,

b. betaling van de vakantiebonnen over die periode;

c. de wettelijke verhoging over a en b;

d. een bedrag van € 663,= terzake van buitengerechtelijke incassokosten;

e. de wettelijke rente over a tot en met d.

- veroordeling van Geeve in de proceskosten.

2.7. Geeve heeft in reconventie - verkort weergegeven - gevorderd:

1. primair: een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten ar-beids-overeenkomst door het ontslag op staande voet rechtsgeldig is geëin-digd;

subsidiair: ontbinding van de tussen partijen gesloten arbeidsover-een-komst per datum vonnis wegens de toerekenbare tekortkoming van [werknemer];

2. veroordeling van [werknemer] tot betaling aan Geeve van de gefixeerde scha-de-loosstelling, de gemaakte advocaatkosten en de buitengerechtelijke kos-ten met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst.

2.8. De rechtbank heeft in het tussenvonnis Geeve toegelaten feiten en omstan-dig-heden te bewijzen waaruit blijkt dat [werknemer] op 24 maart 2003 ongeoorloofd op zijn werk heeft verzuimd. In het eindvonnis heeft de rechtbank Geeve in dat be-wijs geslaagd geacht en de vorderingen van [werknemer] afgewezen en die van Gee-ve grotendeels toegewezen.

3. De grieven tegen het vonnis van 22 oktober 2003 luiden als volgt.

I. Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het tussenvonnis van 22 okto-ber 2003, r.o. 4.2, dat voor de beantwoording van de vraag, of het sprake is van een dringende reden voor ontslag, van belang zijn:

- het feit, dat [werknemer] eerder op 12 maart 2002 was gewaarschuwd voor onge-oor-loofd werkverzuim (brief Geeve van die datum, productie 8 bij inleidende dag-vaarding)

- het feit, dat [de uitvoerder] van Geeve [werknemer] enige malen had aange-spro-ken omdat deze eerder van het werk vertrok

- het feit dat Geeve op een vergadering van 2 september 2002 had laten weten dat “de teugels zouden worden aangehaald”.

II Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het tussenvonnis van 22 oktober 2003 dat het standpunt van [werknemer], dat Geeve het verzuimbeleid niet conse-quent heeft toegepast en zaak op z’n beloop heeft gelaten, moet worden ver-wor-pen, alsmede dat de aanwezigheid van [werknemer] in de week van 12 van 2003 voor Geeve ergerniswekkend zal zijn geweest.

III Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het tussenvonnis van 22 oktober 2003, r.o. 4.3, dat indien het ongeoorloofd verzuim van [werknemer] op 24 maart 2003 zou komen vast te staan, in beginsel voldoende reden voor een ontslag op staande voet bestaat.

IV Ten onrechte draagt de kantonrechter slechts het bewijs op zoals in het pro-ban--dum in het tussenvonnis geformuleerd.

4. [werknemer] licht deze grieven als volgt toe.

4.1. Anders dan in de brief van 12 maart 2002 staat vermeld, heeft hij zijn werk op 8 maart 2002 niet zomaar verlaten. Hij heeft met de toezichthouder van BSN Glass, de opdrachtgever waar hij toen werkzaam was, besproken dat hij om me-dische redenen naar huis zou gaan (hij had last van open zweren in zijn gelaat). Deze toezichthouder had daartegen geen bezwaren. Hij is ook niet eerder -zoals deze brief suggereert - op zijn werkhouding aangesproken, anders dan in de brief uit 1995. De verwijzing naar de vergadering van 2 september 2002 is veel te al-ge-meen. Uit de aangehaalde zinsnede kan niet worden afgeleid dat werknemers geen vrije dagen of uren kunnen opnemen of dat specifiek [werknemer] wordt aange-sproken op zijn gedrag.

4.2. Omstreeks 2002 werd het bestuur van Geeve overgenomen door de zoon van de oude directeur. Onder de oude directeur werd zonder meer toegelaten dat werknemers uren vrij of ADV namen indien het werk dat toeliet. Geeve heeft in 2002 en 2003 niet beschreven hoe omgegaan diende te worden met ADV en an-dere verlofverzoeken. In week 12 van 2003 heeft [werknemer] 34,5 uren gewerkt en een ADV dag opgenomen. Rekening houdend met die ADV dag had [werknemer] slechts 32 uur moeten werken.

4.3. De vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is hangt af van alle omstandigheden. De kantonrechter fixeert zich in het tussenvonnis op de aard van het aan [werknemer] gemaakte verwijt.

4.4. [werknemer] stelt, dat wel vast staat dat hij voor 24 maart 2003 vrij heeft ge-vraagd. Er werd bij Geeve geen onderscheid gemaakt tussen vakantiedagen en roostervrije dagen. Uit de CAO-bepalingen daarover volgt, dat Geeve hem dat verlof niet mocht weigeren, tenzij: het belang van de continuïteit van het bedrijfs-proces zich hiertegen verzet (vakantiedagen) danwel dat het verzoek van de werk--nemer in ieder geval wordt gehonoreerd indien dit 2 weken voor aanvang aan de werkgever kenbaar is gemaakt (roostervrije dagen). Geeve heeft niets gesteld omtrent de continuïteit van het bedrijfsproces of de redenen om het ge-vraagde verlof te weigeren. De bewijsopdracht is in dat opzicht dan ook te be-perkt.

5. Het hof overweegt als volgt.

5.1. [werknemer] had op 8 maart 2002 aan Geeve dienen mee te delen dat hij om medische redenen naar huis ging. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Hij kon niet volstaan met overleg daarover met de opdrachtgever. Dit klemt temeer, nu door [werknemer] niet is weersproken dat hij op die middag als voor-man aanwezig moest zijn op een bouwvergadering en dat hij daaraan voor-af-gaand met de directeur van Geeve nog enkele vergaderpunten zou doornemen. Evenmin is door [werknemer] weersproken dat de directeur van Geeve hem die mid-dag niet telefonisch kon bereiken en dat hij niet reageerde op ingesproken voice-mailberichten. Er was dus wel degelijk sprake van ongeoorloofd werkverzuim op 8 maart 2002. Uit de brief van 12 maart 2002 blijkt voorts dat in de visie van Gee-ve dit niet de eerste maal was dat [werknemer] ongeoorloofd verzuimde.

5.2. Het hof is van oordeel dat [werknemer] na het ongeoorloofde verzuim op 8 maart 2002 een duidelijke schriftelijke waarschuwing van Geeve heeft ontvangen dat hij, wanneer dat nog eens zou voorkomen, zou worden ontslagen.

Voorts is het hof van oordeel dat voor [werknemer], gelet op hetgeen in de vergade-ring van 2 september 2002 is besproken -het bedrijf verkeerde in financiële moei-lijk-heden- de opmerking in die vergadering “dat er niets meer getolereerd zou wor--den wat niet door de beugel kan” een voldoende duidelijke (extra) waarschu-wing inhield na de brief van 12 maart 2002 dat ongeoorloofd werkverzuim niet zou worden getolereerd. Dat in het verleden soepel werd omgegaan met het op-nemen van vrije uren kan daaraan niet afdoen, nu uit hetgeen [werknemer] in de toe-lichting op grief II stelt kan worden afgeleid dat het voor hem duidelijk was dat on-der de nieuwe directeur een andere wind waaide. De brief van 12 maart 2002 en de opmerking tijdens de vergadering van 2 sep-tem-ber 2002 passen in dat nieu-we beleid.

5.3. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht eerst bezien of de feiten die de aanleiding zijn geweest voor het gegeven ontslag dat ontslag in be-ginsel kunnen rechtvaardigen. Wanneer dat niet het geval is, kan reeds om die reden het ontslag geen stand houden. Wanneer dat wel het geval is dienen ver-volgens alle andere omstandigheden in aanmerking te worden genomen om te bezien of het ontslag in dit geval terecht was. Het hof is, gelet op het voren-staan-de, met de rechtbank van oordeel dat wanneer sprake is van ongeoorloofd ver-zuim door [werknemer] op 24 maart 2003, dat in beginsel een reden kan zijn voor ont-slag op staande voet. Nu dat ongeoorloofde verzuim door [werknemer] wordt weer-spro-ken heeft de rechtbank aan Geeve terecht bewijs daarvan opgedragen.

5.4. Aangezien tussen partijen vaststaat dat [werknemer] voor het eerst op donder-dag 20 maart 2003 bij [de uitvoerder] zijn vrije dag op de 24e ter sprake bracht, valt niet in te zien dat een dergelijk verzoek om een roostervrije dag in-ge-willigd had moeten worden. Voorts is door Geeve niet weersproken gesteld dat [werknemer] de 24e op een nieuw project moest beginnen. Door [werknemer] is de schrif-te-lijke ver-klaring van [de uitvoerder], dat op dat project sprake was van een strakke plan-ning en dat hij, [de uitvoerder], [werknemer] al op 11 maart 2003 heeft aangekondigd dat zijn aanwe-zigheid op 24 maart 2003 niet gemist kon worden, niet weersproken. Daarmee staat vast dat op grond van de conti-nu-ïteit van het bedrijfsproces het verzoek om een vakantiedag van [werknemer] door Geeve mocht worden geweigerd. Voor zover zijn verzoek als een verzoek om een roostervrije moet worden opgevat, zal het hof deze grief hierna onder r.o. 9 be-spreken.

5.5. De conclusie uit het vorenstaande is, dat de rechtbank in het tussenvonnis Geeve terecht tot het in dat vonnis geformuleerde bewijs heeft toegelaten.

6. In grief IV klaagt [werknemer] erover dat de rechtbank Geeve in het bewijs ge-slaagd heeft geacht.

7. Het hof overweegt als volgt.

7.1. De getuige [de uitvoerder] heeft als getuige verklaard:

“Op 10 of 11 maart 2003 heeft [werknemer] aan mij gevraagd of hij voor de donder-dag of de vrijdag twee weken daarna vrij kon krijgen omdat hij een boot moest omvaren. Omdat het werk het toeliet heb ik hierin toegestemd…….

Op de donderdag, ik meen de 20e maart, kwam ik [werknemer] in het koffiehok op de zaak tegen. Ik zei tegen hem dat hij op die maandag daarna, dat is de 24e, tijdig aanwezig moest zijn in verband met het werk in het Albert Heijn filiaal. [werknemer] zei toen tegen mij, dat hij dan niet kwam, want hij moest zijn boot omvaren. Ik zei toen tegen hem: “Je wordt bedankt je laat de boel weer in de steek.”. Ik liet hem toen ook weten dat hij die maandag geen vrij kon krijgen…Op maandag de 24e was [werknemer] er echter niet……..”

7.2. De getuige [de voorman] bij Geeve, heeft als getuige verklaard:

“ Over het verzuim op de 24e maart 2003 kan ik niets verklaren. [werknemer] was werk-zaam op hetzelfde werk als ik in de week van 17 tot 22 maart daaraan voor-af-gaand. Op de vrijdag van die week zaten wij in de keet tijdens de middagpauze met elkaar te praten, toen [werknemer] zei, dat hij de maandag daaropvolgend graag vrij zou willen hebben. Hij zei, dat hij eerst de vrijdag vrij zou hebben, maar dat dat niet doorging en dat hij nu graag die maandag vrij wilde hebben. Het ging er, voor zover ik mij herinner, om dat hij een boot moest omvaren. Hij had van [de uitvoerder] gehoord dat hij die maandag geen vrij kon krijgen en hij wilde ook niet zo-maar wegblijven omdat hij bang was dat hij dan zou worden ontslagen……”

7.3. De getuige [uitvoerder 2] bij Geeve heeft als getuige verklaard:

“ …In de week voorafgaande aan de 24e maart 2003 werkte [werknemer], even als ik, op het project op het Noordereiland. Aanvankelijk zou [werknemer] de vrijdag van die week vrij hebben om een boot om te varen. Dat ging op één of andere manier niet door en hij wilde toen de maandag daarop vrij hebben. Hij zou toen echter op een ander werk werkzaam zijn, zodat wij hem daarvoor geen vrij konden geven. [werknemer] deed dit verzoek op donderdag, het exacte tijdstip weet ik niet meer, maar wij waren toen in de keet. De heer [de voorman] was daarbij ook aan-we-zig. Wij hebben [werknemer] toen aangeraden om contact op te nemen met [de uitvoerder], omdat hij daar zijn vrije dag mee moest regelen…….. De vrijdag daarna sprak ik [werknemer] nog. Hij zei toen dat hij die maandag vermoedelijk toch wilde gaan wer-ken, omdat hij bang was anders zijn baan kwijt te raken. Dit gesprek vond plaats aan het einde van de middag in de bouwkeet. ….Het bovenstaande moet ik nu in zoverre corrigeren dat [werknemer] op donderdag gezegd heeft dat hij vrijdag geen vrij wilde hebben en toch kwam werken en dat hij op vrijdag liet weten dat hij maan--dag vrij wilde hebben. Op maandagmorgen, begin week 13, heeft [de uitvoerder] mij gebeld met de vraag of [werknemer] nog bij mij op het werk was. Dat was niet het geval. [de uitvoerder] zou toen verder gaan zoeken.”

7.4. Uit deze verklaringen in onderling verband en samenhang bezien blijkt naar het oordeel van het hof, dat [werknemer] aanvankelijk vrij had gevraagd voor de vrij-dag, 21 maart 2003, maar dat hij op 20 of 21 maart dat gewijzigd wilde zien in de maandag 24 maart 2003. Hij heeft aan [de uitvoerder] vrij gevraagd en [de uitvoerder] heeft ver--klaard dat hij dat heeft geweigerd. Die verklaring vindt steun in de verklarin-gen van de getuigen [de voorman] en [uitvoerder 2], die hebben verklaard dat zij van [werknemer] hebben gehoord dat zijn verzoek om een vrije dag was afgewezen.

7.5. Daar staat de verklaring van [werknemer] tegenover, die heeft verklaard dat hij al lang van tevoren had gezegd dat hij 21 of 24 maart 2003 vrij wilde hebben, maar de precieze datum nog niet wist, omdat hij niet wist wanneer zijn schip in het dok kwam. Voorts heeft [werknemer] verklaard:

“..Op donderdag de 20e maart zag ik [de uitvoerder] in de kantine van kantoor. Omdat ik toen gehoord had wanneer het schip in het dok lag heb ik aan [de uitvoerder] laten weten dat ik vrij wilde hebben op maandag 24 maart. [de uitvoerder] liet mij toen weten dat dat eigenlijk niet kon, maar ik heb toen gezegd dat ik het al lang van te voren had la-ten weten. Daarop heeft [de uitvoerder] gezegd dat hij voor mij wel iemand anders zou zoeken. Verder is daar niet over gesproken. …..Ik heb voorafgaand aan de 24e maart niet meer met [de uitvoerder] of met andere collega’s over mijn vrije dag op de 24e gesproken. Het is juist, dat ik op die dag niet aanwezig was…….

Op vrijdag de 21e maart heb ik tot ongeveer 11.30 uur gewerkt en ik schat dat ik om ongeveer 12.05 uur thuis was……Op vrijdagmiddag 21 maart was ik in de jacht-haven te Rhoon….”

7.6. In hoger beroep voert [werknemer] aan dat de verklaringen van de getuigen [uitvoerder 2] en [de voorman] niet juist kunnen zijn, omdat hij op vrijdagmiddag 21 maart 2003 niet heeft gewerkt en in de jachthaven van Rhoon was, hetgeen door [een ge--tuige] is bevestigd.

7.7. Het hof overweegt als volgt. Het feit, dat het tijdstip waarop volgens de ge-tui-gen [de voorman] en [uitvoerder 2] zij van [werknemer] hebben gehoord dat hij geen vrij kon krijgen en dat hij bang was ontslagen te worden wellicht niet kan kloppen, acht het hof onvoldoende om aan de verdere inhoud van hun verklaringen geen ge-loof te hechten. Het is immers een ervaringsfeit dat de herinnering aan het tijd-stip waarop iets is gebeurd door het verloop van de tijd (de getuigen zijn een jaar la-ter over de gebeurtenissen gehoord) vervaagt, maar dat de herinnering over wat er is gebeurd beter blijft hangen. Daarbij is in aanmerking genomen dat [werknemer] in zijn verweerschrift, dat als productie 11 bij de conclusie van antwoord in con-ventie is overgelegd, met zoveel woorden heeft erkend dat hij [uitvoerder 2] nog op 21 maart 2003 heeft gesproken.

7.8. Nu de verklaringen van de getuigen [de voorman] en [uitvoerder 2] in overeen-stem----ming met elkaar zijn en ook in lijn zijn met de verklaring van de getuige [de uitvoerder], is het hof van oordeel dat de verklaring van [werknemer], die voor wat betreft de gang van zaken rond zijn verzoek om een vrije dag op 24 maart 2003 geen steun vindt in enig ander bewijsmiddel, geen geloof verdient.

8. De conclusie is dat de rechtbank Geeve terecht in het opgedragen bewijs ge-slaagd heeft geacht. Er is dus sprake van een ongeoorloofd verzuim door [werknemer] op 24 maart 2003.

9. Voorts blijkt uit de getuigenverklaringen dat [werknemer] voor het eerst op 20 maart vrij heeft gevraagd voor de 24e, derhalve niet tenminste twee weken van te vo-ren. Voor zover zijn verzoek om een vrije dag als een verzoek om een rooster-vrije dag moet worden opgevat, had Geeve dat verzoek dus mogen weigeren.

10. Omtrent het aantal uren dat [werknemer] in de week voorafgaand aan 24 maart 2003 heeft gewerkt overweegt het hof het volgende.

De schriftelijke verklaring van 8 april 2003, ondertekend door [de voorman] en [uitvoerder 2] (prod. 6 bij antwoord in conventie) houdt onder meer het volgende in:

“ …. De werktijden gelden ook voor [werknemer], hij mag niet naar huis gaan als hij wil en moet gewoon 8 uur op een dag werken……Nu wordt het mooi weer en doet hij het weer…….Toen hij vorige week zag dat wij de uren precies bijhielden reageerde hij enigszins geschokt en zij hij dat alle 4 dagen 8 uur moesten schrij-ven en vrijdag maar als ATV terwijl hij vrijdag 6 uur geweest is….”

Uit deze verklaring, waarvan de juistheid in zoverre niet door [werknemer] is betwist, blijkt, dat de ATV-dag op die vrijdag (het eerdere verzoek was inmiddels her-roe-pen, zoals uit de getuigenverklaringen blijkt) juist is geboekt in verband met de uren die [werknemer] die week tekort had gewerkt -in feite derhalve een “reparatie achteraf” toen [werknemer] zich betrapt voelde-, zodat juist is hetgeen in de ontslag-brief staat vermeld dat [werknemer] die week onvoldoende uren heeft gewerkt.

11.1. Grief V klaagt erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Geeve hem terecht op staande voet heeft ontslagen.

[werknemer] wijst er op dat sprake is van een zeer langdurig dienstverband sinds 1967 en dat het bijna dertig jaar heeft geduurd alvorens Geeve hem een waar-schu-wing zond. Hij heeft steeds in grote vrijheid zijn werk kunnen doen. Tot 2002 waren er geen problemen. Die kwamen pas na de overdracht van de leiding.

Voorts wijst [werknemer] er op dat de gevolgen van het ontslag voor hem zeer ernstig zijn: hij is nog steeds aangewezen op voorschotten WW- en Ziektewetuitkering. Die moet hij terugbetalen als het ontslag op staande voet terecht zal blijken. Gelet op een bescheiden inkomen van zijn echtgenote en het in de eigen woning aanwezige vermogen, zal [werknemer] geen bijstandsuitkering ontvangen. Op zijn leef-tijd maakt hij al helemaal geen kans op ander werk. Ook zijn lichamelijke situ-atie laat te wensen over als gevolg van artrose. Zo is hij na zijn ontslag al een aan-tal malen arbeidsongeschikt geweest.

11.2. Het hof overweegt als volgt. De reden voor het ontslag is dat [werknemer], na-dat hij vrij had gevraagd en hem dat hem dat was geweigerd, niet op zijn werk is verschenen. In deze procedure is voorts komen vast te staan dat [werknemer] al op 11 maart 2003 te horen had gekregen dat en waarom hij op 24 maart 2003 niet kon worden gemist, alsmede dat hij besefte dat ontslag het gevolg zou kunnen zijn van niet verschijnen op maandag 24 maart 2003. Het hof is van oordeel dat sprake is van een ernstig verzuim. Hoewel de gevolgen van ontslag voor [werknemer] zeer ernstig zijn en sprake is van een langdurig dienstverband, is het hof van oor-deel dat alle omstandigheden in aanmerking genomen, het gegeven ontslag ge-recht-vaardigd is. Grief V slaagt derhalve niet.

12.1. Grief VI luidt:

Ten onrechte veroordeelde de kantonrechter Geeve ( hof: kennelijk wordt be-doeld [werknemer]) tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding.

In de toelichting klaagt [werknemer] over de door de rechtbank vastgestelde hoogte van die schadevergoeding. In de brief van 11 april 2003 van de advocaat van Geeve aan [werknemer] wordt die schadeloosstelling brekend op een bedrag van € 2.605,75. Geeve heeft volgens [werknemer] daarmee het recht verwerkt om in deze procedure een hoger bedrag te vorderen. Voorts wijst [werknemer] er op dat de ge-fixeerde schadeloosstelling niet meer kan bedragen dan het loon over de door hem in acht te nemen opzegtermijn bij regelmatige opzegging. Dat is op grond van art. 7:672 BW maximaal één maand. Tenslotte klaagt [werknemer] er over dat de rechtbank ten onrechte niet ambtshalve betaling in termijnen heeft toegestaan.

12.2. Geeve heeft daartegen aangevoerd, dat van rechtsverwerking geen sprake is. Het eerder genoemde bedrag was per abuis te laag en zij heeft het recht haar vordering te vermeerderen. Voorts heeft zij de schadevergoeding juist berekend. De in artikel 7:698 BW bedoelde periode is het gedeelte van de door de opzeg-gende partij, volgens haar: zijzelf, niet gerespecteerde opzegtermijn, hetgeen in dit geval op 48 werkdagen neerkomt.

12.3. Het hof verwerpt het beroep van [werknemer] op rechtsverwerking. Hetgeen door [werknemer] daaromtrent is gesteld is onvoldoende om een beroep op rechts-ver-werking te rechtvaardigen.

Anders dan Geeve heeft betoogt is de in artikel 7:680 BW genoemde opzegter-mijn de termijn die de schadeplichtige partij (in dit geval dus [werknemer]) in acht dient te nemen bij opzegging.

Onweersproken is dat [werknemer] bij opzegging ingevolge de (van tijd tot tijd al-ge-meen verbindend verklaarde) CAO een termijn van zes weken in acht had moe-ten nemen. Dat had moeten worden opgezegd tegen het einde van een vier-we-kelijkse betaalperiode leest het hof niet in de CAO, zodat ter zake het einde van een kalenderweek wordt aangehouden.

Voorts is onweersproken dat het in aan-merking komende bedrag per werkdag € 120,63 + 8% bedraagt (zie conclusie van eis in reconventie sub 63).

Aldus bedraagt de wettelijke schadeloosstelling 34 x 120,63 x 1,08 = € 4.429,53. Tussen partijen staat vast dat [werknemer] het bedrag van € 6.253,46 reeds heeft be-taald, zodat Geeve zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door [werknemer] teveel is betaald, te weten: € 1.823,93 bruto, te vermeerderen met de daarover door [werknemer] betaalde wettelijke rente.

Het hof acht termen aanwezig de ingangsdatum van de wettelijke rente, waar het hier gaat om een onverschul-digde betaling door [werknemer], te stellen op de datum van betaling, te weten (on-weersproken): 1 juni 2004.

Nu vaststaat dat [werknemer] het gehele bedrag waartoe hij is veroordeeld inmiddels heeft betaald, heeft [werknemer] bij de mogelijkheid tot betaling in termijnen onvol-doen-de belang.

13. De conclusie is dat de grieven slechts voor een klein deel slagen. Het hof merkt [werknemer] aan als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal [werknemer] veroordelen tot betaling van de kosten van het hoger beroep. Het hof acht, gezien de uitkomst van de procedure, de beslissing ten aanzien van de proces-kosten in eerste aanleg juist, zodat ook grief VII niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor wat betreft het bedrag dat [werknemer] aan schadeloos-stel-ling aan Geeve dient te betalen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rot-ter-dam, van 9 juni 2004 gewezen tussen partijen uitsluitend voor zover [werknemer] is ver-oordeeld tot betaling van € 6.253,46 met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2003;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [werknemer] tot betaling aan Geeve van € 4.429,53 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

- bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie voor het overige;

- veroordeelt Geeve tot betaling aan [werknemer] van € 1.823,93 bruto vermeerderd met de daarover door [werknemer] betaalde wettelijke rente en vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 juni 2004;

- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Geeve bepaald op € 241,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris voor de procureur;

- verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het door [werknemer] in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en

M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van

25 augus--tus 2006 in aanwezigheid van de griffier.

Bij afwezigheid van mr. In 't Velt-Meijer wordt dit arrest ondertekend door mr. Schuering.