ECLI:NL:GHLEE:2010:BO4527

Parketnummer: 24-000351-10

Parketnummer eerste aanleg: 17-992430-08

Arrest van 19 november 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, economische kamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 18 januari 2010 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren op [1966] te [geboorteplaats],

wonende te [woonplaats], [adres],

verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. T. van der Goot,

advocaat te Leeuwarden.

Het vonnis waarvan beroep

De economische politierechter in de rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens een overtreding veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.

Gebruik van het rechtsmiddel

De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.

De vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal vrijspreken en hem ter zake van het subsidiair ten laste gelegde zal veroordelen tot een geldboete van € 90,=, subsidiair 1 dag hechtenis.

De beslissing op het hoger beroep

Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.

Verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte voor het primair ten laste gelegde feit nu niet dat feit maar het subsidiair ten laste gelegde op de onderhavige situatie van toepassing is. Het hof overweegt hierover dat de vraag of de tenlastelegging op de onderhavige situatie is toegesneden niet de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie regardeert maar de vraag naar de mogelijkheid van kwalificatie van het primair ten laste gelegde. Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.

Tenlastelegging

Na de door de economische politierechter toegelaten wijziging is aan verdachte ten laste gelegd, dat:

hij op of omstreeks 26 maart 2008, te [plaats], gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk één of meer eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten de kievit, heeft gezocht, geraapt, uit het nest heeft genomen, heeft beschadigd en/of vernield;

Subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte

hij op of omstreeks 26 maart 2008, te [plaats], gemeente [gemeente], omstreeks 10.20 uur, heeft gehandeld in strijd met de bij een door Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân, op 15 januari 2008, aan de Bond van Friese Vogelbeschermingswachten, onder nummer [nummer] verleende ontheffing gesteld voorschrift en/of beperking, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar in strijd met voorschrift 10 van de hiervoor bedoelde ontheffing kievitseieren gezocht en/of geraapt in een ganzenfoerageergebied als bedoeld in genoemd voorschrift 10.

Bewezenverklaring

Het hof acht bewezen dat:

primair:

hij op 26 maart 2008, te [plaats], gemeente [gemeente], opzettelijk een ei van een dier, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten de kievit, heeft gezocht, geraapt en vernield.

Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.

Kwalificatie

Voor het hier bewezen verklaarde zoeken en rapen van een kievitsei geldt een uitzondering op de verbodsbepaling van artikel 12 van de Flora- en faunawet. Op de voet van artikel 60, eerste en tweede lid, van die wet hebben gedeputeerde staten van Fryslân, bij besluit van 15 januari 2008, ontheffing verleend voor het zoeken en rapen van kievitseieren. Verdachte beroept zich op deze ontheffing. In geding is de vraag of verdachte al dan niet een aan de ontheffing verbonden voorschrift heeft overtreden. Handelen in strijd met een aan de ontheffing verbonden voorschrift is apart strafbaar gesteld en wel in artikel 79, tweede lid, Flora- en faunawet. Het betreft hier een voor deze situatie meer specifieke bijzondere strafbepaling die met een lichtere straf is bedreigd. Dat betekent dat, gelet op artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, het primair bewezen verklaarde, voor zover dat betreft het zoeken en rapen van een kievitsei, niet kan worden gekwalificeerd. Verdachte moet terzake van dat feit worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:

Primair (met betrekking tot het vernielen van een kievitsei):

overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 12 van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan.

Partiële vrijspraak subsidiair ten last gelegde

Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting blijkt onvoldoende duidelijk op welke plaats (al dan niet in een ganzenfoerageergebied) verdachte het bij hem op 26 maart 2008 aangetroffen kievitsei heeft geraapt. Verdachte dient dan ook van het subsidiair ten laste gelegde rapen van één of meer kievitseieren in een ganzenfoerageergebied te worden vrijgesproken.

Bespreking gevoerde verweren met betrekking tot het subsidair ten laste gelegde

De verdediging heeft ter zitting van het hof - voor zover hier van belang - aangevoerd:

a. dat verdachte niet wist dat hij kievitseieren aan het zoeken was in een

ganzenfoerageergebied, omdat zich bij de toegang tot dat ganzenfoerageergebied

geen borden met de aanduiding ganzenfoerageergebied hebben bevonden;

b. dat de strafbaarheid van het feit afhankelijk wordt gesteld van publicatie van de

ganzenfoerageergebieden op het internet, hetgeen niet strookt met een

zorgvuldige/adequate publicatie van een voorschrift waarvan overtreding een

strafbaar feit oplevert;

c. dat de kaart van de ganzenfoerageergebieden, zoals te raadplegen op de website van

de provincie Fryslân, vaag en algemeen is, omdat op de kaart onduidelijk is waar de

grenzen tussen de diverse percelen liggen en omdat aan de hand van deze kaart ter

plaatse in het veld beoordeeld moet worden of men zich in een

ganzenfoerageergebied bevindt.

De raadsman heeft aan het vorenstaande de conclusie verbonden dat sprake is van strijd met de rechtszekerheid/artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, nu de strafbaarheid afhankelijk is van een verwijzing naar een website met een vage kaart. Volgens de raadsman dient dat er toe te leiden dat de bepaling onverbindend moet worden verklaard en verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging. Subsidiair heeft de raadsman een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld, omdat verdachte er niets aan kon doen dat hij in een verboden ganzenfoerageergebied kievitseieren zocht, zodat hem geen blaam treft, hetgeen eveneens zou dienen te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.

Met betrekking tot deze verweren overweegt het hof als volgt.

In bijlage 1 bij het besluit van gedeputeerde staten van 15 januari 2008, kenmerk [nummer], inhoudende de voorschriften behorende bij besluit van 3 januari 2008 (het hof begrijpt en leest: 15 januari 2008), kenmerk [nummer], aan de Bond van Friese Vogelbeschermingswachten verleende ontheffing ten behoeve van het zoeken en rapen van kievitseieren, is in voorschrift 10 vermeld: "Het zoeken en rapen van kievitseieren in ganzenfoerageergebieden is slechts toegestaan van 16.30 uur tot zonsondergang. De ganzenfoerageergebieden staan aangegeven op www.fryslan.nl (Kaarten en cijfers).

Op de persoonsgebonden eierzoekkaart/nazorgpas, waarover ook verdachte beschikt, is als bepaling 5 vermeld: "De houder van deze kaart/pas zoekt en raapt geen eieren in ganzenfoerageergebieden voor 16.30 uur en na zonsondergang. De ganzenfoerageergebieden staan aangegeven op www.fryslan.nl (kaarten en cijfers)."

Uit voormeld voorschrift en voormelde bepaling leidt het hof af dat van iedere eierzoeker die in het bezit is van een eierzoekkaart/nazorgpas een inspanningsverplichting wordt verlangd om zelf na te gaan waar zich de ganzenfoerageergebieden bevinden. Daartoe wordt gewezen op de kaarten (en cijfers) op de website www.fryslan.nl.

Een dergelijke inspanningsverplichting acht het hof aanvaardbaar. In dit verband overweegt het hof dat het hier gaat om een - in beginsel verboden - activiteit die slechts op basis van een ontheffing mag worden verricht door een beperkte kring van personen.

Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard:

- dat hij op 26 maart 2008 in het bezit was van een eierzoekkaart/nazorgpas;

- dat hij op de hoogte was van de voorwaarden waaronder hij kievitseieren mocht

zoeken en rapen;

- dat hij op de hoogte was van de achtergrond van bepaling 5 op de

eierzoekkaart/nazorgpas, te weten dat vogels in ganzenfoerageergebieden vóór 16.30

uur en na zonsondergang rust dienen te hebben en derhalve niet door eierzoekers

gestoord mogen worden;

- dat hij ongeveer een week vóór 1 maart 2008, de datum waarop het eierzoekseizoen in

2008 is geopend, via zijn computer de website www.fryslan.nl (kaarten en cijfers)

heeft bezocht en dat hij de op die website aangegeven kaart van

ganzenfoerageergebieden heeft bekeken en heeft ingezoomd, maar niet heeft

uitgeprint, omdat hij toen niet in het bezit was van een printer;

- dat hij niet bij de Bond van Friese vogelbeschermingswachten en/of de provincie

Fryslân heeft geïnformeerd of de plaatsen waar hij op 26 maart 2008 van plan was

kievitseieren te zoeken ganzenfoerageergebieden betroffen;

- dat hij het veld, waar hij op 26 maart 2008 omstreeks 10.20 uur kievitseieren heeft

gezocht en in welk veld hij toen door twee opsporingsambtenaren op heterdaad is

betrapt, heeft benaderd via omliggende weilanden/akkers, niet zijnde de gebruikelijke

toegang tot dat veld, en toen geen bebording heeft aangetroffen waarop was vermeld

dat genoemd perceel een (verboden) ganzenfoerageergebied betrof.

Het hof leidt uit voormelde verklaring van verdachte af, dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om zich ervan te vergewissen of zich in het gebied waar hij op 26 maart 2008 van plan was kievitseieren te gaan zoeken ganzenfoerageergebieden bevonden. Hij had van de via internet te raadplegen kaarten van die specifieke gebieden een print/uitdraai moeten (laten) maken of naar die specifieke gebieden moeten informeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Verdachte had op zijn minst bij de Provincie Fryslân of de Bond van Friese Vogelbeschermingswachten kunnen vragen of het gebied waar hij van plan was te gaan zoeken, een verboden ganzenfoerageergebied betrof dan wel of en waar zich in de nabije omgeving een dergelijk gebied bevond.

Uit het door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 5 april 2009 opgemaakte aanvullend proces-verbaal, nr. [pv-nummer], blijkt, dat bij de toegang(en) naar het veld, waar zij verdachte op 26 maart 2008 omstreeks 10.20 uur op heterdaad hadden betrapt op het zoeken van kievitseieren, bebording was aangebracht, waarop was aangegeven dat genoemd veld behoorde tot een (verboden) ganzenfoerageergebied. De omstandigheid dat verdachte die bebording niet heeft gezien, omdat hij er voor gekozen heeft om dat veld niet via de gebruikelijke toegang(en) te betreden, maar via andere akkers en weilanden, komt voor risico van verdachte.

Derhalve is het hof van oordeel, dat verdachte zich onvoldoende heeft ingespannen om er achter te komen dat de plaats waar hij op 26 maart 2008 omstreeks 10.20 uur kievitseieren heeft gezocht en waar hij door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op heterdaad is betrapt, een (verboden) ganzenfoerageergebied betrof.

Het hof verwerpt de verweren.

Bewezenverklaring

Het hof acht voorts bewezen dat:

subsidiair:

hij op 26 maart 2008, te [plaats], gemeente [gemeente], omstreeks 10.20 uur, heeft gehandeld in strijd met een bij een door Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân, op 15 januari 2008, aan de Bond van Friese Vogelbeschermingswachten, onder nummer [nummer] verleende ontheffing gesteld voorschrift, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar in strijd met voorschrift 10 van de hiervoor bedoelde ontheffing kievitseieren gezocht in een ganzenfoerageergebied als bedoeld in genoemd voorschrift 10.

Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.

Kwalifcatie

Het subsidiair bewezen verklaarde levert op de overtreding:

overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 79, tweede lid, van de Flora- en faunawet.

Strafbaarheid

Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de aard en ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft op 26 maart 2008 op een verboden tijdstip in een ganzenfoerageergebied kievitseieren gezocht. Het hof neemt het verdachte kwalijk dat hij zich als geregistreerd eierzoeker niet aan de regelgeving heeft gehouden. Van geregistreerde eierzoekers als verdachte mag worden verwacht dat ze zorgvuldig omgaan met de verleende ontheffing voor het zoeken en rapen van kievitseieren en dat ze de regelgeving dienaangaande in acht nemen. Toen verdachte op genoemde datum en genoemd tijdstip door opsporingsambtenaren in het veld werd gecontroleerd en een van hen de uitlevering van het (eerder) door verdachte gevonden kievitsei vorderde, heeft verdachte uit boosheid dat kievitsei vernield door dit ei op de grond te gooien en vervolgens met zijn voet kapot te stampen.

Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 augustus 2010 blijkt, dat verdachte niet eerder ter zake van het plegen van strafbare feiten is veroordeeld.

Op grond van het vorenstaande, in samenhang beschouwd, acht het hof de oplegging van een geldboete van € 120,=, subsidiair 2 dagen hechtenis, ter zake van het primair bewezen verklaarde misdrijf, en een geldboete van € 90,=, subsidiair 1 dag hechtenis, ter zake van de subsidiair bewezen verklaarde overtreding, passend en geboden. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met verdachtes financiële draagkracht voor zover deze ter zitting van het hof is gebleken.

Toepassing van wetsartikelen

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c, 55 en 62 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 12, 60 en 79 van de Flora- en faunawet, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

De uitspraak

HET HOF,

RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:

verklaart het verdachte als voormeld primair ten laste gelegde bewezen;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;

ontslaat verdachte van alle rechtsvervolging ter zake van het primair bewezen verklaarde voor zover betrekking hebbende op het zoeken en rapen van een kievitsei;

kwalificeert het verdachte primair ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbende op het vernielen van een kievitsei, als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;

verklaart het verdachte subsidiair ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;

veroordeelt verdachte [verdachte]:

ter zake van het primair bewezen verklaarde misdrijf voor zover betrekking hebbende op het vernielen van een kievitsei:

tot een geldboete van honderdtwintig euro;

beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van twee dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;

en ter zake van de subsidiair bewezen verklaarde overtreding:

tot een geldboete van negentig euro;

beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van één dag zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt.

Dit arrest is aldus gewezen door mr. Van Schuijlenburg, voorzitter, mr. Anjewierden en mr. Meijer-Campfens, in tegenwoordigheid van Boersma als griffier.