ECLI:NL:GHSGR:2005:AU2491

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE derde meervoudige belastingkamer 6 juli 2005 nummer BK-04/01268 UITSPRAAK op het beroep van de naamloze vennootschap N.V. X, statutair gevestigd te Z, tegen de uitspraak betreffende na te noemen aanslagen. 1. Aanslagen en bezwaar 1.1. Met dagtekening 31 januari 2003 zijn aan belanghebbende voor de jaren 2000, 2001 en 2002 aanslagen in de precariobelasting van de gemeente P opgelegd ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. De aanslagen zijn verrekend met de op 6 september 2002 opgelegde voorlopige aanslagen. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. 1.3. Bij de bestreden uitspraak zijn – in één geschrift - belanghebbendes bezwaren afgewezen en is het bezwaarschrift ongegrond verklaard. De uitspraak is gedaan door de hef-fingsambtenaar, de Productgroepmanager Financiën, van de gemeente P (hierna: de Inspec-teur), namens het college van burgemeester en wethouders van P (hierna: het college)

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift inge-diend. 2.2. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende op 19 april 2005 en de Inspecteur op 6 mei 2005 een nader stuk ingediend. 2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 18 mei 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen de advocaten van belanghebbende, A en B, tot bijstand vergezeld door C en D, alsmede E en F namens de Inspecteur, tot bijstand vergezeld door E. 2.3. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 3. Verordeningen 3.1. De raad van de gemeente P heeft in zijn openbare vergadering van 9 december 1999 de Verordening precariobelasting 2000 vastgesteld. De verordening (en de daarbij behorende Tarieventabel) is - blijkens de inhoud van de gedingstukken - bekendgemaakt in het plaatselijke blad het Witte Weekblad van 19 januari 2000 (week 3). De datum van ingang van heffing is 1 januari 2000. 3.2. Daarna heeft de raad van de gemeente P in zijn openbare vergadering van 7 december 2000 de Verordening tot vaststelling van de Tarieventabel precariobelasting 2001 vastgesteld. Die verordening (c.q. die Tarieventabel) is - blijkens de inhoud van de gedingstukken - bekendgemaakt in het plaatselijke blad het Witte Weekblad van 20 december 2000 (week 51). Die verordening trad in werking met ingang van 1 januari 2001. 3.3. Vervolgens heeft de raad van de gemeente P in zijn openbare vergadering van 29 november 2001 de Verordening precariobelasting 2002 vastgesteld. De verordening (en de daarbij behorende Tarieventabel) is - blijkens de inhoud van de gedingstukken - bekendgemaakt in het plaatselijke blad het Witte Weekblad van 19 december 2001 (week 50). De datum van ingang van heffing is 1 januari 2002. 3.4. De tekst van de hierboven genoemde verordeningen en tarieventabellen behoren in kopie tot de stukken van het geding. De verordeningen en de tarieventabellen worden hierna steeds aangeduid als Verordening. 3.5. Artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Verordening luidt als volgt: “De precariobelasting wordt niet geheven voor: (…) e. het hebben van voorwerpen, waarvan de aanwezigheid ingevolge een overeenkomst of anderszins moet worden gedoogd, dan wel waarvoor krachtens een andere gemeentelijk heffingsverordening of op grond van een overeenkomst rechten of vergoedingen aan de gemeente verschuldigd zijn.”

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan: 4.1. Belanghebbende, een dochter van de naamloze vennootschap N.V. F, beheert het onder, op en boven de gemeentegrond van de gemeente P aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente P. 4.2. In 1999 is een fusie bewerkstelligd van de energiebedrijven N.V. G, H N.V., N.V. I en J B.V. Deze fusie heeft plaatsgevonden door middel van de nieuwe holdingvennootschap N.V. K - thans geheten: N.V. F - die de aandelen in de vier fuserende energiebedrijven verkreeg. 4.3. Tot de fusie werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten (waaronder P) en provincies. Met de fusie hebben de gemeenten en provincies die aandeelhouder in één of meer van de vier fuserende energiebedrijven waren, aandelen verkregen in de nieuw opgerichte holdingvennootschap N.V. F. 4.4. Om vast te stellen hoeveel aandelen iedere gemeente of provincie in de nieuwe holdingvennootschap N.V. F zou verkrijgen, is de waarde van de vier fuserende energiebedrijven bepaald aan de hand van de zogeheten Discounted Cash Flow-methode. 4.5. Deze methode houdt in dat voor de verschillende fuserende energiebedrijven, mede op basis van ervaringsgegevens uit het verleden, de cashflow (kasstromen) is geschat van de, toekomstige, bedrijfsjaren 1999-2008. Deze geschatte cashflow is vervolgens tezamen met de geschatte waarden van de ondernemingen na 2008 (de zogeheten restwaarde), naar zijn contante waarde bepaald met behulp van een voor risico gecorrigeerde rentevoet. De met de Discounted Cash Flow-methode bepaalde waarden van de fuserende energiebedrijven zijn vervolgens tegen elkaar gewogen, welke weging heeft geleid tot de in de Fusieovereenkomst van 11 februari 1999 tussen N.V. G, H N.V., N.V. I en J B.V. en N.V. K overeengekomen ruilvoet. 4.6. Ter gelegenheid van de totstandkoming van N.V. K zijn de aandeelhouders op 31 mei 1999 een Aandeelhoudersovereenkomst aangegaan waarin afspraken zijn gemaakt over onder meer de wijze waarop zij de aan de door hen gehouden aandelen verbonden rechten wensen uit te oefenen. Artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst luidt: “Partijen zullen naar beste vermogen jegens elkaar bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voortvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond en de dienstverlening aan de Participanten na de Omruildatum ongewijzigd worden gecontinueerd, mede ten opzichte van de rechtsopvolgers van de betreffende Participanten. Indien en zodra de bedoelde afspraken of bestendige gedragslijnen door een gemeente en/of provincie worden gewijzigd ten nadele van n.v. K, zal n.v. K binnen het alsdan bestaande wettelijk kader deze nadelen doorbelasten aan de afnemers binnen het gebied van de betreffende gemeente en/of provincie. Een wijziging als hierboven bedoeld zal niet leiden tot een herschikking van Aandelen tussen de Aandeelhouders.” 4.7. Blijkens Bijlage 0 bij de Aandeelhoudersovereenkomst zijn de volgende begrippen als volgt gedefinieerd: Aandeelhouders: De huidige aandeelhouders die hun aandelen in het kapitaal van de participanten op de omruildatum inbrengen; Participanten: De vier fuserende ondernemingen, werkzaam in de energie- en watersector (‘G’, ‘H, ‘I’ en J’). 4.8. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2000, 2001 en 2002 de onderhavige aanslagen precariobelasting opgelegd. 5. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 5.1. Tussen partijen is, kort weergegeven, in geschil of de uitspraak bevoegd is gedaan, of de aanslagen terecht zijn opgelegd en of die aanslagen bij de uitspraak terecht zijn gehandhaafd. 5.2.1. Belanghebbende heeft het volgende gesteld. Het college is niet bevoegd tot het doen van uitspraak op het bezwaar. Niet alle verordeningen zijn gepubliceerd. Op de gemeente rust een gedoogplicht, zodat heffing van precariobelasting is uitgesloten. Er is sprake van dubbele heffing, nu reeds op andere wijze een vergoeding is betaald. De onderhavige heffingen behelzen een schending van artikel 49 van het EG-verdrag. 5.2.2. Voorts heeft belanghebbende een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gedaan, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel. Dienaangaande heeft zij onder meer het volgende opgemerkt. Bij de onder 4.5 beschreven waardering volgens de Discounted Cash Flow-methode is - noodzakelijkerwijs; gewerkt wordt immers met een geschatte cashflow in toekomstige bedrijfsjaren - uitgegaan van een aantal veronderstellingen. De in dit verband belangrijkste van die veronderstellingen is dat de betrokken aandeelhouders bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen, die voortvloeien uit hun publiekrechtelijke taken, gedurende de in de Discounted Cash Flow- methode betrokken periode ongewijzigd zouden continueren. Wordt gedurende de in de Discounted Cash Flow-methode betrokken periode toch door een aandeelhouder afgeweken van zijn bestaande afspraken of bestendige gedragslijnen - bijvoorbeeld omdat een aandeelhouder ertoe overgaat om, in strijd met zijn bestendige gedragslijn, precariobelasting te heffen - dan is de in de Fusieovereenkomst neergelegde ruilvoet niet langer correct en fair. De betreffende aandeelhouder behoudt dan immers de op basis van de ruilvoet aan hem toegekende aandelen en de daaraan gekoppelde aanspraak op dividend, terwijl hij zich daarenboven ten nadele van de n.v. F - en dus tevens ten nadele van de overige aandeelhouders - verrijkt door van X precariobelasting te heffen. 5.2.3. Ten aanzien van de tarieven heeft belanghebbende betoogd dat die leiden tot een onredelijke en willekeurige heffing. 5.3. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden. Wel erkent hij de onbevoegdheid van het college, doch hij stelt dat zulks niet leidt tot gegrondverklaring van het beroep, nu hij die uitspraak tot de zijne maakt. 5.4. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

6.1. Belanghebbendes beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak alsmede de aanslagen. 6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ten aanzien van de bevoegdheid van het college 7.1.2. Belanghebbende stelt zich terecht op het standpunt dat het college onbevoegd is tot het doen van uitspraak en dat het onbevoegd doen van uitspraak niet kan worden aangemerkt als de schending van een vormvoorschrift (vgl. Afd. BR RvS 23 oktober 1997, AB 1998, 386). 7.1.2. Het vorenoverwogene baat belanghebbende echter niet. Hetgeen de Inspecteur dienaangaande heeft opgemerkt, dient aldus te worden opgevat dat hij de bestreden uitspraak tot de zijne maakt, in die zin dat hij bedoeld besluit, materieel en inhoudelijk, overneemt en dat onder analoge toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht het beroep wordt geacht te zijn gericht tegen de alsdan bevoegdelijk gedane uitspraak. Nu - naar is gesteld noch gebleken - belanghebbende geen redelijk belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak, bij een hernieuwde behandeling van de zaak en bij het doen van uitspraak door de Inspecteur en voorts belanghebbende niet is benadeeld – zij is in extenso in de gelegenheid geweest zich ten aanzien van het materiële geschilpunt over de feiten en de rechtsgevolgen uit te laten, en zij heeft hiervan ook gebruik gemaakt -, zal het Hof de zienswijze van de Inspecteur volgen. Ook de aard en het karakter van de onderhavige heffing en het fiscale bestuursprocesrecht, waaronder redenen van proceseconomie, nopen daartoe. 7.1.3. De onbevoegdheid van het college leidt derhalve niet tot gegrondverklaring van het beroep. Ten aanzien van de publicatie van de Verordening. 7.2.1. Zoals blijkt uit hetgeen is opgenomen in onderdeel 3, mist belanghebbendes stelling, dat niet voor alle verordeningen een bewijs van publicatie is overgelegd en dat van niet-publicatie moet worden uitgegaan, feitelijke grondslag. 7.2.2. De Verordening kan mitsdien als wettelijke grondslag dienen voor de aanslagen. Ten aanzien van de (afdwingbaarheid van de) gedoogplicht 7.3.1. De gemeente behoeft als eigenares van wegen en de grond waarop zij zijn aangelegd, in beginsel niet te dulden dat een ander daarvan gebruik maakt door daarin werken aan te leggen of te hebben. Zij kan toestemming aan een ander tot zodanig gebruik verlenen, welk gebruik zij dan gedoogt. 7.3.2. Aan de bevoegdheid om op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Verordening precariobelasting te heffen staat, anders dan belanghebbende betoogt, niet in de weg dat tegenover de gemeente de hiervoor bedoelde toestemming in voorkomend geval kan worden afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Privaatrecht. In dat geval ontstaat voor de gemeente een gedoogplicht (en voor de belanghebbende een schadevergoedingsplicht). Zou die weg zijn bewandeld, dan was belanghebbende vrijgesteld van het betalen van precariobelasting. Die route is echter niet gekozen en dus valt belanghebbende niet onder de vrijstelling. Niet is gebleken dat aan de voorwaarden voor toepassing van die wet is voldaan. In het bijzonder is niet gebleken dat geen overeenstemming is bereikt – voor zover dat al gepoogd is – in de zin van artikel 2, eerste en vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht (vgl. HR 21 januari 1987, nr. 24 060, BNB 1987/104). 7.3.3. De Aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder artikel 1.5 daarvan, kan niet worden aangemerkt als een overeenkomst waarin de hiervoor bedoelde overeenstemming is bereikt of vastgelegd. Zie daartoe mede hetgeen is overwogen onder ‘Vertrouwensbeginsel’ hierna. Ook anderszins heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aangevoerd of, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat wel zodanige overeenstemming is bereikt. 7.3.4. Anders dan ten aanzien van de Telecommunicatiewet –die te dezen niet van toepassing is – volgt uit de Gaswet noch uit de Elektriciteitswet 1998 een (wettelijke) gedoogplicht. Niet kan worden gezegd dat de onderhavige Verordening kan worden aangemerkt als regels betrekking hebbende op het opwekken, het transporteren en het leveren van elektriciteit in het belang van de energievoorziening (artikel 83 Elektriciteitswet 1998) of het transporteren en het leveren van gas in het belang van de energievoorziening (artikel 62 Gaswet). 7.3.5. Van een gedoogplicht voor de gemeente als eigenaar is derhalve geen sprake. Ten aanzien van de ‘dubbele’ belasting 7.4.1. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd of, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, dat de gemeente bij de aandelenruil of anderszins reeds een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding voor de onderhavige belastbare feiten heeft bedongen of genoten. 7.4.2. De Inspecteur voert op goede gronden aan dat ook het dividend niet als zodanig kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat door het niet heffen van precariobelasting de winst voor belanghebbende stijgt, waardoor de voor dividenduitkering beschikbare winst stijgt, in welke uitkering de gemeente deelt, zodat het (uiteindelijke) resultaat voor de gemeente om het even is, maakt niet dat daarmee (impliciet) een vergoeding als hiervoor bedoeld is bedongen. 7.4.3. De overige door belanghebbende aangevoerde gronden staan evenmin aan de onderhavige belastingheffing in de weg. Ten aanzien van de schending van artikel 49 EG-verdrag 7.5.1. De verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten kunnen niet van toepassing zijn op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in één enkele Lid-Staat afspelen (vgl. HvJEG 18 maart 1980 [Debauve, 52/79], Jur. 1980, blz. 833). 7.5.2. Belanghebbende, op wier weg dat is gelegen, heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd of, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat niet alle relevante aspecten ter zake van de onderhavige aanslagen zich afspelen in Nederland. Artikel 49-EG-verdrag mist derhalve toepassing. Ten aanzien van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur Vertrouwensbeginsel 7.6.1.1. Belanghebbendes beroep op het in rechte te beschermen vertrouwen op grond van – zakelijk weergegeven – een bestendige gedragslijn van de gemeente (in het verleden is nimmer precariobelasting geheven) al dan niet in samenhang beschouwd met artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst (waarbij de gemeente partij is), faalt. 7.6.1.2. Naar ’s Hofs oordeel biedt de tekst van artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst onvoldoende aanknopingspunten waaruit enig vertrouwen kan worden gedestilleerd dat van belanghebbende geen precariobelasting zal worden geheven. 7.6.1.3. De omstandigheid dat nooit precariobelasting is geheven, brengt niet mee dat die ook in de onderhavige jaren niet ingevoerd en geheven kan worden. Er zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden aannemelijk geworden waaruit de gerechtvaardigde conclusie kan worden getrokken dat bij belanghebbende enig in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat van belanghebbende geen precariobelasting zou kunnen worden geheven. Daar komt bij dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende ten tijde van het sluiten van de Aandeelhoudersovereenkomst wist of kon weten dat het voornemen van de invoering van een precariobelasting bij de gemeente aanwezig was. Détournement de pouvoir 7.6.2.1. Belanghebbende stelt dat het doel van de heffing van precariobelasting is het verkrijgen van een vergoeding voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond en dat, nu een zodanige vergoeding reeds is en wordt verkregen door de bij de fusie gehanteerde ruilvoet, geen andere conclusie mogelijk is dan dat de heffingsbevoegdheid wordt gebruikt met een ander doel dan dat waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Het beroep is in al zijn onderdelen ongegrond. 8. Proceskosten, schadevergoeding en griffierecht 8.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 8.2. Ten aanzien van de proceskosten in bezwaar heeft de Inspecteur zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding bestaat die kosten te vergoeden, nu er geen sprake is van een herroepen besluit. 8.3. Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, is er geen plaats voor een schadevergoeding. 8.4 Ook de onbevoegdheid van het college brengt niet mee dat belanghebbende aanspraak kan maken op enige proceskosten- of schadevergoeding, nu belanghebbende hierdoor niet is benadeeld. 8.5. Op de gronden zoals weergegeven onder ‘Egalité-beginsel’ is er evenmin reden tot een schadevergoeding wegens schending van het égalité-beginsel.

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Schuurman, Vierhout en Bouman. De beslissing is op 6 juli 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier. (Van de Vijver) (Schuurman) aangetekend aan partijen verzonden: Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.