ECLI:NL:GHLEE:2007:BA2712
Arrest d.d. 4 april 2007
Rolnummer 0500451
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Falcon Finance Holding S.A.,
gevestigd te Luxemburg,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Falcon,
procureur: mr. G.A. Pots,
tegen
1. [naam] Groep N.V.,
gevestigd te Winschoten,
hierna te noemen: [naam] Groep,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te Winschoten,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [naam] Groep c.s.
procureur: mr. S.A. Roodhof.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 april 2005 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 juli 2005 is door Falcon hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [naam] Groep c.s. tegen de zitting van 14 september 2005.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
"het vonnis op 27 april 2005 onder rolnummer 71604 HA ZA 04-354 door de rechtbank te Groningen tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de [naam] Groep en [geïntimeerde 2] voorwaardelijk, namelijk voor het geval niet [naam] Beheer B.V., maar de [naam] Groep en [geïntimeerde 2] gehouden zouden zijn de aandelen van [naam 2] Timmerfabriek B.V. aan haar te (doen) leveren, hoofdelijk te veroordelen, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander zal zijn bevrijd, tot aan de betaling aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 570.710,84, althans de [naam] Groep en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding in prima, tot aan de dag der algehele voldoening,
II. de [naam] Groep en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander zal zijn bevrijd, tot betalen aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 570.710,84, althans de [naam] Groep en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding in prima, tot aan de dag der algehele voldoening en
III. de [naam] Groep en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen, in die zin dat wanneer de een heeft betaald, de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van beslag."
Bij memorie van antwoord is door [naam] Groep c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
"tot niet-ontvankelijkverklaring van Falcon in haar appèl althans haar die vordering te ontzeggen met veroordeling van Falcon in de kosten van de procedure in appèl alsmede die in eerste isntantie."
Voorts heeft Falcon een akte genomen, waarop [naam] Groep c.s. met een antwoordakte heeft gereageerd.
Tenslotte hebben [naam] Groep c.s. de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Falcon heeft negen grieven opgeworpen. Hierbij tekent het hof aan dat de achtste en de negende grief kennelijk abusievelijk in de memorie van grieven zijn aangeduid als grief VII respectievelijk VIII. Het hof zal deze aanduidingen lezen als grief VIII respectievelijk IX.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist is tussen partijen in hoger beroep komen vast te staan:
(i) Falcon heeft bij akte, op 29 oktober 2003 verleden voor mr. R.E. Buisman, notaris te Bergen op Zoom, [naam] Groep N.V., hierna te noemen [naam] Groep, opgericht. [geïntimeerde 2], hierna te noemen [geïntimeerde 2], is daarbij tot bestuurder van [naam] Groep benoemd. Ter volstorting van de 5000 geplaatste aandelen van € 100,-- elk (nummers 1 tot en met 5000), die door Falcon zijn genomen, heeft Falcon de haar toekomende 12.750 aandelen in [naam 2] Timmerfabriek B.V., hierna te noemen [naam 2] Timmerfabriek, in [naam] Groep ingebracht. Terzake heeft de accountant drs. H.J.S. Mock RA op 19 september 2003 een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:94a BW, tweede lid, opgesteld.
(ii) [naam] Beheer, waarvan [geïntimeerde 2] ook bestuurder is en tevens enig aandeelhouder, heeft zich op 29 oktober 2003 jegens [naam] Groep
verplicht deze haar aandelen in [naam] Timmerfabriek B.V., [naam] Houtconstructies B.V. en [naam] Deuren B.V. te leveren.
(iii) Bij akte, op 29 oktober 2003 verleden voor genoemde notaris Buisman zijn genoemde aandelen door [naam] Beheer aan [naam] Groep geleverd.
(iv) De te dier zake overeengekomen tegenprestatie bestaat uit de betaling van een bedrag van € 7.000.000,-- en de levering van 2501 aandelen in [naam] Groep (genummerd 2500 tot en met 5000).
(v) De verplichting tot levering van laatstbedoelde aandelen aan [naam] Beheer is bij laatstbedoelde akte door Falcon voldaan.
(vi) In die akte wordt omtrent de betaling van het genoemde bedrag van € 7.000.000,-- onder meer vermeld:
'Met betrekking tot de verbintenis tot betaling van voormeld geldbedrag komen [naam] Beheer B.V. en [naam] Groep N.V. overeen dat deze door afstand om baat teniet gaat, onder de verplichting voor [naam] Groep N.V. aan [naam] Beheer B.V. een bedrag groot zeven miljoen euro ( € 7.000.000,00) bij wijze van geldlening schuldig te erkennen.
Ter uitvoering van die overeenkomst:
- doet [naam] Beheer B.V. bij deze afstand om baat van zijn vordering tot betaling van voormeld geldbedrag, welke afstand [naam] Groep N.V. aanvaardt; en
- erkent [naam] Groep N.V. aan [naam] Beheer B.V. bij wijze van geldlening een bedrag schuldig gelijk aan voormeld geldbedrag groot zeven miljoen euro (€ 7.000.000,00), welke schulderkenning hierbij door [naam] Beheer B.V. wordt aangenomen, een en ander onder al zodanige voorwaarden en bepalingen als nader tussen [naam] Beheer B.V. en [naam] Groep N.V. zijn overeengekomen in een separate overeenkomst.'
(vii) In de op die separate overeenkomst betrekking hebbende akte, eveneens op 29 oktober 2003 voor genoemde notaris Buisman verleden, wordt tevens onder meer vermeld:
1. 'Tussen de aandeelhouder A (bedoeld wordt: Falcon, hof) en de aanhouder B (bedoeld wordt: [naam] Beheer, hof) is een overeenkomst gesloten, krachtens welke de aandeelhouder A verplicht is voor de lening verstrekt door de schuldeiser (bedoeld wordt: [naam] Beheer, hof) voor één januari tweeduizend vier een vervangende financiering te regelen bij een bankinstelling en hiermee voormelde lening af te lossen.
2. Indien de aandeelhouder er niet in slaagt gemelde vervangende lening te verkrijgen heeft de aandeelhouder B het recht de twee duizend vier honderd negen en negentig (2.499) aandelen van de aandeelhouder A over te nemen en de aanhouder A de verplichting gemelde aandelen aan te bieden
3. Door de overdracht van de tweeduizend vier honderd negen en negentig (2.499) aandelen in de vennootschap (bedoeld wordt: [naam] Groep, hof) van de aandeelhouder A aan de aandeelhouder B zal voormelde geldlening in een som zijn afgelost.'
(viii) Falcon is er niet in geslaagd om vóór 1 januari 2004 vervangende financiering te regelen ter aflossing van de lening van [naam] Beheer aan [naam] Groep. [geïntimeerde 2] heeft bij brief van 17 februari 2004 Falcon medegedeeld om aanspraak te maken op de levering van genoemde 2499 aandelen in [naam] Groep.
(ix) Bij akte van 19 december 2003 heeft [naam] Groep N.V. de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek voor € 1 overgedragen aan F.J. Tiben en diens B.V. Gooiland Holding.
(x) [naam 2] Timmerfabriek is op 19 februari 2004 in staat van faillissement verklaard.
De vordering van Falcon en de beslissing in eerste aanleg
2. Falcon heeft als oorspronkelijk eiseres (na meerdere wijzigingen van eis uiteindelijk) gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voorwaardelijk, in het geval niet [naam] Beheer, maar [naam] Groep c.s. gehouden zouden zijn de aandelen van [naam 2] Timmerfabriek aan
Falcon te (doen) leveren: [naam] Groep c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, aan Falcon te betalen de som van € 570.710,84, althans hen te veroordelen tot een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, alsmede met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b. [naam] c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, aan Falcon te betalen de som van € 570.710,84, althans te veroordelen tot een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, alsmede met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
met hoofdelijke veroordeling van [naam] Groep c.s., des de een betaald
hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding.
3. De rechtbank heeft de vorderingen van Falcon afgewezen, met veroordeling van
Falcon in de kosten van het geding.
Met betrekking tot de grieven:
4. De grieven I tot en met III stellen de toewijsbaarheid van de in r.o. 2 onder a.
vermelde vordering van Falcon opnieuw aan de orde. Nu zij zich daartoe lenen,
zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.
5. Aangezien de genoemde vordering onder een voorwaarde is ingesteld, zal het hof eerst onderzoeken, of bedoelde voorwaarde is vervuld. Uit de gedingstukken is af te leiden dat Falcon zich op het standpunt stelt, dat bij levering van de genoemde
2499 aandelen in [naam] Groep door Falcon aan [naam] Beheer, de
aandelen in [naam 2] Timmerfabriek aan haar zouden moeten worden teruggeleverd. Blijkens arrest van heden, gewezen tussen Falcon als appellante en [naam] Beheer als geïntimeerde in de zaak met rolnummer 0500450, heeft het hof bekrachtigd het vonnis van 27 april 2005, tussen die partijen gewezen, waarbij het hof, evenals de rechtbank, ervan uitgaat dat van een tot teruglevering van de
aandelen in [naam 2] Timmerfabriek verplichtende overeenkomst tussen
[naam] Beheer B.V. en Falcon geen sprake is. De voorwaarde
waaronder bedoelde vordering is ingesteld, is mitsdien vervuld.
6. Resteert derhalve te onderzoeken of [naam] Groep c.s. tot een dergelijke levering zijn gehouden. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Voor zover uit de stellingen van Falcon zou moeten worden afgeleid dat Falcon zich op het
standpunt stelt, dat van een daartoe verplichtende overeenkomst tussen Falcon en
[naam] Groep sprake is, acht het hof dat standpunt onvoldoende onderbouwd.
7. Falcon beroept zich op een mondelinge overeenkomst van die strekking, tot stand gekomen op 23 oktober 2003. Falcon laat zich evenwel niet uit over de precieze inhoud van die overeenkomst. Falcon geeft ook niet aan in wat voor hoedanigheid [geïntimeerde 2] op die dag enige overeenkomst zou hebben gesloten. Gelet op de door haar gestelde datum - die voor de oprichting van [naam] Groep ligt - kan geen sprake zijn dat [geïntimeerde 2], handelende als bestuurder van [naam] Groep, aan Falcon enige toezegging heeft gedaan omtrent de teruglevering van de aandelen in [naam 2]s Timmerfabriek. Evenmin valt vast te stellen dat Falcon een door artikel 2:93 BW bestreken situatie op het oog heeft: Falcon heeft op generlei wijze de stelling betrokken dat [naam] Groep deze beweerdelijk afspraak na haar oprichting heeft bekrachtigd.
8. Voorts bieden de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt dat [geïntimeerde 2] de bedoelde aandelen op enig moment zou verwerven. Falcon heeft zulks ook niet gesteld. In dat licht is heeft zij ook geenszins inzichtelijk gemaakt waarom zij ten laste van [geïntimeerde 2] het recht op (terug)levering zou hebben bedongen. Het hof passeert het bewijsaanbod tot het bestaan van een mondelinge overeenkomst ertoe strekkende dat [geïntimeerde 2] of [naam] groep gehouden zou zijn tot (terug)levering van de aandelen, nu moet worden geconcludeerd dat Falcon niet voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten.
9. De grieven I tot en met III falen derhalve.
10. De grieven IV tot en met VII stellen de toewijsbaarheid van de in r.o. 2 onder b.
vermelde vordering van Falcon opnieuw aan de orde. Nu zij zich daartoe lenen,
zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.
11. De door Falcon gepretendeerde vordering ten laste van [naam] Groep c.s. tot betaling van een bedrag van € 570.710,84 is voor wat dit bedrag betreft samengesteld uit een drietal bedragen, te weten een bedrag van € 502.888,-- inzake waardedaling aandelen [naam 2] Timmerfabriek, een bedrag van € 55.674,84 inzake restant kapitaalstorting en een bedrag van € 12.148,-- inzake betaalde huur. Aan de vordering legt Falcon, kort gezegd, primair ten grondslag een onrechtmatig handelen van [naam] Groep c.s., subsidiair een handelen in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, meer subsidiair een handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid in het algemeen.
12. Voor wat het in het door Falcon gevorderde bedrag van € 570.710,84 begrepen gedeelte van € 502.888,-- betreft gaat Falcon ten aanzien van de in r.o. 2 onder b. vermelde vordering uit van de premisse dat voor haar een aanspraak bestond op teruglevering van de aandelen in [naam 2] Timmerfabriek. Zoals uit het hiervoor in r.o. 5 en 6 overwogene volgt, kan van het bestaan van een dergelijke aanspraak niet worden uitgegaan, zodat de vordering van Falcon reeds om die reden - wat er ook verder in dit opzicht zij van de overige stellingen van Falcon - ook in zoverre niet toewijsbaar is. Dit geldt zowel voor wat haar primaire als haar subsidiaire en haar meer subsidiaire grondslag.
13. Voor wat het in het door Falcon gevorderde bedrag van € 570.710,84 begrepen
gedeelte van € 55.674,84 betreft berust de in r.o. 2 onder b. vermelde vordering
op de premisse dat Falcon een bedrag van dit beloop ten laste van
[naam 2] Timmerfabriek te vorderen heeft gekregen uit hoofde van een restant
aan kapitaalstorting in [naam 2]s Timmerfabriek, zoals zij heeft gesteld.
[naam] Groep c.s. hebben deze stelling bij conclusie van antwoord betwist. De rechtbank heeft bedoelde stelling van Falcon onvoldoende onderbouwd geoordeeld. Bij memorie van grieven heeft Falcon haar stelling zonder verdere onderbouwing herhaald.
[naam] Groep c.s. zijn in de memorie van antwoord bij hun betwisting
gebleven. Falcon heeft weliswaar bij memorie van grieven aangeboden
schriftelijke stukken ter staving van de juistheid van haar stelling over te leggen,
doch heeft, anders dan een goede procesorde eist, de daadwerkelijke overlegging
daarvan achterwege gelaten. Evenmin heeft zij een op de stelling toegespitst
getuigenbewijsaanbod gedaan. Het hof moet daarom aan deze stelling voorbijgaan
en kan bijgevolg de overige stellingen van Falcon dienaangaande
onbesproken laten. De vordering van Falcon is derhalve ook voor wat het
onderhavige gedeelte betreft - zowel op de primaire als ook op de subsidiaire en
de meer subsidiaire grondslag - niet toewijsbaar.
14. Voor wat het in het gevorderde bedrag van € 570.710,84 begrepen gedeelte van
€ 12.148,-- betreft gaat Falcon ten aanzien van de in r.o. 2 onder b. vermelde
vordering uit van de premisse dat Falcon een bedrag van € 12.148,-- te vorderen
heeft gekregen van [naam 2] Timmerfabriek. Dat zou volgens de stellingen van
Falcon het geval zijn, omdat zij een bedrag van € 12.148,-- aan huurpenningen ten
behoeve van [naam 2] Timmerfabriek aan [naam 2] Onroerend Goed B.V. zou
hebben betaald. Anders dan Falcon kennelijk meent heeft de enkele
omstandigheid dat Falcon een schuld van [naam 2] Timmerfabriek aan
[naam 2] Onroerend Goed B.V. uit hoofde van verschuldigde huurpenningen zou
hebben voldaan, niet tot gevolg dat zij deswege een vordering op
[naam 2] Timmerfabriek - ook niet uit onverschuldigde betaling - zou hebben
verkregen. De in r.o. 2 onder b. vermelde vordering van Falcon is derhalve ook in
zoverre op geen der grondslagen toewijsbaar.
15. De grieven IV tot en met VII treffen derhalve evenmin doel.
16. De grieven VIII en IX missen zelfstandige betekenis, zodat zij geen verdere
behandeling behoeven.
De slotsom.
17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Falcon als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven (tarief VII, 1,5 pt. à € 2.580,--).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Falcon in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [naam] Groep c.s. tot aan deze uitspraak op € 5.731,-- aan verschotten en € 3.870,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 4 april 2007.