ECLI:NL:GHSGR:2003:AF8123

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE vierde meervoudige belastingkamer 17 januari 2003 nummer BK-02/02777 UITSPRAAK op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraken van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst betreffende na te noemen beschikkingen inzake omzetbelasting.

1.1. Belanghebbendes bij de aangifte omzetbelasting over de tijdvakken eerste kwartaal 1998 en april 1998 gedane verzoeken om teruggaaf tot een bedrag van ƒ 199.902 respectievelijk ƒ 32.289 zijn door de Inspecteur bij beschikkingen van 20 november 1998 afgewezen, welke beschikkingen, na daarentegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraken bij één geschrift in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. 1.4. Bij arrest van 7 juni 2002, nr. 37.216, heeft de Hoge Raad het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam vernietigd en ter beoordeling van het materiële geschilpunt verwezen naar dit Hof. 1.5. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid de Inspecteur wel, doch belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt. Belanghebbende heeft van de reactie van de Inspecteur, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt, kunnen kennis nemen. 1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 december 2002 te Den Haag. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, vergezeld van A, directeur van belanghebbende, en, namens de Inspecteur, mevrouw drs. B, tot haar bijstand vergezeld van C. 1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd X, is opgericht op 4 december 1997. In de onderhavige perioden verricht zij economische activiteiten in de zin der omzetbelasting, bestaande uit de handel en bemiddeling in zogenaamde mobiele telefoons. Zij is als zodanig ondernemer in de zin der Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is A. In de zogenoemde voorperiode van belanghebbende, welke loopt van augustus 1997 tot aan de datum van oprichting van X treedt A, voornoemd, als zodanig op onder de naam X B.V. i.o. Belanghebbende heeft buiten haar directeur geen personeel in dienst. De bedrijfsvoering vond plaats vanuit een gehuurd pand aan de a-straat 1 te Z. 2.2. Tijdens een door - onder meer- de FIOD uitgevoerd grootscheeps onderzoek naar het plegen van zogenoemde carrouselfraude is bij die dienst een tip binnengekomen met betrekking tot de handel van belanghebbende. In verband daarmede is het onderzoek uitgebreid naar belanghebbendes activiteiten. 2.3. In de administratie van belanghebbende over 1997 en 1998 komt de hierna te noemen figuur, D als enige leverancier voor. Aangetroffen zijn twee door belanghebbende vervaardigde prijslijsten voor mobiele telefoons van 14 oktober 1997 en van 15 januari 1998. Deze prijzen zijn door belanghebbende gehaald uit een publicatie met door E te Duitsland voor mobiele telefoons gehanteerde prijzen voor de vakhandel in Nederland. Aldus vond een eerste bestelling van telefoons door D bij E, voornoemd, ten behoeve van belanghebbende plaats medio oktober 1997. Ter zake daarvan alsmede ter zake van drie, kennelijk, later in 1997 plaats gehad hebbende transacties zijn vier facturen van D in de administratie van belanghebbende aangetroffen. De berekende bedragen zijn achtereenvolgens ƒ 65.271,25 (ƒ 55.550 plus ƒ 9.712,25 BTW), ƒ 69.912,50 (ƒ 59.500 plus ƒ 10.412,50 BTW), ƒ 63.642,11 (ƒ 54.163,50 plus 9.478,61 BTW) en ƒ 180.950 (ƒ 154.000 plus ƒ 26.950 BTW) voor respectievelijk 150, 100, 150 en 250 mobiele telefoons. 2.4. In de periode van 1 januari 1998 tot en met eind april 1998 heeft belanghebbende facturen uitgereikt ter zake van de verkoop en levering van grote partijen mobiele telefoons aan diverse afnemers in binnen- en buitenland. Op de aan de beide buitenlandse afnemers, F GmbH te Duitsland en G sprl te België gefactureerde omzet ter grootte van ƒ 1.267.265 heeft belanghebbende het omzetbelastingtarief van nihil toegepast. Deze beide afnemers maken deel uit van ten minste één internationale BTW-fraudecaroussel. Ter zake van de leveringen alsmede de verwervingen van deze gefactureerde goederen in België en Duitsland is door de afnemers geen aangifte gedaan. 2.5. In de administratie van belanghebbende zijn bij een vanwege de Inspecteur ingestelde controle over de onderwerpelijke perioden negentien inkoopfacturen aangetroffen van D te Q. Deze facturen vermelden niet de dag waarop de levering van de goederen heeft plaatsgehad. Als artikelomschrijving worden telkens vermeld het type en het merk van de mobiele telefoon. 2.6. Op deze facturen worden aan belanghebbende de volgende bedragen in rekening gebracht: datum factuur aantal totaalbedrag omzetbelasting 08-01-98 nr. 00020 84 ƒ 67.609,50 ƒ 10.069,50 14-01-98 nr. /0091 900 ƒ 517.587,50 ƒ 77.087,50 20-01-98 nr. 0118 700 ƒ 362.487,50 ƒ 53.987,50 22-01-98 nr. 0124 700 ƒ 309.612,50 ƒ 46.112,50 28-01-98 nr. 0198 1.800 ƒ 999.220,00 ƒ 148.820,00 02-02-98 nr. 00210 500 ƒ 446.500,00 ƒ 66.500,00 09-02-98 nr. 00298 250 ƒ 199.750.00 ƒ 29.750,00 12-02-98 nr. 00299 200 ƒ 117.500,00 ƒ 17.500,00 16-02-98 nr. 00302 250 ƒ 199.750,00 ƒ 29.750,00 18-02-98 nr. 00308 200 ƒ 75.200,00 ƒ 11.200,00 20-02-98 nr. 00310 300 ƒ 176.250,00 ƒ 26.250,00 20-02-98 nr. 00313 200 ƒ 159.800,00 ƒ 23.800,00 04-03-98 nr. 00317 500 ƒ 401.850,00 ƒ 29.850,00 10-03-98 nr. 00319 1 ƒ 887,12 ƒ 132,12 11-03-98 nr. 00318 200 ƒ 177.425,00 ƒ 26.425,00 16-03-98 nr. 00320 200 ƒ 177.425,00 ƒ 26.425,00 16-03-98 nr. 00321 200 ƒ 56.400,00 ƒ 8.400,00 24-03-98 nr. 00325 100 ƒ 88.712,50 ƒ 13.212,50 27-03-98 nr. 00327 200 ƒ 151.575,00 ƒ 22.575,00 2.7. De op deze facturen vermelde omzetbelasting is als zogenoemde voorbelasting door belanghebbende in aftrek gebracht. Dit heeft geleid tot de onderwerpelijke verzoeken om teruggaaf. De berekening alsmede de hoogte van de verzoeken om teruggaaf zijn tussen partijen niet in geschil. 2.8. Ten name van D is over het derde kwartaal van 1997 een aangiftebiljet voor de heffing van omzetbelasting bij de Inspecteur ingediend. Bij diverse rubrieken van dat biljet staat het woord "nihil" vermeld, terwijl bij andere rubrieken enkel schuine strepen staan. Evenmin is omzetbelasting op aangifte voldaan. Voor de onderwerpelijke tijdvakken zijn ten name van D geen aangiften voor de heffing van omzetbelasting gedaan. Voldoening van deze op de facturen vermelde omzetbelasting heeft niet plaatsgehad. Evenmin is ten name van D ter zake van de verwervingen in Nederland van de beweerdelijk aan hem door E te Duitsland geleverde telefoontoestellen aangifte gedaan. In een, tot de stukken van het geding behorende, brief van 10 maart 1998, welke dient ter beantwoording van een brief van 25 februari 1998 van de Inspecteur, wordt van de zijde van D aangegeven dat in 1997 slechts oriëntatie op het ondernemerschap heeft plaatsgehad, dat in 1997 geen inkopen en verkopen hebben plaatsgehad en dat verwacht wordt dat in 1998 daadwerkelijk met de bedrijfsvoering zal worden gestart. 2.9. Belanghebbende heeft bij monde van haar directeur tijdens het onderzoek onder meer zakelijk weergegeven verklaard geen voorraad aan te houden, te bestellen bij D en per bank vooruit te betalen, gebeld te worden door H wanneer de goederen binnen waren en vervolgens de goederen ter plekke te controleren. 2.10. D, meer malen genoemd, is de op bovengenoemde facturen vermelde naam, welke wordt gebezigd door H. In het strafrechterlijk onderzoek is deze persoon eveneens gehoord. Zakelijk weergegeven heeft hij daarbij onder meer het volgende verklaard. Hij is in vol-continudienst als verkoper werkzaam bij een taxfreeshop in parfumerie-artikelen op de luchthaven Schiphol. Hij heeft een gokschuld gehad van zo'n ƒ 200.000. Voorts heeft hij verklaard dat hij wat geld wilde bijverdienen, dat hij via een kennis uit het uitgaansleven, te weten de directeur van belanghebbende, uiteindelijk is gaan handelen in telefoontoestellen, dat hij de in- en verkoop van zogenoemde GSM-toestellen vanuit zijn woning verzorgde en dat de tijd die hij er aan kon besteden door zijn drukke baan beperkt was. De inkoop deed hij in Duitsland bij zijn enige leverancier, genaamd E. Aflevering van de eerste transactie geschiedde bij hem thuis. Nadien werd afgeleverd bij een transportbedrijf, I, dat een opslagfunctie had. Zijn enige afnemer was belanghebbende. Hij heeft nooit moeite gedaan andere afnemers te vinden. Hij had geen geld. De transacties financierde belanghebbende voor. Er was betaald door belanghebbende voordat de bestelling bij E was geplaatst. Hij droeg geen kennis omtrent de ter zake van de aan belanghebbende geleverde tot stand gekomen prijsstellingen. Er werd bij E voor een hogere prijs gekocht dan er werd verkocht aan belanghebbende. Dat geen verlies werd geleden kwam omdat de betalingen van belanghebbende inclusief omzetbelasting waren. Zodra hij tijd had en zo snel als mogelijk, begaf hij zich naar de bank om het prijsverschil op te nemen. Hij wil niet prijsgeven waar het geld naar toe is gegaan.

4.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verlening van de gevraagde teruggaven. 4.2. De Inspecteur heeft primair geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en tot verlening van de teruggaven tot een bedrag groot ƒ 10.420.

5.1. Het onderhavige geval betreft een tweetal verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting, waarvan belanghebbende stelt dat deze haar ter zake van leveringen van mobiele telefoons door D in de kwaliteit van ondernemer in de zin der Wet op voorgeschreven wijze opgemaakte facturen in rekening is gebracht. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat zij recht heeft op de verzochte teruggaaf gemotiveerd betwist. In een dergelijke situatie ligt het op de weg van belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken welke de teruggaaf van deze omzetbelasting rechtvaardigen. 5.2. Het Hof acht belanghebbende, gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden, niet geslaagd in dit bewijs. In zoverre moeten de verzoeken derhalve worden afgewezen. 5.3. Bij de vorming van dat oordeel heeft het Hof in het bijzonder overwogen dat uit het geheel van feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, blijkt dat met de opzet en uitvoering van de onderhavige transacties en met de gekozen wijze van facturering uitsluitend de bedoeling heeft voorgestaan de schijn te wekken dat D als ondernemer de leveringen heeft verricht, kennelijk om zodoende bij belanghebbende een aftrek van belasting te creëren zonder dat daartegenover enige voldoening van belasting staat. 6. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is vastgesteld op 17 januari 2003 door mrs. Sanders, Tromp en Otto. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Vink. (Vink) (Sanders) Aangetekend aan Partijen verzonden: Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.