ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5082

Arrest d.d. 26 oktober 2005 Rolnummer 0400228 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, procureur: mr C.J. Groenewegen, tegen 1. Intertouringcar Service Noord VOF, h.o.d.n. ITS-Reizen, gevestigd te Bolsward, hierna ook te noemen ITS-Reizen, en haar vennoten: 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: ITS-Reizen c.s., procureur: mr G. Machiels. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 augustus 2003 en 4 februari 2004 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, hierna aan te duiden als de kantonrechter. Bij exploot van 26 april 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van ITS-Reizen c.s. tegen de zitting van 26 mei 2004. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "de vonnissen, op 27 augustus 2003 en 4 februari 2004 onder rolnummer 03-345 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek tussen partijen gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door ITS-Reizen c.s. verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bevestigen de uitspraken in eerste instantie en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedures in eerste en in tweede instantie." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. De vaststaande feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het genoemde vonnis van 27 augustus 2003 is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke het hof hierna zal herhalen met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan. 2. Bedoelde vaststaande feiten zijn de volgende: (i) [appellant] is op 24 februari 2000 in dienst getreden van ITS-Reizen c.s. als afroepchauffeur. (ii) Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor het besloten busvervoer 2000/2001, hierna te noemen de CAO. (iii) [appellant] heeft in de periode van februari 2000 tot en met september 2000 elke maand, behalve in de maand april, voor ITS-Reizen c.s. werkzaamheden verricht. In deze periode heeft hij gemiddeld ƒ 459,87 per week verdiend. (iv) Met ingang van 7 oktober 2000 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. (v) [appellant] heeft op die dag telefonisch contact met ITS-Reizen c.s. gehad. (vi) Een telefoonnotitie van GAK Nederland B.V. omtrent een door [appellant] met deze instantie op 9 oktober 2000 gevoerd telefoongesprek (prod. 7 bij conclusie van repliek) vermeldt onder meer: 'Voor ziekmelding is verzekerde door werkgever verwezen naar GAK, omdat hij oproepkracht is.' (vii) Een door GAK Nederland B.V. aan ITS-Reizen gericht en door deze ingevuld formulier (prod. 8B bij conclusie van repliek) vermeldt onder meer: '7. Wat is het arbeidspatroon van de werknemer geweest gedurende de laatste 26 weken direkt voorafgaande aan de 1e arbeidsongeschiktheidsdag: (...). ' (viii) [appellant] heeft in de maanden juni en juli 2001 nog werkzaamheden voor ITS-Reizen c.s. verricht. (ix) Met ingang van 8 oktober 2001 is aan [appellant] een WAO-uitkering toegekend. Met betrekking tot grief I: 3. In deze grief vecht [appellant] het oordeel van de kantonrechter aan dat het recht op doorbetaling van het loon bij ziekte afhankelijk is van een tijdige ziekmelding. 4. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de zieke werknemer niet geheel zonder plichten is met het oog op een goede en snelle reïntegratie. De wetgever had ten tijde van het in r.o. 2 onder (iv) bedoelde tijdstip reeds voorzien in de bevoegdheid van de werkgever tot opschorting van de loonbetaling indien de werknemer bepaalde inlichtingen niet zou verstrekken (art. 7:629 lid 5 (oud) BW, zoals dat vanaf 1 januari 1999 tot 30 november 2001 heeft gegolden, welke wetsbepaling thans te vinden is art. 7:629 lid 6 BW). 5. Grief I faalt derhalve. Met betrekking tot grief II: 6. Deze grief richt zich tegen de bewijslastverdeling zoals vermeld in het tussenvonnis van 27 augustus 2003. Niet in het geding is dat het binnen het bedrijf van ITS-Reizen gebruikelijk was dat de werknemer zich telefonisch ziek meldde bij het bedrijf. De kantonrechter heeft op zich terecht tot uitgangspunt genomen dat de bewijslast van de ziekmelding in beginsel berust bij de werknemer. Gelet op de overgelegde schriftelijke stukken, te weten de telefoonnotitie, hiervoor vermeld in r.o. 2 onder (vi), en het formulier, daar vermeld onder (vii), met een aanbiedingsbrief van P. van der Plaats, administratief medewerker ZW, was dit bewijs echter naar het oordeel van het hof op voorhand geleverd. 7. Grief II slaagt derhalve. Met betrekking tot grief III: 8. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet is geslaagd in de hem gegeven bewijsopdracht. 9. De verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], de geïntimeerden onder 2 en 3 genoemd, acht het hof onvoldoende om het reeds bijgebrachte schriftelijke bewijs, hiervoor onder r.o. 6 vermeld, ter zijde te stellen, welk bewijs voorhands wordt geacht te zijn geleverd, gelijk hiervoor in r.o. 6 overwogen, welke bewijs bovendien door verklaringen van [betrokkene] en [appellant] als partij-getuigen wordt ondersteund. 10. Grief III slaagt derhalve. In hoeverre dat [appellant] zal baten, zal hierna blijken. 11. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis, zodat zij geen verdere behandeling behoeft. Met betrekking tot het overige door ITS-Reizen c.s. gevoerd verweer: 11. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof thans het anderszins gevoerde verweer van ITS-Reizen c.s. te behandelen. 12. Niet bestreden is dat oproepkrachten recht hebben op doorbetaling van het loon bij ziekte (zie de conclusie van dupliek, nr. 5). Zulks vloeit ook voort uit art. 8 van de CAO, dat de bepalingen over doorbetaling van het loon bij ziekte niet uitsluit voor oproepkrachten. 13. Blijkens hetgeen zij hebben aangevoerd onder nr. 5 van hun conclusie van antwoord en onder nr. 5 en 8 van hun conclusie van dupliek stellen ITS-Reizen c.s. zich, kennelijk ter ontzenuwing van het in art. 7:610b BW bedoelde vermoeden, op het standpunt dat zij [appellant] in 2001 in verband met de geringere omvang van het voorhanden zijnde werk niet, althans minder zouden hebben opgeroepen, zodat [appellant] volgens hen geen recht op doorbetaling van loon zou hebben. 14. Het hof moet aan deze stelling van ITS-Reizen c.s. voorbijgaan, nu zij geen schriftelijke bescheiden ter staving van hun stelling in het geding hebben gebracht en evenmin in hoger beroep (voldoende gespecificeerd) getuigenbewijs hebben aangeboden. De slotsom 15. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiser moet alsnog worden toegewezen, zij het dat het het hof met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot 10%. ITS-Reizen moet als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De kosten van het geding in eerste aanleg zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de kantonrechters, zoals dat ten tijde van het wijzen en uitspreken van het vonnis van 4 februari 2004 gold (tarief voor zaken met een belang van Euro 4.500,-- tot en met Euro 13.500,--; 3,5 pt. à Euro 270,--); de kosten van het geding in hoger beroep naar dat voor de hoven (tarief I, 1 pt. à Euro 632,--). Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt ITS-Reizen c.s. om aan [appellant] te betalen de som van Euro 6.926,60 bruto, vermeerderd met de beperkte wettelijke verhoging van 10% wegens vertraagde betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over Euro 6.926,60 bruto vanaf 15 juli 2002 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt ITS-Reizen c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] : in eerste aanleg op Euro 168,16 aan verschotten en Euro 945,-- aan salaris voor de gemachtigde; in hoger beroep op Euro 324,78 aan verschotten en Euro 632,-- aan salaris voor de procureur; bepaalt dat van de voormelde bedragen dient te worden voldaan Euro 410,94 aan verschotten en Euro 1.577,-- aan salaris voor de gemachtigde respectievelijk de procureur, op rekeningnummer: 19.23.06.103 t.n.v. DS 541, MVJ Arrondissement Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 26 oktober 2005.