ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2346

Arrest d.d. 19 juli 2011 Zaaknummer 200.048.396/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal en verweerster in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudende te Groningen, tegen [geïntimeerde ], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.H. Elshof, kantoorhoudende te Leeuwarden. De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 december 2009 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Ingevolge voormeld tussenarrest heeft een comparitie na aanbrengen plaastgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant], onder bijvoeging van drie producties, een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt: "[geïntimeerde] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [appellant] te betalen: a. een bedrag van € 5.350,70 bruto aan achterstallig salaris; b. een bedrag van € 627,32 bruto aan achterstallige vakantie uren; c. een bedrag van € 786,74 bruto aan achterstallige vakantietoeslag; d. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7: 625 BW over de hierboven onder a t/m c gevorderde bedragen; e. de wettelijke rente over de hierboven onder a t/m d gevorderde bedragen vanaf 1 maart 2007 tot het moment der algehele voldoening; f. een bedrag van € 714,-- (excl. BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het aedina in eerste aanleg en de kostenvan het geding in hoger beroep." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, met als conclusie: "bij arrest voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - In het principaal hoger beroep: de vonnissen van de Kantonrechter van20 mei 2009 en 12 augustus 2009, onder zaak- en rolnummer 268375 \ CVEXPL 08-6763 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen; - In het incidenteel hoger beroep: de vonnissen op 20 mei 2009 en 12i augustus 2009 door de Kantonrechter onder zaak- en rolnummer 268375\CV EXPL 08-6763 tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling vanhetgeen [geïntimeerde] aan haar op grond van het vonnis van 12 augustus 2009 onverschuldigd heeft voldaan, waaronder begrepen de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan die der terugbetaling; - een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties." Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met conclusie: "om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incidenteel appèl." Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft in principaal appel 12 grieven opgeworpen. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] 2 grieven voorgesteld. De beoordeling De feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten, als gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken, vast. 1.1 [appellant] is vanaf januari 2002 tot 1 maart 2007 als taxichauffeur in dienst geweest bij [geïntimeerde]. Op de overeenkomst was de CAO Taxivervoer van toepassing. In het eerste contract tussen partijen, dat gold tot 10 januari 2003, staat dat zij als afroepkracht in dienst treedt voor 0 uren per week. In latere brieven waarin verlengingen van het contract worden bevestigd, staat niet dat [appellant] afroepkracht is. Wel wordt de arbeidsomvang vermeld in een aantal uren per week, doch zonder werktijden. Over de periode van 1 augustus 2006 tot einde dienstverband bedroeg de overeengekomen arbeidsomvang 12 uur per week. 1.2 Bij aanvang van ieder schooljaar verdeelde [geïntimeerde] het schoolvervoer over de chauffeurs. Ook aan [appellant] is voor schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld voor het brengen naar en halen van school, te weten van kinderen uit de gemeente [gemeente]. Daarmee was, globaal, één uur per rit gemoeid. Voorts had zij per maand één keer een weekenddienst en één keer een avonddienst. Daarnaast werd [appellant] op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Dergelijke ritten werden ofwel de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt (ingeval van aan de eerste schoolrit voorafgaande ritten), ofwel op de dag zelf telefonisch aan haar opgedragen. Deze ritten sloten al dan niet aan op het begin of einde van de schoolritten. 1.3 [appellant] hield rittenstaten bij waarop zij begin- en eindtijdstippen vermeldde. Daarbij noteerde zij ritten die elkaar opvolgden met een onderbreking van minder dan 15 minuten als één aaneengesloten periode. Was het totaal aantal gereden uren in een maand hoger dan 12 per week, dan betaalde [geïntimeerde] de meeruren uit. Was het aantal uren minder dan 12 uur per week, dan werd op basis van 12 uur per week afgerekend; de minderuren werden als verlofuren aangemerkt. De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2. [appellant] heeft, na vermindering van eis bij repliek, over de periode van 1 augustus 2006 tot einde dienstverband betaling van € 6.739,76 bruto gevorderd wegens achterstallig loon met vakantiebijslag en achterstallige vakantie-uren, zulks met nevenvorderingen waaronder 50% wettelijke verhoging. Zij is er bij haar loonvordering van uitgegaan dat [geïntimeerde] voor iedere aaneengesloten periode waarin zij heeft gereden tenminste 3 uur loon verschuldigd is op basis van art. 7:628a BW. 3. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis geoordeeld dat m.b.t. de schoolroutes sprake was van een duidelijk arbeidspatroon, en in zoverre het bepaalde in art. 7:628a BW niet toepasselijk geacht. Maakte [appellant] naast schoolritten op een dag een of meer andere taxiritten, dan heeft zij over de totaal daarmee gemoeide tijd recht op tenminste 3 uur loon. [appellant] diende op basis hiervan een herberekening te maken. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter op basis van die herberekening € 1.068,95 bruto toegewezen, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente, onder compensatie van proceskosten. De grieven in principaal appel 4. Met haar grieven in principaal appel heeft [appellant] het geschil in eerste aanleg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen. 5. Voor wat de door [appellant] gewerkte dagen en tijden betreft gaat het hof uit van haar opgave in productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Hoewel daarom door het hof bij de comparitie is gevraagd, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep geen roosters over kunnen leggen. Uit de wel door [geïntimeerde] aan [appellant] beschikbaar gestelde administratie (door [appellant] vervolgens overgelegd als productie 17 bij memorie van grieven) blijkt weliswaar volgens [appellant] van enkele geringe afwijkingen ten opzichte van haar overzicht, maar geen van beide partijen verbindt daaraan de consequentie dat [appellant]s opgave onjuist is. 6. Het hof stelt voorop dat met art. 7:628a lid 1 BW, blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 23), is beoogd "te bevorderen dat de werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, waarbij ook nog onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht of over de arbeidsduur, zo min mogelijk voorkomen. De aanspraak op loon kan worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid in bijvoorbeeld oproeprelaties over de omvang van de arbeid en de daaruit voortvloeiende inkomsten of over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts druk op partijen om tot duidelijke afspraken te komen." 7. Het oordeel van de kantonrechter dat m.b.t. de schoolroutes sprake was van een duidelijk arbeidspatroon wordt door het hof gedeeld. Het was [appellant] bij aanvang van het schooljaar duidelijk dat zij in ieder geval op schooldagen en afhankelijk van de schooltijden 's morgens en 's middags een rit diende te maken. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] de schoolroute kon wijzigen, zoals [appellant] aanvoert, nu zij niet tevens heeft gesteld dat [geïntimeerde] ten opzichte van haar ook daadwerkelijk in meer dan een incidenteel geval van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en zij evenmin heeft gesteld dat een wijziging van de schoolroute een relevante wijziging van aanvangs- of eindtijd inhield. Tussenconclusie 1 van het hof is dat [geïntimeerde] dan ook mocht volstaan met betaling voor deze schoolritten op basis van de werkelijke rittijden, ook al duurden deze schooldiensten korter dan 3 uur. 8. Het hof ziet zich nu geplaatst voor de vraag of tussenconclusie 1 ook getrokken mag worden, wanneer andere ritten aansluitend aan de schoolritten worden opgedragen waardoor deze schooldienst verlengd wordt en een variabel begin en/of eind krijgt, maar per saldo korter duurt dan 3 uur. Onder 'op schoolritten aansluitende ritten' verstaat het hof hier: ritten die met een zo korte tussenpauze voorafgaan aan of volgen op een schoolrit, dat redelijkerwijze gesproken moet worden van een doorlopende dienst, hierna aan te duiden met "verlengde schooldienst". [appellant] heeft blijkens haar overzicht bij een tussenpoos van minder dan 15 minuten aangenomen dat van een doorlopende dienst sprake is. In haar overzicht noteert zij een nieuwe dienst (de kantonrechter noemt dit in zijn tussenvonnis: een apart geregistreerde taxirit) indien minimaal 15 minuten zijn verstreken na het einde van een vorige dienst (zie bijvoorbeeld op 1 augustus 2006). Het hof kan zich hierin vinden, temeer nu [geïntimeerde] hiertegen geen verweer heeft gevoerd. 9. Gelet op de met de schoolritten gemoeide tijd kon [appellant] zelfs in schoolperiodes met alleen die ritten haar arbeidsduur niet volmaken. Hoewel [geïntimeerde] met een verlengde schooldienst enigszins tegemoet komt aan de uit art. 7:628a BW sprekende bedoeling dat de arbeidstijden van een oproepkracht niet teveel versnipperd worden over een dag, brengt een verlengde schooldienst ook mee dat alsnog onduidelijkheid ontstaat over de vraag hoe laat [appellant] moest beginnen dan wel klaar zou zijn met deze rit. [geïntimeerde] had het werk dan ook zo moeten organiseren, dat een verlengde schooldienst tenminste 3 uur zou duren. Voor zover zij dat niet heeft gedaan, dient [geïntimeerde] ingevolge art. 7:628a BW daarvoor toch 3 uur loon te betalen. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat [appellant], voor zover het gaat om een 's morgens aan de schoolrit voorafgaande rit, daarvan daags ervoor op de hoogte raakte via het rooster, evenals haar collega's met een arbeidsomvang van tenminste 15 uur per week, zoals [geïntimeerde] ten verwere heeft aangevoerd. Het mag zo zijn dat [appellant] in zoverre niet slechter af was dan die collega's, maar uit het enkele feit dat de wetgever geen reden heeft gezien om werknemers met een arbeidsomvang van tenminste 15 uur tegen wisselende werktijden te beschermen mag [geïntimeerde] niet afleiden dat [appellant] de wettelijke bescherming niet toekomt. Tussenconclusie 2 luidt derhalve dat [geïntimeerde] voor een verlengde schooldienst, die korter heeft geduurd dan 3 uur, toch 3 uur loon dient te betalen. 10. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat de werkelijke rijtijden van alle door haar apart geregistreerde ritten op een dag, niet zijnde schoolritten, bij elkaar opgeteld moeten worden en dat, voor zover die optelsom leidt tot een tijdsbeslag van minder dan 3 uur, het daarvoor verschuldigde loon berekend moet worden over 3 uur, en anders over de werkelijk gereden tijd. Deze grief is gegrond. Bij deze wijze van optelling wordt geen rekening gehouden met de tussen de ritten gelegen tijd, en dat strookt niet met de in de vorige overweging omschreven bedoeling van art. 7:628a BW. Anderzijds brengt art. 7:628a BW naar het oordeel van het hof ook niet met zich mee dat op één dag voor iedere rit, niet zijnde een schoolrit, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd steeds tenminste 3 uur moet worden uitbetaald, zoals [appellant] blijkens haar berekening meent. Het hof neemt als voorbeeld 1 augustus 2006, welke dag geen schooldag was. [appellant] heeft de volgende ritten genoteerd: Van Tot Uren 7:50 10:20 2:30 10:35 11:05 0:30 11:35 12:05 0:30 14:05 14:50 0:45 15:45 17:50 2:05 19:15 20:25 1:10 De benadering van [appellant] leidt tot de ongerijmde consequentie dat [geïntimeerde] 18 uur zou moeten uitbetalen, waarmee voor bepaalde delen van de dag dubbel betaald zou moeten worden. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof in een geval als dit het volgende mee. Voor de eerste rit diende [geïntimeerde] tot 10.50 uur door te betalen. Op dat moment reed [appellant] haar tweede rit, die om 11.05 uur eindigde. Voor deze ritten samen heeft zij dan een loonaanspraak van 3 uur en 15 minuten. Voor de overlap tussen 10.35 uur en 10.50 uur behoeft [geïntimeerde] niet dubbel te betalen. Om 11.35 startte een nieuwe rit, die korter duurde dan 3 uur en waarvoor zij derhalve een loonaanspraak voor 3 uur heeft tot 14.35 uur. Op dat moment reed zij rit 4, die duurde tot 14.50 uur. Die rit meegerekend heeft zij dan recht op loon over nogmaals 3 uur en 15 minuten. De vijfde en zesde rit geven vervolgens elk aanspraak op 3 uur loon. 11. Het hof verlangt van [appellant] op deze basis bij akte een herziene berekening van het haar nog toekomende loon, en een berekening van de vergoeding voor vakantie-uren en de vakantietoeslag. Zij dient daarbij uitdrukkelijk aan te geven welke ritten schoolritten (niet: verlengde schoolritten) zijn geweest. [geïntimeerde] mag daarop bij antwoordakte reageren. Terzijde merkt het hof op dat [appellant] zich in eerste aanleg niet heeft gehouden aan de instructie van de kantonrechter voor de herberekening van 'apart geregistreerde ritten', doordat [appellant] bij verlengde schoolritten een knip heeft gemaakt tussen de schoolrit en de daaraan vastgeplakte rit. In de berekening die het hof verlangt is die knip, gelet op tussenconclusie 2, om andere redenen evenmin aan de orde. 12. Voor het geval partijen op basis van voorgaande overwegingen kans zien hun geschil verder onderling op te lossen, overweegt het hof reeds nu dat het in de omstandigheden van dit geval, waarbij niet zonneklaar was hoe art. 7:628a BW moest worden toegepast, reden ziet om de wettelijke verhoging over achterstallig salaris c.a. te matigen tot 10%. Bespreking van de overige grieven, die zijn gericht tegen het afwijzen van buitengerechtelijke incassokosten en tegen de proceskostenveroordeling, wordt aangehouden tot eindarrest, evenals bespreking van de grieven in incidenteel appel. De beslissing Het gerechtshof: alvorens nader te beslissen: - stelt [appellant] in de gelegenheid zich bij akte ter rolle van dinsdag 16 augustus 2011 uit te laten zoals bedoeld onder rechtsoverweging 11; - houdt de zaak aan voor het overige. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon- Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.