ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2885

Arrest d.d. 27 juli 2010 Zaaknummer 107.002.400/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Heerenveen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. C.S. Huizinga, kantoorhoudende te Leeuwarden. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 oktober 2007 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen, verder aan te duiden als de kantonrechter. Bij exploot van 22 januari 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 februari 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Emmen van 24 oktober 2007, tussen partijen gewezen, vernietigt en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaart dan wel deze haar ontzegt, alsmede de vorderingen van [appellante] zoals in eerste aanleg verwoord in reconventie alsnog toewijst, inhoudende dat [geïntimeerde], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] een bedrag van ad € 488,47 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Emmen d.d. 24 oktober 2007 te bekrachtigen, waar nodig met verbetering en aanvulling van de gronden waarop dat rust, en met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep, één en ander voor zover mogelijk in een arrest dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard." Voorts heeft [appellante] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft acht grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. [geïntimeerde] is op 1 oktober 2001 via Dactylo Uitzendbureau bij [appellante] tewerk gesteld. Aansluitend is zij per 1 april 2002 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [appellante] in dienst getreden als administratief medewerkster. 1.2. Op de arbeidsovereenkomst was, ingevolge een incorporatiebeding, de CAO voor de metaalnijverheid van toepassing. 1.3. [appellante] maakt gebruik van een prikklok, die afrondt op kwartieren, in die zin dat bij aankomst als kloktijd geldt het meest nabije "ronde" kwartier dat nog niet is verstreken (bijvoorbeeld feitelijke binnenkomst 8.02 uur wordt kloktijd 8.15 uur), terwijl bij vertrek als kloktijd geldt het meest nabije reeds verstreken kwartier (bijvoorbeeld feitelijk vertrek 17.41 uur wordt kloktijd 17.30 uur). 1.4. De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is bij beschikking van 15 november 2006 op verzoek van [appellante] ontbonden per 1 december 2006 wegens wijziging van omstandigheden in de zin dat [appellante] stelde niet tevreden te zijn over de werkprestaties van [geïntimeerde]. [appellante] heeft de ontbindingsvergoeding van € 5.095,17 bruto aan [geïntimeerde] voldaan, alsmede het nog aan [geïntimeerde] toekomende vakantiegeld en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. 1.5. [appellante] heeft aan [geïntimeerde] in je jaren 2002 tot en met 2005 steeds een bedrag van € 680,-- bruto uitgekeerd terzake van kerstgratificatie. 4. De grieven I tot en met VI keren zich alle tegen de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van de vordering tot betaling van overuren. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5. Tussen partijen is niet in geding dat de laatst toepasselijke CAO de CAO Metaalbewerkingsbedrijf was, als een van de opvolgers van de CAO Metaalnijverheid. De kantonrechter heeft de vordering terecht getoetst aan artikel 42 van de CAO Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: de CAO). Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt: Betaling van overuren 1. … 2. De werkgever betaalt aan de werknemer de volgende vergoedingen: a. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een dag die niet is een zaterdag, een zondag of een feestdag: – een vergoeding van 0,78% van het maandsalaris (0,84% van het salaris per vierwekenperiode) per uur voor de eerste twee overuren direkt voorafgaande aan of direkt aansluitend op het dienstrooster, waarbij onder „direkt voorafgaand aan’’ of „direkt aansluitend op’’ mede worden verstaan die overuren welke van het dienstrooster zijn gescheiden door een wettelijk verplichte of door de plaatselijke omstandigheden geboden rusttijd; – (…) 3. Geen vergoeding is verschuldigd voor overwerk dat wordt verricht aansluitend aan de dagelijkse werktijd, wanneer dit overwerk dient tot afsluiting van de normale dagtaak, zich slechts incidenteel voordoet en niet langer duurt dan een half uur. Is dit overwerk van langere duur, dan is de vergoeding over de gehele duur ervan verschuldigd. (…) 5. a. Naar keuze van de werknemer worden overuren en de toeslagen daarop vergoed op één van de onderstaande manieren: 1. overuren en toeslagen worden vergoed in geld 2. overuren en toeslagen worden omgezet in tijdsparen/Pensioensparen 3. overuren worden vergoed in betaalde vrije tijd, toeslagen in geld of door storting naar tijdsparen/Pensioensparen. (…) 6. Het hof overweegt dat de bewijslast dat sprake is van overwerk op grond van de CAO dat voor vergoeding in aanmerking komt, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij [geïntimeerde] berust (vgl. ook HR 15 juni 2006, JAR 2006, 243). Het hof stelt vast dat het standpunt van [geïntimeerde] erop neerkomt dat alle minuten die door de werknemer per week meer op het werk zijn doorgebracht dan het aantal in het arbeidscontract vastgelegde aantal uren (omgerekend in minuten) een aanspraak oplevert op uitbetaling van overuren. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Van overwerk dat recht geeft op een vergoeding is, bij gebreke van een tussen partijen gemaakte afspraak, sprake indien ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd (HR 6 maart 1998, NJ 1998/527). 7. In deze zaak is wel sprake van een tussen partijen geldende regeling aangaande overwerk, doch deze leidt naar 's hofs oordeel niet tot een ander overwerkbegrip. In artikel 17 van de CAO wordt een definitie gegeven van "overuren"", namelijk gewerkte uren buiten het dienstrooster. Artikel 7, derde lid, van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst d.d. 1 april 2003 bepaalt dat de werknemer verplicht is buiten de in de arbeidsovereenkomst geregelde werktijden overwerk te verrichten en dat dit overwerk wordt beloond overeenkomstig de eerder genoemde CAO. Artikel 21 van de hiervoor aangehaalde CAO heeft als opschrift "overwerk". Het tweede lid van dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt: a. De werknemer kan worden verplicht langer te werken dan zijn dienstrooster bepaalt gedurende de eerste tien uren in een periode van vier weken, in de gevallen waarin zulks bij of krachtens de Arbeidstijdenwet is geoorloofd. … b. De werknemer kan worden verplicht langer te werken dan zijn dienstrooster bepaalt in geval van calamiteiten. … Uit zowel de arbeidsovereenkomst als de CAO blijkt dat eerst van overwerk sprake is als daaraan een opdracht van de werkgever ten grondslag ligt. Dat daarvan in de door [geïntimeerde] opgestelde overzichten van op het werk aanwezige extra minuten sprake is geweest, dan wel dat [appellante] er mee ingestemd heeft dat zij langer doorwerkte, is gesteld noch gebleken. Dat [appellante] in de jaren 2002 tot 2004 enige overuren heeft uitbetaald betekent, anders dan [geïntimeerde] ingang wil doen vinden, niet dat [appellante] daarmee heeft erkend dat haar berekeningswijze ook voor andere jaren de juiste zou moeten zijn, nog daargelaten dat [geïntimeerde] thans op weinig inzichtelijke wijze ook de afrekeningen over de jaren 2002-2004 ter discussie stelt. 8. Reeds op het ontbreken van een opdracht tot overwerk c.q. een daarmee gelijk te stellen instemmen van [appellante], dient de vordering van [geïntimeerde] op dit onderdeel te stranden, waarbij het niet uitmaakt of deze vordering nu op de CAO of de arbeidsovereenkomst wordt gebaseerd. Het hof laat daarom daar of voor [geïntimeerde] wel een dienstrooster gold als bedoeld in artikel 17 van de CAO. Voor zover daarvan wel sprake was, merkt het hof nog op dat artikel 42, tweede lid, van de CAO alleen een aanspraak op vergoeding toekent voor uren voorafgaande, dan wel aansluitende op het dienstrooster en dat daarin niet is geregeld dat ook een doorgewerkte pauze als overuren telt. Het hof laat verder nog daar dat over de afrekeningen van overuren en vakantiedagen betreffende de jaren 2002 - 2004 gedurende het dienstverband nimmer is geklaagd. 9. De grieven treffen doel. 10. Het verweer in hoeverre de door [geïntimeerde] bijgehouden minutenadministratie feitelijk klopt, kan in dit licht verder onbesproken blijven. Het hof zal de overwerkvordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Met betrekking tot grief VII 11. De grief heeft betrekking op de reconventionele vordering van [appellante] die volgens [appellante] ten onrechte is afgewezen. 12. Deze vordering is gebaseerd op onverschuldigde betaling. De bewijslast terzake berust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellante]. [appellante] heeft altijd de beschikking gehad over de stroken van de prikklok met betrekking tot [geïntimeerde] en heeft gedurende het dienstverband nimmer opmerkingen gemaakt over het door haar gewerkte aantal uren. [appellante] kan niet eerst na ommekomst van het dienstverband, nota bene zelfs met betrekking tot lang afgesloten jaren waarover zij zelfs enig overwerk heeft uitbetaald, met vrucht klagen dat zij [geïntimeerde] teveel salaris heeft uitbetaald, met een beroep op de afrondingsregels van haar prikklok. 13. Noch de arbeidsovereenkomst noch de toepasselijke CAO bieden een deugdelijke grond voor deze vordering. In de arbeidsovereenkomst is slechts bepaald dat [geïntimeerde] 38 uur per week moet werken, niet dat het moet gaan om 38 geklokte uren volgens het prikkloksysteem van [appellante]. 14. Voor zover het bewijsaanbod van [appellante] op deze grief ziet, passeert het hof het als te vaag en niet terzake doend. 15. De grief treft geen doel. Met betrekking tot de grief VIII. 16. Deze grief handelt over de kerstgratificatie en bevat op dit punt geen nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet reeds aan de orde zijn gesteld. 17. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] op grond van goed werkgeverschap is gehouden deze pro rata ook aan [geïntimeerde] uit te keren, omdat [geïntimeerde] 11 maanden mede betrokken is geweest bij de realisatie van de omzet waarop deze kersgratificatie was gebaseerd. 2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat zij gedurende haar gehele dienstverband met [appellante] 114 uur en 11 minuten aan overuren had gemaakt en heeft daarvoor een vergoeding gevorderd, daartoe aanvoerende dat dit het verschil was tussen de door haar feitelijk gewerkte uren en de geklokte uren, deels voortvloeiende uit het feit dat zij een kortere pauze genoot dan vermeld was in haar arbeidscontract en waarmee de prikklok rekening hield. 2.1. Voorts heeft zij aanspraak gemaakt op een betaling van een bedrag ter zake van de kerstgratificatie 2006, een en ander steeds te vermeerderen met wettelijke verhoging, rente en incassokosten. 3. [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] juist te weinig geklokte uren zou hebben gemaakt gedurende haar dienstverband en heeft daartoe in reconventie een bedrag van € 488,47 netto gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van overuren toegewezen, vermeerderd met een gematigde wettelijke verhoging van 10% en wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van een pro rata berekende kerstgratificatie tot een bedrag van € 623,33. De buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter afgewezen, evenals de reconventionele vordering van [appellante]. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen; vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen € 623,33 bruto ter zake van de kerstgratificatie 2006, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2006 tot aan de dag der betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mrs. Mollema, Kuiper en Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 juli 2010 in bijzijn van de griffier.