ECLI:NL:GHLEE:2009:BH3135

Arrest d.d. 27 januari 2009

Zaaknummers 107.002.300/01 en 107.002.293/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak onder rolnummer 107.002.300/01 van:

Invextra B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: Invextra,

advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

Anculare B.V.,

gevestigd te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadeel,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: Anculare,

advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden

en in de zaak onder rolnummer 107.002.293/01 van:

Anculare B.V.,

gevestigd te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadeel,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: Anculare,

advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden

tegen

1. Invextra B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

hierna te noemen: Invextra,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],

hierna te noemen [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 3],

hierna te noemen: [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 4],

hierna te noemen: [geïntimeerde 4],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk ook te noemen: Invextra c.s.,

advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 september 2005 en 25 juli 2007 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

In de zaak met rolnummer 107.002.300/01

Bij exploot van 22 oktober 2007 is door Invextra hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Anculare tegen de zitting van 19 december 2007.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

''te vernietigen de door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnissen van 28 september 2005 en 25 juli 2007 (zaak- en rolnummer 67785 HA ZA 04-1127) tussen appellante als één van de gedaagden in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de vordering in conventie van geïntimeerde, inhoudende dat appellante wordt veroordeeld tot betaling aan geïntimeerde van € 25.000,--, af te wijzen; alsmede

- de vorderingen in reconventie van appellante, inhoudende dat geïntimeerde wordt veroordeeld tot betaling aan appellante van respectievelijk € 21.119,62, € 9.000,-- en € 844.000,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, toe te wijzen,

Invextra heeft een "conclusie van eis", die de grieven behelst, genomen, waarvan de conclusie luidt "tot persistit".

Bij memorie van antwoord is door Anculare verweer gevoerd.

Voorts heeft Invextra een akte houdende overlegging productie, tevens houdende vermeerdering van eis genomen, waarbij één productie is overgelegd. De vermeerderde eis luidt:

''in reconventie

- Anculare BV te veroordelen aan Invextra BV te betalen de somma van € 21.119,52 (zegge: éénentwintig duizend honderd negentien euro en tweeënvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf 3 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

- Anculare BV te veroordelen aan Invextra te betalen de somma van € 9.000,-- (zegge: negenduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf 3 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

- Anculare BV te veroordelen aan Invextra te betalen de schade ten belopen van € 1.005.025,-- (zegge: één miljoen vijf duizend vijf en twintig gulden - het hof leest:"euro"), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf 16 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;''

Vervolgens heeft Anculare een antwoordakte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

In de zaak met rolnummer 107.002.293/01

Bij exploot van 24 oktober 2007 is door Anculare hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Invextra c.s. tegen de zitting van 19 december 2007.

Anculare heeft bij memorie van grieven producties overgelegd. De conclusie van deze memorie, die tevens een vermindering van eis behelst doordat Anculare de oorspronkelijke vordering sub 5 heeft laten varen, luidt:

''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

Het op 28 september 2005 en op 25 juli 2007 door de rechtbank Leeuwarden onder zaak en rolnummer 67785/HA ZA 04-1127, tussen Anculare als eiseres, tevens zijnde gedaagde in reconventie en Invextra en de beide heren [familienaam geïntimeerden 3 en 4] en de heer [geïntimeerde 2] als gedaagden, tevens zijnde eisers in reconventie de gewezen vonnissen op in het lichaam van de memorie van grieven genoemde punten te vernietigen en opnieuw rechtdoende door:

I. (primair) [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en Invextra B.V., althans twee of meer van de voornoemde gedaagden hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan Anculare B.V. van het bedrag van € 25.000,- (zegge: vijfentwintig duizend euro), alsmede het bedrag van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) alsmede het bedrag van € 8.630,48 (zegge: achtduizend zeshonderddertig euro en achtenveertig cent), al deze bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 december 2004, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen bewijs van algehele kwijting.

II. (Subsidiair) ingevolge het toerekenbaar tekortschieten c.q. het onrechtmatig handelen door Invextra B.V. jegens Anculare B.V. [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hoofdelijk, althans gedaagden [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen, zulks vanwege de door hen jegens Anculare B.V. gepleegde onrechtmatige gedraging tot het bedrag van € 25.000,-- (zegge: vijfentwintig duizend euro), alsmede het bedrag van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro), alsmede het bedrag van € 8.630,48 (zegge: achtduizend zeshonderddertig euro en achtenveertig cent), al deze bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 december 2004, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen bewijs van algehele kwijting.

III. [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en Invextra B.V. te veroordelen om eraan mee te werken dat Anculare B.V. wordt ontslagen uit de borgtocht c.q. cashflow-verplichtingen jegens Fortis Bank, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro), althans een bedrag door u in goede justitie te bepalen, voor iedere dag of deel van een dag, die gedaagden na betekening van het arrest nalatig zijn om aan deze veroordeling te voldoen.

IV. [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en Invextra B.V., al dan niet hoofdelijk te veroordelen om aan Anculare te voldoen een bedrag ten aanzien van de buitengerechtelijk incassokosten, een en ander conform het Rapport Voorwerk II/gehanteerde liquidatietarief, alsmede de kosten van het beslag, namelijk € 2.227,11 (zegge: tweeduizend tweehonderdzevenentwintig euro en elf cent), alsmede de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, 23 december 2004, tot aan de dag der algehele voldoening.''

Bij deze memorie zijn twee producties overgelegd.

Bij "conclusie van antwoord" is door Invextra c.s. verweer gevoerd met als conclusie:

''bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep ongegrond te verklaren en de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 28 september 2005 en 25 juli 2007, voor zover deze betrekking hebben op geïntimeerden sub 1,2, en 3, te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van Anculare in de kosten van beide instanties.''

Voorts heeft Anculare nog een akte en hebben Invextra c.s. nog een antwoordakte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Invextra heeft in de procedure met rolnummer 107.002.300/01 vijf grieven opgeworpen.

Anculare heeft in de procedure met rolnummer 107.002.293/01 vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Vermeerdering van eis

1. In de procedure met rolnummer 107.002.300/01 heeft Invextra als oorspronkelijk eiseres in reconventie bij akte haar vordering vermeerderd. Ofschoon Anculare tegen deze vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, dient het hof ambtshalve te beoordelen of de vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

2. De vermeerdering van eis betreft de vordering tot schadevergoeding. Invextra heeft aanvankelijk een bedrag van € 844.000,00 gevorderd. In de akte tracht zij deze vordering met recentere gegevens te onderbouwen. Op basis van die gegevens begroot zij de door haar geleden schade op € 1.005.025,00 en vermeerdert zij haar eis tot dat bedrag.

3. In zijn arrest van 20 juni 2008 (RvdW 2008, 649) heeft de Hoge Raad overwogen dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel ook de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of memorie van antwoord kan veranderen of vermeerderen. Het hof stelt vast dat Invextra haar eis niet bij memorie van grieven, maar in een later genomen akte heeft vermeerderd. Invextra heeft niet toegelicht waarom zij dat niet in een eerder stadium van de procedure heeft gedaan, terwijl uit hetgeen Invextra aan haar vermeerdering van eis ten grondslag heeft gelegd ook niet volgt dat zij haar eis in redelijkheid niet eerder heeft kunnen vermeerderen. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de in de akte in het geding gebrachte gegevens Invextra niet eerder ter beschikking stonden.

4. Nu het hof geen redenen aanwezig acht om af te wijken van het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt, zal de vermeerdering van eis buiten beschouwing worden gelaten.

Vaststaande feiten in beide procedures

5. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 28 september 2005 zijn geen grieven gericht, zodat in hoger beroep van deze vaststelling kan worden uitgegaan.

Bespreking van de grieven

In de zaak met rolnummer 107.002.300/01

6. Het hof zal eerst de grieven van Invextra, in de procedure met rolnummer 107.002.300/01 behandelen. In deze procedure komt Invextra op tegen de toewijzing door de rechtbank van (een deel van) de vorderingen van Anculare en tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen.

7. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 september 2005 Invextra opgedragen te bewijzen dat Anculare zich jegens Invextra verplicht heeft om zorg te dragen voor de storting van het totaalbedrag van € 125.000,00 bij de Fortis Bank en dat Anculare toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van deze verplichting. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn in enquête en in contra-enquête enkele getuigen gehoord. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat Invextra niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Met de grieven II en III komt Invextra op tegen (enkele onderdelen van) de bewijswaardering door de rechtbank. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen.

8. Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, zowel in de termsheet als in de offerte/financieringsovereenkomst een onderscheid is gemaakt tussen een door Anculare te verstrekken zekerheid en een door [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 2] te verstrekken zekerheid en dat beide stukken door Invextra zijn ondertekend. In de bespreking met Fortis op 2 juli 2003, waarbij alle betrokkenen aanwezig waren, is een en ander niet gecorrigeerd door Invextra. Invextra heeft ook in hoger beroep geen verklaring gegeven voor het feit dat, in haar visie, (overigens bij herhaling) een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven aan Fortis. Zij heeft niet gesteld dat partijen hebben afgesproken dat zij Fortis niet in kennis zouden stellen van het feit dat, anders dan in de schriftelijke stukken was vermeld, Anculare zekerheid zou verstrekken voor een bedrag van

€ 125.000,00.

9. Tegen die achtergrond is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat Invextra niet heeft bewezen dat Anculare zich heeft verbonden om € 125.000,00, en niet slechts € 50.000,00, te storten. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank na uitvoerige getuigenverhoren aan beide zijden, in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.6 van het vonnis van 25 juli 2007, aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd. Hetgeen Anculare in de (toelichting op de) grieven aanvoert, doet aan dit uitvoerig gemotiveerde oordeel niet af.

10. De grieven falen. Het hof zal het door Invextra gedane bewijsaanbod passeren, nu dat slechts het horen van de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen behelst. Invextra heeft niet gemotiveerd waarom zij deze getuigen in hoger beroep opnieuw wil doen horen. Zij heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat de getuigen thans een andersluidende verklaring zullen afleggen of een relevante aanvulling op hun reeds afgelegde verklaring kunnen doen. Het bewijsaanbod is aldus onvoldoende onderbouwd.

11. Grief I keert zich tegen het oordeel van de rechtbank, in het tussenvonnis van 28 september 2005, dat voor de beoordeling van de vraag of Invextra het recht had tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst over te gaan van belang is of Anculare verplicht was voor storting van een bedrag van € 125.000,00 zorg te dragen. Volgens Invextra heeft de rechtbank met dit oordeel miskend dat Anculare hoe dan ook toerekenbaar tekort is geschoten door geen bedrag van

€ 50.000,00 te storten. Om die reden heeft de rechtbank, volgens Invextra, in het vonnis ten onrechte geoordeeld dat de overeenkomst op onjuiste gronden ontbonden is en heeft de rechtbank de vordering van Anculare ten onrechte toegewezen en haar reconventionele vordering ten onrechte afgewezen. Met de grieven IV en V keert zij zich tegen respectievelijk de toewijzing van de vordering van Anculare en de afwijzing van haar reconventionele vordering.

12. Met grief I stelt Invextra aldus de vraag aan de orde of Anculare niet (ook) toerekenbaar tekortgeschoten is door geen bedrag van € 50.000,00 te storten. Invextra beantwoordt die vraag bevestigend. Volgens haar heeft Anculare het bedrag van € 50.000,00 ten onrechte niet gestort en is Anculare om die reden

- wat er ook zij van het bestaan van een verplichting om daarnaast nog € 75.000,00 te storten of om voor financiering van dit bedrag te zorgen - toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, welke tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

13. Anculare heeft niet betwist dat zij, uiteindelijk, geen € 50.000,00 gestort heeft. Zij stelt dat zij aanvankelijk wel een bedrag van € 50.000,00 heeft overgemaakt, maar dat zij dit bedrag om administratieve redenen heeft teruggekregen. Volgens haar heeft zij wel een bedrag van € 10.000.00 betaald. Toen haar vervolgens duidelijk werd dat Invextra haar verplichting om € 75.000,00 te storten niet nakwam, dat [geïntimeerde 2] een hem door Anculare verstrekte persoonlijke lening niet terugbetaalde en dat, anders dan door Invextra was meegedeeld, de Stichting Gereformeerde Bouwcoöperatie voor Bejaarden (verder aan te duiden als SGBB), de te realiseren appartementen niet wilde afnemen, heeft zij haar verplichting tot storting van een bedrag van € 50.000,00 partieel opgeschort, stelt zij.

14. Bij de beoordeling van het door Anculare gedane beroep op een opschortingsrecht is het van belang om onderscheid te maken tussen de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen, de bemiddelingsovereenkomst, en de financieringsovereenkomst tussen Invextra en Fortis.

Op grond van de bemiddelingsovereenkomst diende Anculare te bewerkstelligen dat Invextra een financiering kon verkrijgen van Fortis Bank inzake de aankoop van bouwgrond en het daarop te realiseren appartementencomplex. Tegenover de verplichting van Anculare om te bemiddelen bij de totstandkoming en effectuering van de financieringsovereenkomst stond de verplichting van Invextra om een vergoeding te betalen.

De financieringsovereenkomst is een overeenkomst tussen Fortis en Invextra. Uit deze overeenkomst vloeien dan ook primair rechten en verplichtingen voort voor Fortis en Invextra. Deze rechten en verplichtingen komen er, in het kort, op neer dat wanneer Invextra voldoet aan bepaalde voorwaarden - waaronder het stellen van garanties en het verstrekken van borgstellingen door derden - Fortis gehouden is Invextra een financiering te verstrekken onder de overeengekomen voorwaarden. Anculare is slechts in zoverre partij bij deze overeenkomst dat zij zich, ter uitvoering van haar verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst, jegens Fortis borg stelt voor Invextra en een cash flow garantie stelt, volgens het schriftelijke contract met Fortis "deels te secureren door geblokkeerd creditgeld ad € 50.000,00".

15. Het betoog van Anculare, inhoudende dat zij zich beroept op een opschortingsrecht, waarbij Anculare verwijst naar artikel 6:262 BW, veronderstelt dat Invextra een verbintenis jegens haar niet is nagekomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat Anculare door niet te voldoen aan de door Fortis gestelde voorwaarde om een storting van € 75.000,00 te verrichten, een verbintenis jegens Invextra niet nakomt. Als al sprake is van een verbintenis - het gaat veeleer om het voldoen aan een (opschortende) voorwaarde - betreft het een uit de financieringsovereenkomst voortvloeiende verbintenis jegens Fortis. Het enkele feit dat Invextra geen bedrag van € 75.000,00 gestort heeft, rechtvaardigt dan ook niet de opschorting door Anculare van haar eigen, uit de overeenkomst tussen haar en Invextra voortvloeiende, verplichting jegens Invextra tot storting van € 50.000,00.

16. Voor zover Anculare haar opschorting baseert op de niet terugbetaling door [geïntimeerde 2] van een hem verstrekte lening, geldt hetgeen hiervoor is overwogen eveneens. Anculare heeft geen geldlening verstrekt aan Invextra, maar aan een van haar bestuurders. Van een directe relatie tussen de bemiddelingsovereenkomst en de overeenkomst van geldlening is geen sprake. Het niet terugbetalen van het geleende geld door [geïntimeerde 2] rechtvaardigt dan ook niet de opschorting door Alculare van haar verplichting tot storting van € 50.000,00.

17. Uit de (onbestreden) vaststelling van de feiten door de rechtbank volgt dat Fortis op 20 augustus 2003 aan Invextra heeft meegedeeld dat zij het project niet langer zal financieren. Nakoming door Anculare van haar verplichting tot storting van

€ 50.000,00 sorteerde vanaf dat moment niet langer het beoogde effect, te weten het verstrekken door Fortis van een financiering, zodat correcte nakoming toen onmogelijk was. Om die reden faalt het door Anculare gedane beroep op opschorting vanwege omstandigheden die zich na 20 augustus 2003 hebben voorgedaan. Het feit dat Anculare, volgens haar eigen stellingen in september 2003, derhalve na 20 augustus 2003, is gebleken dat geen overeenkomst was gesloten tussen Invextra en SGBB leidt dan ook niet tot een geslaagd beroep op een opschortingsrecht.

18. De slotsom is dat het beroep van Anculare op het opschortingsrecht niet opgaat. Op het moment dat Invextra de overeenkomst tussen partijen ontbond, was Anculare haar verplichting tot storting van € 50.000,00 niet nagekomen. Omdat zij zich niet kon beroepen op een opschortingsrecht, was toen sprake van een tekortkoming in de nakoming. Nakoming was toen zoals hiervoor is overwogen ook niet meer mogelijk. Invextra heeft de overeenkomst op juiste gronden ontbonden, nu gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming van Anculare, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. Dat betekent dat de grieven I en IV, die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat op onjuiste gronden ontbonden is, slagen. Het betekent ook dat de vordering van Anculare tot betaling van de resterende termijn van de bemiddelingsvergoeding niet toewijsbaar is. Met de ontbinding van de bemiddelingsovereenkomst is de grondslag aan deze verbintenis komen te ontvallen.

19. Voor wat betreft de vorderingen in reconventie heeft het volgende te gelden. Nu de bemiddelingsovereenkomst is ontbonden, rust op partijen over en weer een ongedaanmakingsverbintenis. Het staat vast dat Invextra een bedrag van

€ 29.750,00 aan Anculare betaald heeft. Invextra dient dit bedrag aan Anculare te vergoeden.

20. Invextra vordert de wettelijke handelsrente over het met de ongedaanmakingsverbintenis gemoeide bedrag vanaf 3 juli 2003. Deze vordering is niet toewijsbaar. Allereerst is de wettelijke handelsrente niet van toepassing op een vordering als deze, een vordering tot ongedaanmaking na ontbinding van een overeenkomst. De regeling van de wettelijke handelsrente heeft betrekking op de primaire betalingsverbintenis uit de handelsovereenkomst, de verbintenis tot betaling van de tegenprestatie voor de geleverde goederen of diensten (vgl. de toelichting op artikel 6:119a BW in de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001-2002, 28239, nr. 3). Vervolgens is gesteld noch gebleken dat Anculare ten tijde van de ontvangst van het bedrag te kwader trouw was in de zin van artikel 6:274 BW, zodat van verzuim op het moment van de ontvangst, en daarmee van de verschuldigdheid van wettelijke rente vanaf dat moment, geen sprake is. Nu geen van de in artikel 6:83 BW genoemde situaties zich voordoet en een deugdelijke ingebrekestelling ontbreekt - de overgelegde brief van 1 november 2004 van mr. Tuinman voldoet niet aan de in artikel 6:82 lid 1 BW vermelde vereisten - is de wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf de dag van de dagvaarding. De dagvaarding is te beschouwen als een mededeling van Anculare in de zin van artikel 6:83 sub a BW.

21. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Anculare in het kader van de uitvoering van de overeenkomst ten behoeve van Invextra een bedrag van € 8.630,48 uit hoofde van voorgeschoten architectkosten betaald heeft en dat Invextra dit bedrag aan Anculare verschuldigd is. Dit bedrag strekt derhalve in mindering op het door Anculare aan Invextra verschuldigde bedrag.

22. De vordering tot betaling van schadevergoeding is niet toewijsbaar nu Invextra

- nog daargelaten of zij voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van het bestaan en de omvang van schade - niet voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten van Anculare en de door haar gestelde schade. Voor het bestaan van causaal verband is immers in elk geval nodig dat vaststaat dat indien Anculare aan haar verplichtingen zou hebben voldaan Fortis wel de financiering zou hebben verstrekt en het beoogde project gerealiseerd zou zijn. Nu Fortis het het verstrekken van de financiering ook afhankelijk had gesteld van de storting door Invextra van een bedrag van € 75.000,00 alsmede van afgifte van een verklaring van SGBB dat zij een aantal appartementen zou afnemen en Invextra geen € 75.000,00 gestort heeft terwijl SGBB juist niet wilde afnemen, kan er niet van worden uitgegaan dat Fortis de financiering verstrekt zou hebben. Bovendien kan er, vanwege het feit dat SGBB geen appartementen wilde afnemen, niet van worden uitgegaan dat het project zou zijn gerealiseerd zoals dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond.

In de zaak met rolnummer 107.002.293

23. In deze procedure komt Anculare op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen tegen [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] en tegen de afwijzing van enkele nevenvorderingen.

24. Het hof ziet aanleiding om eerst grief III te behandelen. Deze grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Anculare tot betaling door Invextra c.s. van een bedrag van € 10.000,00, welk bedrag Anculare op de rekening van Invextra bij Fortis heeft gestort en tot medewerking, op straffe van vebreurte van een dwangsom, aan het ontslag van Anculare uit de bogtocht- en cashflowverplichting jegens Fortis.

25. Het staat vast dat Anculare een bedrag van € 10.000,00 op een door Invextra bij Fortis aangehouden rekening heeft gestort. Anculare heeft een brief van 24 februari 2005 van de de raadsman van Fortis aan haar raadsman overgelegd, waaruit volgt dat Fortis dit bedrag heeft verrekend met haar vordering op Invextra. Invextra c.s. hebben de inhoud van die brief niet bestreden. In deze brief geeft de raadsman van Fortis tevens aan dat Fortis Anculare uit hoofde van borgtocht en cashflowverklaring aansprakelijk houdt voor de restant schuld van Invextra aan Fortis.

26. Met de hiervoor bedoelde brief van de raadsman van Fortis heeft Anculare haar stelling dat zij niet kan beschikken over het door haar gestorte bedrag voldoende onderbouwd, temeer nu gesteld noch gebleken is dat Fortis inmiddels wel bereid is om het bedrag vrij te geven.

27. De storting door Anculare van € 10.000,00 vloeit voort uit de - ontbonden - bemiddelingsovereenkomst. De storting is ten goede gekomen aan Invextra, nu ze is geschied op een rekening van Invextra en Fortis het bedrag in mindering heeft gebracht op haar vordering op Invextra. Onder die omstandigheden is Invextra, in het kader van de ongedaanmaking van de uit de overeenkomst ontvangen verbintenissen, gehouden het bedrag van € 10.000,00 aan Anculare te voldoen. Anculare heeft haar vordering weliswaar gebaseerd op de bemiddelingsovereenkomst, maar nu het hof geoordeeld heeft dat deze overeenkomst terecht ontbonden is, aan welk oordeel inherent is dat over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan, acht het hof ambtshalve aanvulling van de (juridische) grondslag van deze vordering gerechtvaardigd. De vordering van Anculare op Invextra tot betaling van een bedrag van € 10.000,00 is derhalve toewijsbaar. In zoverre slaagt grief III.

28. De rechtbank heeft de vordering van Anculare tot een veroordeling van Invextra c.s. om mee te werken aan het ontslag van Anculare uit de borgtocht- en de cashflowverplichtingen afgewezen, onder meer omdat Anculare niet heeft gesteld waaruit de medewerking van Invextra c.s. zou moeten bestaan.

29. Het hof stelt vast dat Anculare ook in hoger beroep niet heeft aangevoerd waaruit de medewerking van Invextra c.s. zou moeten bestaan en dat deze medewerking noodzakelijk is om Fortis te bewegen Anculare uit haar verplichtingen te ontslaan Evenmin heeft zij aangevoerd dat Invextra c.s. weigeren mee te werken aan het ontslag van Anculare uit deze verplichtingen. Aldus heeft Anculare haar vordering ook in appel onvoldoende onderbouwd. Dit klemt temeer nu Anculare tevens vordert dat Invextra c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom tot medewerking veroordeeld worden. Het beginsel van de rechtszekerheid brengt met zich dat alleen een dwangsom wordt opgelegd wanneer duidelijk is waartoe de veroordeelde op grond van de hoofdveroordeling gehouden is.

30. Voor zover grief III zich keert tegen de afwijzing van de vordering van Anculare tot medewerking door Invextra c.s. aan het ontslag uit de borgtocht- en cashflowverplichtingen, faalt de grief.

31. In het tussenvonnis van 28 september 2005 heeft de rechtbank overwogen dat Anculare een overeenkomst met Invextra is aangegaan en dat [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 2] geen partij bij deze overeenkomst zijn. Zij hebben niet op eigen naam gehandeld. Met grief I komt Invextra op tegen deze overweging.

32. De grief treft geen doel, alleen al omdat Anculare er, gelet op de uitkomst van de zaak met rolnummer 107.002.300 geen belang bij heeft. Ook indien [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zich persoonlijk verbonden hebben, en derhalve partij zijn bij de overeenkomst met Anculare, heeft Anculare uit hoofde van de overeenkomst niets van hen te vorderen, nu deze overeenkomst op juiste gronden ontbonden is door Invextra en Invextra uit hoofde van de verplichting tot ongedaanmaking meer van Anculare te vorderen heeft dan Anculare van Invextra.

33. Grief II betreft de verwerping door de rechtbank van de buitencontractuele grondslag van de vordering van Anculare op [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4]. In de toelichting op de grief betoogt Anculare dat [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] onrechtmatig jegens haar gehandeld hebben. Volgens haar is voldaan aan de vereisten voor een indirecte doorbraak van aansprakelijkheid.

34. Wat er ook zij van de beschouwingen van Anculare over het leerstuk van de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid en de toepasselijkheid daarvan in het geschil tussen partijen, voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is ook bij een indirecte doorbraak van aansprakelijkheid vereist dat schade is geleden vanwege het gestelde onrechtmatige handelen. Volgens Anculare is de schade gelegen in het feit dat zij uit hoofde van de met Invextra gesloten overeenkomst een vordering op Invextra heeft die niet verhaalbaar is. Zij verwijt [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] dat zij haar er toe gebracht hebben een overeenkomst met Invextra aan te gaan. Om die reden vordert zij hetgeen Invextra uit hoofde van de overeenkomst aan haar verschuldigd is ook van [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4]. Zij wijst er daarbij op dat het zeer de vraag is of Invextra voldoende verhaal biedt.

35. Uit de stellingen van Anculare volgt dat haar schade gelijk is aan hetgeen zij van Invextra te vorderen heeft uit hoofde van de overeenkomst met Invextra. Dat zij daarnaast of daarboven ook nog schade heeft geleden, heeft zij niet gesteld. Nu Anculare, zoals hiervoor is overwogen, per saldo uit hoofde van de (ontbonden) overeenkomst niets van Invextra te vorderen heeft, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Invextra als gevolg van het handelen van [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] schade geleden heeft.

36. Anculare heeft haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van het door haar gestelde handelen van [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] derhalve onvoldoende onderbouwd. Haar vordering op hen is alleen om deze reden al niet toewijsbaar. Anculare heeft dan ook geen belang bij grief II, die daarom

- en wat er verder ook zij van de verhandeling over de indirecte doorbraak - faalt.

37. Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank over de buitengerechtelijke incassokosten en de beslissing over de proceskosten.

38. Anculare heeft de veroordeling van Invextra c.s. tot betaling van een bedrag van

€ 2.227,11 gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, kort gezegd, omdat Anculare haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De grief komt vergeefs tegen dit oordeel op. Nu Ancelare niets van Invextra c.s. te vorderen heeft, met uitzondering van een bedrag van € 12.000,00 op [geïntimeerde 2], is haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten jegens anderen dan [geïntimeerde 2] niet toewijsbaar. Bovendien heeft Ancelare ook in appel haar vordering onvoldoende onderbouwd. Zij heeft, in de inleidende dagvaarding, weliswaar een aantal door haar raadsman verrichte werkzaamheden vermeld, maar uit de door haar gegeven opsomming volgt niet dat het werkzaamheden betreft die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden ter instructie van de zaak in de zin van artikel 241 Rv. Bovendien heeft zij niet aangegeven hoeveel tijd met deze werkzaamheden gemoeid is geweest en welk uurtarief is toegepast.

39. De rechtbank heeft Anculare veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] gevallen kosten van het geding in conventie. Anculare komt tegen deze proceskostenveroordeling op. Zij gaat er daarbij vanuit dat haar vorderingen op [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ten onrechte zijn afgewezen. Deze veronderstelling is onjuist, gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen.

40. De grief faalt.

Slotsom in beide zaken

41. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Anculare niets van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te vorderen heeft en dat haar vordering op [geïntimeerde 2] beperkt is tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 12.000,00 met rente.

42. In de verhouding Anculare - Invextra geldt dat Invextra per saldo € 29.750,00 -/-

€ 8.630,48 -/- € 10.000,00 = € 11.119,52 van Anculare te vorderen heeft, met de wettelijke rente vanaf 23 december 2004.

43. Gelet op deze uitkomst zal het hof het vonnis van 25 juli 2007 in conventie bekrachtigen voorzover het de vorderingen op [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] betreft en vernietigen voor wat betreft de vordering op Invextra. Het hof zal de vordering op Invextra alsnog afwijzen.

44. Nu Anculare in de procedure in conventie, behoudens voor wat betreft de vordering op [geïntimeerde 2], geheel in het ongelijk is gesteld, zal het hof haar veroordelen in de proceskosten van Invextra, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] en de proceskosten in het geschil tussen Anculare en [geïntimeerde 2] compenseren. Deze laatste kosten worden door het hof gesteld op 25% van de totale kosten (salaris procureur: 4,5 punt, tarief IV).

45. In de procedure in reconventie zal het hof het vonnis van de rechtbank van 25 juli 2007 vernietigen en de vordering van Invextra toewijzen tot een bedrag van

€ 11.119,52. Nu de vordering van Invextra gedeeltelijk toewijsbaar is, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren. Ook in zoverre wordt het vonnis in reconventie vernietigd.

46. Het hof zal het vonnis van 28 september 2005 onder aanvulling van gronden bekrachtigen, nu de tegen het dictum van dat vonnis gerichte grieven falen, maar de grief tegen de overweging betreffende de vordering van Arculare op Invextra uit hoofde van de storting van € 10.000,00 slaagt.

47. Voor wat betreft de proceskosten in hoger beroep geldt dat partijen in de zaak met nummer 107.002.300/01 over en weer in het ongelijk zijn gesteld. De proceskosten in deze procedure worden daarom gecompenseerd. In de zaak met rolnummer 107.002.293/01 zijn Invextra en Anculare in hun geschil over en weer in het ongelijk gesteld. Ook in dat geschil zullen de kosten worden gecompenseerd. In het geschil met [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] is Anculare geheel in het ongelijk gesteld. Zij zal om die reden belast worden met de proceskosten, die voor [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] worden gesteld op 50% van het totaal (geliquideerd salaris advocaat 1,5 punt, tarief IV).

De beslissing:

Het gerechtshof:

In de zaken met rolnummers 107.002.300/01 en 107.002.293/01

bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis van 28 september 2005;

vernietigt het vonnis van 25 juli 2007 in conventie gewezen voor wat betreft de toewijzing van de vorderingen op Invextra en de beslissing betreffende de proceskosten in de geschillen tussen Anculare enerzijds en Invextra, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] anderzijds;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van Anculare af;

- veroordeelt Anculare in de proceskosten van Invextra, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] en bepaalt deze proceskosten op € 956,25 aan verschotten en op € 3.017,25 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis van 25 juli 2007 in conventie gewezen voor het overige;

vernietigt het vonnis van 25 juli 2007 in reconventie gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Anculare om aan Invextra te betalen een bedrag van

€ 11.119,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 december 2004 tot aan de dag van voldoening van de vordering;

- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

- wijst het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde af;

In de zaak met rolnummer 107.002.300/01

compenseert de proceskosten in appel, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

In de zaak met rolnummer 107.002.293/01

compenseert de proceskosten in appel in het geschil tussen Anculare en Invextra, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

veroordeelt Anculare in de proceskosten in appel in het geschil tussen Anculare enerzijds en [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] anderzijds en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] gevallen op € 655,-- aan verschotten en op € 1.223,25 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 januari 2009 in bijzijn van de griffier.