ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4857

Arrest d.d. 17 februari 2009

Zaaknummer 107.002.154/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats appellante],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1. Noorbouw V.O.F.,

gevestigd te Dieverbrug,

alsmede haar vennoten:

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna tezamen te noemen: Noorbouw,

advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 augustus 2006 en 4 april 2007 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 2 juli 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 17 oktober 2007. Het petitum van de appeldagvaarding luidt:

"dat uw hof de vonnissen van de rechtbank Assen van 16 augustus 2006 resp. 4 april 2007

vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerden alsnog (volledig) afwijst en de vorderingen van requirante alsnog (volledig) toewijst, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."

Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:

" 1. dat uw hof het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 4 april 2007 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Noorbouw in conventie alsnog (volledig) afwijst en de vorderingen in reconventie van [appellante] alsnog (volledig) toewijst;

2. dat uw hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Noorbouw veroordeelt tot terugbetaling aan [appellante] hetgeen zij blijkens het door uw hof te wijzen arrest onverschuldigd mocht blijken te hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 2 mei 2007 (althans de dag van het door uw hof te wijzen arrest) tot de dag der algehele voldoening;

3. dat uw hof Noorbouw veroordeelt in de kosten van beide instanties, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door Noorbouw verweer gevoerd, met als conclusie:

"dat het den Hove behage het vonnis van de Rechtbank Assen dd 04 april 2007 te bevestigen voor zover nodig onder verbetering der gronden en met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft acht grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

1. [appellante] heeft geen grief opgeworpen tegen het vonnis van 16 augustus 2006, zodat zij in haar appel tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is.

Wijziging van eis

2. [appellante] heeft in de memorie van grieven haar in de appeldagvaarding vermelde eis in die zin gewijzigd, dat zij thans vordert de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Noorbouw heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof ziet, gelet op het tijdstip van de wijziging van eis en het karakter ervan, geen reden om de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.

3. [appellante] vordert in de memorie van grieven tevens voor het eerst dat Noorbouw veroordeeld wordt om hetgeen [appellante] krachtens het te wijzen arrest onverschuldigd heeft betaald aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Ook voor deze wijziging geldt dat Noorbouw er geen bezwaar tegen heeft gemaakt en dat het hof evenmin redenen ziet de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.

Vaststaande feiten

4. Met grief I komt [appellante] op tegen een groot aantal door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal hierna de relevante feiten zelf vaststellen en daarbij in aanmerking nemen hetgeen [appellante] in de toelichting op de grief heeft gesteld. [appellante] heeft om die reden verder geen belang bij een bespreking van de grief.

5. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken, staat mede gezien de overgelegde producties, omtrent de feiten het volgende vast.

5.1 [appellante] is sedert 1 juli 2005 eigenaar van het pand aan de [adres]. Zij wilde dat pand, een voormalig dorpshuis, verbouwen en geschikt maken voor het exploiteren van een "bed en breakfast", voor een trainingsruimte voor door haar als psychologe te geven trainingen en voor privé-woning.

5.2 Noorbouw heeft, net als enkele andere aannemers, in juni 2005 een offerte uitgebracht betreffende de verbouwing. De, uitvoerig gespecificeerde, offerte sluit op een bedrag van € 224.125,89 (inclusief BTW). Aan het slot van de offerte is vermeld dat in de offerte de kosten van onder meer constructieve aanpassingen van de verdiepingsvloer, (niet vermelde) constructieve aanpassingen in verband met de gewijzigde indeling, schilderwerk, de keuken en werkzaamheden aan de buitenzijde van het pand, de tuin en het terras niet in de offerte begrepen zijn. In de offerte is aangegeven dat de verdiepingsvloer versterkt moet worden.

5.3 [appellante] heeft Noorbouw opdracht gegeven de verbouwing te realiseren. Er zijn geen termijnen overeengekomen over de oplevering van (de verschillende onderdelen van) de verbouwing.

5.4 Noorbouw is op 4 juli 2005 met de werkzaamheden begonnen. Noorbouw en [appellante] hebben wekelijks bouwvergaderingen gehad - [appellante] had geen directie aangesteld - en hadden daarnaast veelvuldig contact, per email, telefonisch of mondeling (al dan niet via de betrokken werknemers).

5.5 [appellante] is eind november 2005 in het pand gaan wonen. [appellante] is het pand ook gaan gebruiken voor het geven van trainingen. De eerste trainingen zijn eind september 2005 gegeven. Vanwege de trainingen kon Noorbouw een aantal dagen niet in het pand aan het werk.

5.6 [appellante] heeft, onder meer in een mail van 13 november 2005, geklaagd over onderdelen van het door Noorbouw verrichte werk.

5.7 Noorbouw heeft [appellante] wekelijks facturen gestuurd. In de facturen worden verwerkte materialen, reiskosten en gewerkte uren vermeld. De facturen werden aanvankelijk volledig voldaan. Na verloop van tijd ontstond een betalingsachterstand, die begin februari 2006 volgens de administratie van Noorbouw was opgelopen tot een bedrag van € 97.744,72.

5.8 In een mail aan Noorbouw van 2 februari 2006 schreef [appellante] dat zij een nog openstaande factuur uit 2005 van € 27.000,00 zou betalen en dat zij daarna met betalen zou stoppen, omdat zij zich niet serieus genomen voelt door Noorbouw. In de mail geeft zij een opsomming van zaken die nog niet af zijn.

5.9 Naar aanleiding van deze mail heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en Noorbouw. In een mail van 4 februari 2006 bevestigt Noorbouw het gesprek. Volgens Noorbouw is afgesproken dat [appellante] een factuur van € 27.358,24 direct zal betalen. Noorbouw stelt voor dat [appellante] het dan nog openstaande bedrag zal proberen in te lopen door iedere week iets - Noorbouw vermeldt een bedrag van

€ 2.500,00 - te betalen. Noorbouw zal een aantal in de mail vermelde zaken zo spoedig mogelijk - gestreefd wordt naar uiterlijk 17 februari 2006 - afmaken en zal vervolgens met haar werkzaamheden stoppen tot begin mei 2006. [appellante] heeft dan de mogelijkheid om "wat bij te komen". Noorbouw geeft in de mail aan te hopen dat er in mei 2006 een overzichtelijk bedrag openstaat en dat dan verdere afspraken gemaakt kunnen worden over het restbedrag en de nog te verrichten werkzaamheden.

5.10 In een mail van 20 februari 2006 aan [appellante] schreef Noorbouw dat het, vanwege drukke werkzaamheden elders, niet mogelijk was geweest om alle afgesproken werkzaamheden te verrichten, maar dat dit in de week van 20 februari 2006 zou gebeuren. Verder schreef Noorbouw die week een betaling van [appellante] te verwachten en gaf zij aan het onwenselijk te vinden dat zij deels de verbouwing van [appellante] financierde.

5.11 In een uitgebreide mail van 20 februari 2006 aan Noorbouw schreef [appellante] dat Noorbouw de afspraken niet was nagekomen. Verder maakte zij melding van een groot aantal klachten en schreef zij dat zij ontevreden was en niet tot betaling te zullen overgaan voordat een aantal zaken echt hersteld is. Tenslotte maakte ze melding van het feit dat, zoals besproken, er tot 22 mei niet gewerkt kon worden in het pand.

5.12 In een brief van 5 maart 2006 aan Noorbouw schreef [appellante] dat van een (gedeeltelijke) oplevering van het pand geen sprake kon zijn, omdat er te veel onvolkomenheden zijn. In een lijst bij deze brief somt [appellante] een groot aantal "nog te verbeteren punten" op.

5.13 In een brief aan [appellante] van 13 april 2006 schreef Noorbouw dat zij een gedeeltelijke oplevering wenste. Bij de brief is de in de vorige rechtsoverweging aangehaalde lijst met te verbeteren punten gevoegd, die volgens Noorbouw bij de oplevering kan worden afgevinkt, alsmede een door [appellante] te ondertekenen "opleveringskeuring fase 1".

5.14 Op 18 april 2006 heeft zich een aantal medewerkers van Noorbouw bij het pand gemeld in verband met de door Noorbouw beoogde oplevering. [appellante] heeft deze medewerkers geen toegang tot het pand verleend.

5.16 In een brief van 18 april 2006 aan [appellante] schreef Noorbouw dat een gedeeltelijke oplevering was afgesproken "om een periode af te sluiten waarin veelvuldig contact is geweest over wat af moet zijn en wat nog niet". Verder schreef zij dat een afspraak was gemaakt voor 18 april 2006 om de laatste punten van de afgesproken eerste fase af te wikkelen en tot oplevering daarvan over te gaan, maar dat [appellante] Noorbouw de toegang heeft geweigerd. Noorbouw kondigt in de brief aan nog facturen te sturen voor de in de afgelopen periode verrichte werkzaamheden en geeft [appellante] tot 21 april 2006 de gelegenheid de openstaande facturen te betalen.

5.17 Op 19 april 2006 heeft in opdracht van [appellante] een bouwkeuring plaatsgevonden door een deskundige van de Vereniging Eigen Huis. Het rapport van die datum betreffende de keuring maakt melding van 63 tekortkomingen. Geen van die tekortkomingen wordt als ernstig gekwalificeerd.

5.18 In een brief van 25 april 2006 aan Noorbouw schreef [appellante] dat zij de daaropvolgende week zal reageren op de brief van 18 april 2006 en dat zij zich intussen zal houden aan de overeengekomen betalingsregeling.

5.19 Noorbouw heeft [appellante] in totaal € 410.737,06 (inclusief BTW, exclusief een rentenota) in rekening gebracht, waarop door [appellante] € 350.170,82 is betaald (waaronder een bedrag van € 2.500,00 op 27 april 2006), zodat € 60.566,24 resteert.

5.20 Bij brief van 4 mei 2006 heeft de raadsman van [appellante] een kopie van het rapport van de Vereniging Eigen Huis naar Noorbouw gestuurd. De raadsman kondigde in deze brief onder meer aan dat [appellante] een derde opdracht zal geven om de met de gebreken gemoeide herstelkosten te beoordelen en dat [appellante] iedere betaling opschort. Noorbouw had haar vordering inmiddels in handen gegeven van een deurwaarder, die [appellante] bij brief van 3 mei 2006 tot betaling van een bedrag van

€ 73.951,11 had gesommeerd.

Procedure in eerste aanleg

6 Noorbouw heeft [appellante] gedagvaard en, na vermindering van eis, betaling gevorderd van een bedrag van € 60.566,24, vermeerderd met rente en kosten. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering en een reconventionele vordering ingesteld, die kort gezegd, neerkomt op herstel van de door haar gestelde gebreken en vergoeding van de reeds door haar gemaakte herstelkosten. [appellante] heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat zij de openstaande facturen niet verschuldigd is omdat Noorbouw haar, gelet op de oorspronkelijke offerte, teveel in rekening heeft gebracht. Bovendien stelt zij dat zij zich terecht op haar opschortingsrecht heeft beroepen.

7 De rechtbank heeft het verweer van [appellante] tegen de vordering van Noorbouw verworpen en de vordering toegewezen. Volgens de rechtbank is sprake van een aannemingsovereenkomst in regie en is geen richtprijs in de zin van artikel 7:752 BW overeengekomen. De door Noorbouw verstuurde facturen voldoen volgens de rechtbank, gelet op de door haar vastgestelde feiten en omstandigheden, aan de eisen die gesteld mogen worden aan facturen bij een regieovereenkomst. Volgens de rechtbank kan [appellante] zich niet op een opschortingsrecht beroepen, omdat zij Noorbouw niet in de gelegenheid heeft gesteld de resterende gebreken te herstellen. Om die reden heeft de rechtbank de reconventionele vordering van [appellante] afgewezen.

Bespreking van de grieven II tot en met VIII

8 Met grief II komt [appellante] op tegen de overweging van de rechtbank dat [appellante] haar standpunt in de loop van de procedure heeft aangepast en dat Noorbouw wel consistent is geweest in haar standpunt. De rechtbank is om die reden bij de vaststelling van de feiten uitgegaan van hetgeen [appellante] in de conclusie van antwoord omtrent de feiten heeft gesteld en heeft geen rekening gehouden met hetgeen [appellante], in afwijking daarvan, in het vervolg van de procedure omtrent de feiten heeft gesteld. Wat hier ook van zij, nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang meer bij deze grief.

9 Het hof ziet reden om thans eerst grief VI te behandelen. Met deze grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank over de juistheid van de facturen van Noorbouw. Met dit oordeel heeft de rechtbank immers het meest vergaande verweer van [appellante], dat er op neerkomt dat zij niets meer aan Noorbouw verschuldigd is, welk verweer verder strekt dan het uit het beroep op het opschortingsrecht voortvloeiende verweer dat zij nog niets verschuldigd is, verworpen.

10 [appellante] betoogt dat de door Noorbouw uitgebrachte offerte moet worden beschouwd als een richtprijs (in de zin van artikel 7:752 BW) voor de werkzaamheden die Noorbouw conform de offerte heeft verricht. Volgens [appellante] is sprake van een wanverhouding tussen de in de offerte voor deze werkzaamheden berekende prijs (€ 163.066,82 inclusief BTW) en de aan haar in rekening gebrachte hoofdsom

(€ 410.737,06 inclusief BTW).

11 Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Van een richtprijs in de zin van artikel 7:752 BW is eerst sprake wanneer bij het sluiten van de overeenkomst een prijs is bepaald. Daarvoor is nodig dat overeenstemming is bereikt over een richtprijs. Er dient derhalve een prijsafspraak te zijn gemaakt, met dien verstande dat die afspraak geen vast bedrag behelst, maar een indicatie van de uiteindelijke prijs.

12 [appellante] heeft gesteld dat Noorbouw voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een offerte heeft uitgebracht waarin voor de verschillende onderdelen van het werk een prijs wordt genoemd. Zij heeft aangevoerd dat de offerteprijs voor haar een richtprijs was, in die zin dat zij er van uitging dat Noorbouw niet zou declareren boven de in de offerte vermelde bedragen. Het enkele feit dat Noorbouw een offerte heeft uitgebracht, betekent echter niet zonder meer dat bij het sluiten van de overeenkomst een richtprijs is bepaald. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat, en zo ja op welke wijze, partijen bij het aangaan van de overeenkomst naar de offerte verwezen hebben. [appellante] heeft haar stelling dat een richtprijs geldt dan ook onvoldoende onderbouwd.

13 Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt niet dat de offerte geen rol speelt bij het antwoord op de vraag of Noorbouw teveel in rekening heeft gebracht. Indien zoals hier geen vaste prijs is overeengekomen, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de redelijke prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen voor materialen en werkzaamheden en met de door hem omtrent de prijs gewekte verwachtingen. Die verwachtingen worden mede bepaald door een in de precontractuele fase uitgebrachte offerte. In die zin speelt de offerte van Noorbouw wel degelijk een rol bij het antwoord op de vraag of Noorbouw een redelijke prijs in rekening heeft gebracht.

14 De rechtbank heeft slechts in aanmerking genomen dat de facturen van Noorbouw zijn gebaseerd op de door Noorbouw gebruikte materialen en de door haar bestede tijd en dat daarbij redelijke tarieven zijn gehanteerd. Tevens heeft zij in haar overwegingen betrokken dat [appellante] nooit specifiek tegen de facturen heeft geprotesteerd en dat zij niet heeft weersproken dat haar betalingen slechts stokten vanwege geldnood. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellante] niemand had die haar begeleidde, dat zij haar plannen geregeld wijzigde en voor dure oplossingen koos, terwijl Noorbouw niet is tekortgeschoten in haar communicatieverplichtingen. Wat er ook zij van deze overwegingen, er volgt niet uit dat de rechtbank ook rekening heeft gehouden met door de offerte bij [appellante] gewekte verwachtingen omtrent de prijs.

15 [appellante] heeft in eerste aanleg in de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie uiteengezet welke van de in de offerte vermelde werkzaamheden door Noorbouw zijn verricht en dat met deze werkzaamheden, uitgaande van de in de offerte vermelde prijzen een bedrag van ruim € 163.000,00 gemoeid is geweest. Noorbouw heeft daar in de conclusie van dupliek in reconventie slechts op gereageerd met de stelling dat door haar veel werkzaamheden zijn verricht die niet in de offerte begrepen waren. Met die werkzaamheden (schilderwerk, de keuken en constructieve aanpassingen) is volgens haar alleen al een bedrag tussen € 150.000,00 en € 200.000,00 gemoeid. In de memorie van antwoord heeft Noorbouw haar stellingen op dit punt niet verduidelijkt. Zij heeft slechts gewezen op het regiekarakter van de overeenkomst, dat volgens haar met zich brengt dat geen rekening moet worden gehouden met de in de offerte vermelde prijzen. Zoals volgt uit hetgeen het hof hiervoor, in rechtsoverweging 32 heeft overwogen, is deze stelling onjuist.

16 Wanneer de - overigens door [appellante] betwiste - stelling over de omvang van de extra werkzaamheden juist zou zijn, zou uitgaande van de prijzen in de offerte voor de wel verrichte werkzaamheden uit de offerte, een totale prijs van tussen de € 313.000,00 en € 363.000,00 voor het verrichte werk verwacht mogen worden. Noorbouw heeft echter facturen tot een totaal bedrag van ruim

€ 410.000,00 in rekening gebracht. Zonder nadere toelichting van Noorbouw, die echter ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de aan [appellante] uiteindelijk in rekening gebrachte prijs een redelijke prijs is. In dit kader is van belang dat Noorbouw de gespecificeerde opgave van [appellante] betreffende de door Noorbouw verrichte werkzaamheden uit de offerte niet heeft betwist en dat Noorbouw niet gemotiveerd heeft betwist dat de voor die werkzaamheden in de offerte vermelde prijs ook gelet op de uitvoering van die werkzaamheden een redelijke prijs is (gebleken).

17 Naar het oordeel van het hof heeft Noorbouw haar vordering, die er toe strekt dat [appellante] boven het reeds door haar betaalde bedrag van ruim € 350.000,00 nog een bedrag van ruim € 60.000,00 betaalt, in het licht van het gevoerde verweer van [appellante] onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat de vordering van Noorbouw tot betaling van de openstaande facturen niet toewijsbaar is.

18 Aan het hiervoor gegeven oordeel doet niet af dat [appellante] voorafgaand aan de procedure nooit tegen de facturen heeft geprotesteerd, veel facturen heeft betaald en aanvankelijk terzake van de openstaande facturen een betalingsregeling heeft getroffen. [appellante] wijst er terecht op dat het verzenden van een factuur niet geldt als een prestatie in de zin van artikel 6:89 BW (vgl. HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410), zodat het een debiteur in beginsel vrij staat om een factuur geruime tijd na de ontvangst ervan te betwisten. Feiten en omstandigheden die zouden rechtvaardigen dat [appellante] dat recht verwerkt heeft, zijn gesteld noch gebleken. In dit kader is van belang dat het bij een aannemingsovereenkomst als de onderhavige, waarin in regie wordt gewerkt en geen richtprijs (in de zin van artikel 7:752 BW) van toepassing is, in veel gevallen pas goed mogelijk is om de redelijkheid van de afzonderlijke, wekelijks verzonden, facturen te beoordelen wanneer het werk, min of meer, is afgerond en de totale in rekening gebrachte prijs bekend is. In dat geval kan een factuur waarin de in een week verrichte werkzaamheden (arbeid en materiaal) weliswaar tegen gangbare prijzen in rekening worden gebracht in het licht van de totale prijs toch onredelijk zijn.

19 De slotsom is dat grief VI slaagt. Dat heeft gevolgen voor de grieven VII (gedeeltelijk) en VIII, die zich keren tegen toewijzing van de vorderingen van Noorbouw. Omdat de hoofdvordering van Noorbouw, zoals hiervoor is overwogen, niet toewijsbaar is, zijn ook de nevenvorderingen niet toewijsbaar. Daarbij kan in het midden blijven of de door de rechtbank gemaakte berekening van de vordering van Noorbouw juist is. De grieven VII (gedeeltelijk) en VIII slagen derhalve.

20 Met de grieven III tot en met V komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij zich niet op een opschortingsrecht kan beroepen en dat zij betreffende de verplichting van Noorbouw tot herstel van de resterende gebreken in schuldeisersverzuim verkeert. Voor zover de grieven zich keren tegen de verwerping van het beroep op het opschortingsrecht, falen ze vanwege het slagen van de grieven VI, VII (gedeeltelijk) en VIII bij gebrek aan belang. Het hof zal de grieven dan ook slechts beoordelen voor zover ze zich keren tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent het schuldeisersverzuim van [appellante].

21 De kern van het oordeel van de rechtbank is dat [appellante] ten onrechte op 18 april 2006 geweigerd heeft Noorbouw in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden af te ronden en door die weigering in schuldeisersverzuim is komen te verkeren.

22 Uit de in rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.12 weergegeven feiten volgt dat partijen in februari 2006 hebben afgesproken dat Noorbouw zou proberen om uiterlijk 17 februari 2006 het tot dan toe verrichte deel van het werk af te maken en dat het werk, mogelijk, begin mei zou worden hervat. In haar fax van 20 februari 2006 heeft [appellante] aangegeven dat er tot 22 mei niet in het pand gewerkt kon worden. Onder die omstandigheden heeft [appellante], anders dan de rechtbank overweegt, niet onbehoorlijk gehandeld door de medewerkers van Noorbouw, die desondanks op 18 april 2006 bij het pand verschenen, niet in de gelegenheid te stellen het werk af te maken. In de memorie van antwoord heeft Noorbouw nog gesteld dat afgesproken zou zijn dat haar werknemers op 18 april 2006 werkzaamheden zou verrichten. Noorbouw heeft deze stelling, die door [appellante] betwist is en die ook geen steun vindt in de overgelegde correspondentie tussen partijen, echter onvoldoende onderbouwd, zodat het hof er aan voorbij zal gaan.

23 [appellante] is betreffende de door deze medewerkers te verrichten werkzaamheden dan ook niet in schuldeisersverzuim geraakt op 18 april 2006. De grieven III tot en met V slagen derhalve. Of dat leidt tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van [appellante] zal hierna blijken. Het hof zal bij de beoordeling van deze vorderingen ook rekening houden met de door Noorbouw in eerste aanleg tegen de vorderingen gevoerde verweren, welke onbehandeld gebleven of verworpen zijn.

24 [appellante] vordert allereerst vergoeding door Noorbouw van enkele reparatienota's. Het betreft nota's vanwege in de maanden mei en juni 2006 door derden verrichte reparatiewerkzaamheden die volgens [appellante] geen nader uitstel verdroegen. Noorbouw heeft zich tegen deze vordering verweerd, onder meer met de stelling dat zij niet zelf in de gelegenheid is gesteld de desbetreffende (reparatie) werkzaamheden te verrichten.

25 De vordering van [appellante] is een vordering tot vergoeding van schade vanwege een tekortkoming van Noorbouw in de nakoming van haar verplichtingen. Nu nakoming van die verplichting niet blijvend onmogelijk was - de werkzaamheden zijn immers door een derde verricht - is de vordering slechts toewijsbaar wanneer Noorbouw in verzuim verkeerd heeft (artikel 6:74 lid 2 BW). Dat en waarom van verzuim sprake is geweest, heeft [appellante], zeker in het licht van de stelling van Noorbouw, dat haar niet is gevraagd de desbetreffende gebreken te herstellen dan wel dat het werkzaamheden betrof die zij nog zou afmaken, onvoldoende gemotiveerd. De vordering tot vergoeding van de herstelkosten is dan ook niet toewijsbaar.

26 [appellante] vordert ook herstel - primair door een derde op kosten van Noorbouw, subsidiair door Noorbouw zelf op straffe van verbeurte van een dwangsom - c.q. (meer subsidiair) de kosten van herstel van een groot aantal onvolkomenheden en gebreken, als omschreven in een rapport van een door [appellante] ingeschakelde deskundige, [deskundige]. Deze deskundige is door [appellante] ingeschakeld nadat zij kennis had genomen van het in rechtsoverweging 5.17 bedoelde rapport van de Vereniging Eigen Huis. Volgens [appellante] bouwt het rapport van [deskundige] voort op dat van de Vereniging Eigen Huis.

27 Noorbouw stelt dat zij niet goed op de beide rapporten kan reageren omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld om in het pand zelf na te gaan of en in hoeverre de in de rapporten vermelde punten kloppen. Volgens Noorbouw is in elk geval geen sprake van gebreken, maar van nog niet afgeronde werkzaamheden. [appellante] heeft haar echter niet in de gelegenheid gesteld die werkzaamheden af te ronden. Van een aantal van de in het rapport van [deskundige] vermelde kritiekpunten geldt volgens Noorbouw dat ze niet terecht zijn.

28 Het hof constateert dat tussen partijen vaststaat dat Noorbouw nog een aantal werkzaamheden diende te verrichten. Het hof laat thans in het midden of deze werkzaamheden te beschouwen zijn als afrondende werkzaamheden of als herstelwerkzaamheden. [appellante] had een lijst (vergelijk rechtsoverweging 5.8) met deze werkzaamheden opgesteld en Noorbouw heeft deze lijst tot uitgangspunt genomen bij de door haar te verrichten werkzaamheden in het kader van een oplevering (vergelijk rechtsoverweging 5.9). Tevens staat vast dat Noorbouw deze werkzaamheden niet heeft verricht. Toen zij werkzaamheden wilde verrichten - op 18 april 2006 - heeft [appellante] dat, terecht, geweigerd en nadien heeft geen van partijen het initiatief genomen tot het alsnog (doen) verrichten van deze werkzaamheden. Partijen hebben zich vanaf mei 2006 geconcentreerd op het voorbereiden en voeren van een gerechtelijke procedure.

29 Op grond van artikel 7:750 BW is een aannemer verplicht het werk op te leveren. In dat kader dient hij te doen wat redelijkerwijs nodig is om het werk in overeenstemming te brengen met inhoud en strekking van de overeenkomst. Wat daartoe nodig is, dient de aannemer in eerste instantie zelf te kunnen beoordelen. Vervolgens is het aan de opdrachtgever om het door de aannemer tot stand gebrachte werk (al dan niet stilzwijgend) te aanvaarden. Wanneer de opdrachtgever het werk niet aanvaardt, mag van hem verwacht worden dat hij aangeeft wat aan aanvaarding (en daarmee aan voltooiing van de oplevering) in de weg staat, zodat de aannemer de gelegenheid heeft om de oplevering alsnog te doen plaatsvinden, bij gebreke waarvan de opdrachtgever nakoming of (indien aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan) schadevergoeding kan vorderen.

30 Het hof stelt vast dat partijen dit traject niet hebben gevolgd. De vordering van [appellante] strekt er, welbeschouwd, toe dat Noorbouw reeds veroordeeld wordt om de werkzaamheden die aan aanvaarding van het werk in de weg staan te verhelpen, dan wel de daarmee gemoeide kosten te voldoen, voordat zijzelf het werk heeft kunnen afmaken en in de gelegenheid is geweest zelf te beoordelen welke werkzaamheden nog verricht moeten worden, alleen de werkzaamheden die vermeld staan in de door [appellante] in maart 2006 opgestelde lijst, of ook de in beide door [appellante] overgelegde rapporten vermelde werkzaamheden.

31 Noorbouw heeft op 18 april 2006 niet de gelegenheid gehad om te beoordelen welke werkzaamheden nog verricht moeten worden. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] Noorbouw die gelegenheid nadien wel uitdrukkelijk geboden heeft. De overgelegde stukken bieden ook geen steun aan de gedachte dat dit gebeurd is. In dit kader is van belang dat de, in rechtsoverweging 5.20 aangehaalde brief van de raadsman van [appellante] van 4 mei 2006 geen uitnodiging bevat aan Noorbouw om het werk alsnog gereed te maken, al dan niet conform het bijgevoegde rapport van de Vereniging Eigen Huis. Overigens is evenmin gesteld of gebleken dat Noorbouw na 18 april 2006 er nog bij [appellante] op heeft aangedrongen dat zij in de gelegenheid werd gesteld het werk gereed te maken.

32 Nu de overeenkomst tussen partijen nog bestaat - de overeenkomst is niet (gedeeltelijk) ontbonden of opgezegd - staat er niets aan in de weg dat Noorbouw het werk alsnog voor oplevering gereedmaakt, nadat [appellante] haar daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. [appellante] kan vervolgens nagaan of Noorbouw aan haar verplichtingen heeft voldaan, bij gebreke waarvan zij alsnog nakoming van die verplichtingen kan vorderen dan wel, indien aan de daaraan te stellen eisen is voldaan, (vervangende) schadevergoeding.

33 De door [appellante] ingestelde vordering betreffende de door haar gestelde gebreken en onvolkomenheden is thans niet toewijsbaar. De vordering is gebaseerd op het rapport van de door [appellante] ingeschakelde deskundige [deskundige], welk rapport voortbouwt op het rapport van de Vereniging Eigen Huis. Anders dan [appellante] meent, kan er niet van worden uitgegaan dat de in die rapporten vermelde onvolkomenheden en gebreken terecht vermeld worden. Noorbouw heeft niet erkend dat de rapporten juist zijn, maar steeds aangegeven dat het werk, inderdaad, nog niet af is en dat veel van de in de rapporten vermelde punten zijn te beschouwen als af te maken werk. Dat Noorbouw niet uitvoerig op de in beide rapporten vermelde punten is ingegaan, betekent evenmin dat van de juistheid van die rapporten kan worden uitgegaan. Noorbouw heeft immers aangegeven niet op alle punten te kunnen ingaan, omdat daarvoor onderzoek ter plaatse noodzakelijk is. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen heeft een aannemer er in het kader van het proces van oplevering belang bij dat hij het werk kan inspecteren om te kunnen beoordelen wat er nog moet gebeuren om het werk in gereedheid te brengen.

34 Nu in deze procedure nog niet uitgegaan kan worden van de juistheid van het rapport van [deskundige], staat niet vast dat Noorbouw om het werk correct te kunnen opleveren (in elk geval) alle door [deskundige] vermelde gebreken en onvolkomenheden dient te herstellen. Om die reden is de vordering van [appellante], die (zowel in haar primaire, subsidiaire als meer subsidiaire variant) uitdrukkelijk gebaseerd is op dat rapport, thans niet toewijsbaar.

35 De slotsom is dat, ondanks het slagen van de grieven, de reconventionele vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn.

conclusies

36 Het vonnis van de rechtbank kan voor wat betreft de vordering in conventie niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en de vordering alsnog afwijzen. Het hof zal Noorbouw tevens veroordelen om aan [appellante] terug te betalen hetgeen [appellante] op grond van het vonnis in conventie aan Noorbouw heeft betaald. [appellante] heeft tevens de wettelijke rente vanaf 2 mei 2007, het tijdstip van betaling, gevorderd. Ook deze vordering is toewijsbaar (vgl. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603).

37 Het hof zal Noorbouw, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg (salaris procureur: 3 punten tarief IV).

38 Het hof zal het vonnis voor wat betreft de reconventionele vorderingen, onder aanvulling van gronden, bekrachtigen.

39 In appel is Noorbouw grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat: 1 punt tarief IV).

De beslissing:

Het gerechtshof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 16 augustus 2006;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 4 april 2007 voor zover in conventie gewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van Noorbouw af;

- veroordeelt Noorbouw in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 1.120,= aan verschotten en op € 2.682,00 voor salaris van de procureur;

- veroordeelt Noorbouw om aan [appellante] terug te betalen hetgeen [appellante] op grond van het vernietigde vonnis in conventie aan Noorbouw heeft betaald, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2008 tot aan het tijdstip van voldoening der vordering;

- verklaart de veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank Assen van 4 april 2007 voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt Noorbouw in de proceskosten van de procedure in appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op

€ 2.240,85 aan verschotten en op € 1.631,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 februari 2009 in bijzijn van de griffier.