ECLI:NL:GHLEE:2009:BK4268

Arrest d.d. 24 november 2009

Zaaknummer 107.002.136/01 en 107.002.138/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de hoofdzaak met zaaknummer 107.002.136/01van:

1. Complies B.V.,

gevestigd te [plaats],

2. Altea Holding B.V.,

gevestigd te [plaats],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk te noemen Complies en Altea en, gezamenlijk, Complies c.s.,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[persoonsnaam curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Eyeware BV,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden.

en in de vrijwaring met zaaknummer 107.002.138/01 van:

1. Complies B.V.,

gevestigd te [plaats],

2. Altea Holding B.V.,

gevestigd te [plaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna afzonderlijk te noemen Complies en Altea en, gezamenlijk, Complies c.s.,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[K],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [K],

advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie in de hoofdzaak

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 februari 2006, 5 april 2006 en 20 juni 2007 door de rechtbank Assen.

Het geding in eerste instantie in de vrijwaring

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 juni 2006 en 20 juni 2007 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak

Bij exploot van 17 september 2007 is door Complies c.s. hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 21 juni 2006 (het hof leest: 5 april 2006) en 20 juni 2007 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 17 oktober 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"te vernietigen het vonnis gedateerd 20 juni 2007 door de Rechtbank te Assen uitgesproken tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde geheel af te wijzen en geïntimeerde in de kosten van beide instanties te veroordelen."

Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Appellanten in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen en te bepalen bij arrest dat het door de rechtbank te Assen gewezen vonnis d.d. 20 juni 2007 wordt bekrachtigd eventueel met aanvulling en/of verbetering van de gronden en appellanten te veroordelen in de proceskosten van de appelprocedure."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Het geding in hoger beroep in de vrijwaring

Bij exploot van 17 september 2007 is door Complies c.s. hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 21 juni 2006 en 20 juni 2007 met dagvaarding van [K] tegen de zitting van 17 oktober 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"te vernietigen het vonnis gedateerd 20 juni 2007 door de Rechtbank te Assen uitgesproken tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde geheel af te wijzen en geïntimeerde in de kosten van beide instanties te veroordelen."

Bij memorie van antwoord is door [K] verweer gevoerd met als conclusie:

"dat het Hof redenen aanwezig zal achten om appellante sub 2 niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep en jegens appellante sub 1 het door de rechtbank Assen gewezen vonnis d.d. 20 juni 2007, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven in de hoofdzaak

Complies c.s. hebben zes grieven opgeworpen.

De grieven in de vrijwaring

Complies c.s. hebben zes grieven opgeworpen.

De beoordeling in de hoofdzaak

De ontvankelijkheid van Altea

1. De vorderingen van de curator tegen Altea zijn afgewezen onder verwijzing van de curator in de proceskosten van deze gedaagde. Om die reden valt niet in te zien welk belang Altea in dit hoger beroep heeft bij de tegen de veroordeling van Complies gerichte grieven. Zij zal om die reden in dit hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

De ontvankelijkheid van Complies

2. Blijkens het petitum in de memorie van grieven is het hoger beroep beperkt tot het eindvonnis van 20 juni 2007. Complies is in dat appel ontvankelijk.

De feiten

3. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Voor zover die feiten hieronder worden weergegeven, bestaat daarover tussen partijen geen geschil. Aangevuld met wat tussen partijen overigens in confesso is, staat het volgende vast.

3.1. Eyeware BV (hierna te noemen Eyeware) heeft twee aandeelhouders: JaGe Holding BV, die 55% aandeelhouder is en tevens enig bestuurder, en Altea Holding BV (45% aandeelhouder).

3.2. J.G. [K] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van JaGe.

3.3. [aandeelhouder Altea] is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Altea. Altea is 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Complies BV (Complies).

3.4. Complies heeft € 18.000,= overgemaakt op een rekening van JaGe i.o.

3.5. Op 14 november 2003 is in opdracht van JaGe op de ING-rekening van Eyeware BV i.o. € 18.000,= bijgeschreven. Op dezelfde dag is deze ING-rekening gedebiteerd voor hetzelfde bedrag ten gunste van Complies.

3.6. Eyeware is bij notariële akte van 2 december 2003 opgericht. Deze vennootschap is door de rechtbank Assen bij vonnis van 15 maart 2005 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [persoonsnaam curator] tot curator.

Het geschil

4. Het hoger beroep beperkt zich tot de veroordeling van Complies tot betaling aan de curator van € 18.000,= met rente. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat de onder 3.5 genoemde betaling van Eyeware aan Complies onverschuldigd is verricht, dan wel dat Eyeware tot dit bedrag een lening in rekening-courant aan Complies heeft verstrekt. De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering kort gezegd het volgende aangevoerd.

5. Kennelijk heeft Complies tijdelijk € 18.000,= beschikbaar gesteld om eerst te zorgen voor de volstorting van de aandelen van [K] in JaGe en vervolgens die van JaGe en Altea in Eyeware. Op 13 november 2003 heeft Complies met dat doel dit bedrag aan JaGe betaald, en op 14 november 2003 is het doorgeboekt naar Eyeware (i.o.). Nog dezelfde dag werd een gelijk bedrag door Eyeware weer aan Complies terugbetaald. Dit 'kasrondje' was bedoeld om ING ertoe te bewegen in verband met het bepaalde in artikel 2:203a lid 1 sub b BW aan de notaris mee te delen dat het nog op te richten Eyeware een banksaldo van € 18.000,= aanhield (de bankverklaring). In de ogen van de curator maken dus alle betalingen onderdeel uit van een vooropgezet plan van de twee belanghebbenden in de genoemde vennootschappen ([K] en [aandeelhouder Altea]) dat erop was gericht de schijn te wekken dat aan de volstortingsplicht was voldaan, zodat de vennootschap kon worden opgericht.

De grieven van Complies

6. De grieven beperken zich tot een betwisting van hetgeen de curator feitelijk ter onderbouwing van zijn vordering heeft aangevoerd. De strekking van die betwisting was in eerste aanleg dat, anders dan de curator beweert, door Eyeware € 18.000,= is voldaan als betaling voor geleverde goederen en diensten. Complies spreekt in dat verband over een factuur van € 12.405,75, gedateerd 22 december 2004. Tegelijkertijd stelde Complies zich op het standpunt dat de betaling is gedaan bij wijze van voorschot (het hof leest: als lening van Eyeware aan [K]) ter voldoening van een leenschuld van [K] bij Complies. Die schuld zou het totaal van € 18.000,= belopen. In de grieven, die voor gezamenlijke bespreking in aanmerking komen, wordt het volgende verdedigd: tot een bedrag van € 10.000,= (en niet: € 18.000,=) betrof het een aflossing van een lening voor dat bedrag aan Complies. Tot dat bedrag zou Eyeware dus, zo begrijpt het hof nu, een lening aan [K] hebben verstrekt. Tot het restant van € 8.000,= zou het om de betaling gaan van de al eerder genoemde, door Complies geleverde goederen en diensten.

7. Het hof stelt bij de beoordeling van dit alles voorop dat de stellingen van de curator in hoge mate steun vinden in de vaststaande feiten. Die lijken er immers op te wijzen dat een bedrag van € 18.000,= kort voorafgaand aan en ten behoeve van de oprichting van JaGe en Eyeware is 'rondgepompt'. Aan de onderbouwing van het verweer van Complies dienen om die reden strenge eisen te worden gesteld. Zoals het hof hierna zal toelichten, voldoet het verweer niet aan die eisen.

8. Onbestreden is gebleven dat voor de opgevoerde goederen en diensten in de administratie van Eyeware geen aanknopingspunt is te vinden. De stellingen van Complies hieromtrent zijn bovendien in geen enkel opzicht onderbouwd: omtrent de aard en samenstelling van de desbetreffende vordering wordt niets aangevoerd, en stukken van overtuiging, zoals orderbevestigingen en facturen ontbreken. In het bijzonder verdient daarbij overweging dat de genoemde factuur van 22 december 2004 in de onderhavige hoofdzaak niet is overgelegd. Daarbij komt dat die factuur volgens Complies is gedateerd op 22 december 2004. Dat is ruim een jaar na de betaling. Elke relatie tussen die factuur en de betaling is om die reden weinig geloofwaardig. Het betoog dat de betaling aan Complies deels is verricht ter voldoening van die factuur is bovendien niet in overeenstemming met de beweerdelijke hoogte van die factuur. Volgens Complies is immers slechts € 8.000,= betaald, terwijl € 12.405,75 verschuldigd zou zijn. Een verklaring voor dit verschil is niet gegeven, net zomin als voor de gewijzigde onderbouwing van het verweer in dit opzicht. Weliswaar staat het Complies vrij haar verweer aan te passen, maar dat ontslaat haar niet van de plicht om het uiteindelijk gevoerde verweer juist in het licht van die wijziging deugdelijk te onderbouwen. Daaraan ontbreekt het met name ten aanzien van de beweerdelijke lening van Eyeware aan [K] van € 10.000,=. Complies kon niet volstaan met de opmerking dat Eyeware dit bedrag 'feitelijk' aan [K] heeft geleend. Voorts ontbreekt elke verklaring voor het feit dat de betaling van in totaal € 18.000,= is verricht 'cnf uw verzoek', zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het deel van de aflossing (€ 10.000.=) en de - gedeeltelijke - voldoening van de factuur (€ 8.000,=). Ten aanzien van dit laatste bedrag is het verweer bovendien onbegrijpelijk. Het suggereert immers dat door Complies aan [K] € 8.000,= is geleend ter voldoening van een schuld van Eyeware aan diezelfde Complies, en dat zowel de betaling van de lening aan [K] dóór Complies als de betaling van de schuld van Eyeware áán Complies ongeveer binnen een etmaal heeft plaatsgevonden - en dat ook nog eens door tussenkomst van JaGe. Een dergelijk verweer is van elke logica gespeend.

9. Gelet op het voorgaande falen de grieven. Voor het overige bevatten deze geen standpunten die tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden. Nadere bespreking van de grieven kan daarom achterwege blijven. Nu de grieven daartoe geen ruimte bieden, bestaat geen aanleiding tot het gelasten van nadere bewijslevering.

De slotsom

10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Complies en Altea zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de aan de zijde van de curator gevallen kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 1 punt).

De beoordeling in de vrijwaring

De ontvankelijkheid van Altea en Complies

11. De vorderingen van Complies en Altea zijn ingesteld voor het geval de vorderingen in de hoofdzaak zouden worden toegewezen. Omdat het toewijzende vonnis in de hoofdzaak wordt bekrachtigd, is aan die voorwaarde ten aanzien van Complies voldaan. De vordering tegen Altea is en blijft afgewezen, zodat zij in dit hoger beroep niet-ontvankelijk is.

De feiten

12. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 3 (3.1 en 3.2) in verbinding met 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Voor zover die feiten hiervoor in de hoofdzaak zijn weergegeven, bestaat daarover ook in de vrijwaring geen geschil. Die feiten moeten op deze plaats als ingelast worden beschouwd.

De vordering van Complies op [K]

13. Complies stelt dat zij bij wijze van kapitaalverschaffing ten behoeve van (de oprichting van) Eyeware € 18.000,= aan [K] heeft geleend. Aan haar betalingsverplichting zegt Complies te hebben voldaan door overmaking van dat bedrag op een rekening van JaGe. Deze vordering (vermeerderd met nevenvorderingen) is door de rechtbank afgewezen.

De grieven van Complies

14. Met de grieven wordt in essentie de stelling gehandhaafd dat Complies op 13 november 2003 € 18.000,= aan [K] heeft geleend. De grieven behoeven geen bespreking omdat de vordering ook zou stranden indien deze zouden slagen. Uit de eigen stellingen van Complies volgt immers dat de gestelde lening (die overigens door [K] wordt betwist) overeenkomstig artikel 6:30 lid 1 BW door Eyeware is voldaan. Het hof verwijst daartoe naar de inleidende dagvaarding onder 8 en 9 en het daarmee overeenstemmende onderdelen 9 en 11 van de memorie van grieven.

15. Aan het hoger beroep ligt blijkbaar de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat [K] aan die betaling geen gevolgen kan ontlenen omdat Complies wordt veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag aan de curator (de beslissing in de hoofdzaak). In die procedure is [K] geen partij, en het feit dat Complies er niet in is geslaagd de vordering van de curator met succes te bestrijden, doet niets af aan de erkenning van de voldoening van de schuld waarop de vordering van Complies op [K] is gestoeld.

16. Voor zover in onderdeel 13 van de memorie van grieven het standpunt moet worden gelezen dat de lening niet volledig is voldaan, maar slechts tot een bedrag van € 10.000,=, zijn de grieven innerlijk tegenstrijdig. In onderdeel 11 van de memorie van grieven (en in aansluiting op de inleidende dagvaarding) wordt immers betoogd dat Complies de oprichting van Eyeware door de lening mogelijk zou maken, en dat het bedrag meteen na de oprichting ook weer aan Complies is terugbetaald. In dit verband is zonder nadere onderbouwing onbegrijpelijk dat de betaling, die is verricht 'cnf uw verzoek', deels strekt tot aflossing van een lening, en deels tot betaling van werkzaamheden en diensten die volgens Complies pas ruim een jaar nadien aan Eyeware zijn gefactureerd.

17. Voor zover in de grieven een handhaving moet worden gelezen van het in eerste aanleg door Complies gedane beroep op het leerstuk van de onrechtmatige daad (inleidende dagvaarding onder 15), falen deze bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing.

18. Gelet op het voorgaande bieden de grieven geen ruimte voor nadere bewijslevering.

19. Nu het hoger beroep niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden, zal Complies worden verwezen in de aan de zijde van [K] gevallen kosten in hoger beroep (tariefgroep II, in hoger beroep 1 punt).

De beslissing

Het gerechtshof:

In de hoofdzaak

verklaart Altea niet-ontvankelijk in dit hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis van 20 juni 2007 waarvan beroep;

veroordeelt Complies en Altea in de kosten van het geding in dit hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator in hoger beroep op € 540,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In de vrijwaring

Verklaart Altea niet-ontvankelijk in dit hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis van 20 juni 2007 waarvan beroep;

veroordeelt Complies en Altea in de kosten van het geding in dit hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator in hoger beroep op € 540,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 november 2009 in bijzijn van de griffier.