ECLI:NL:GHLEE:2004:AO6728

Arrest d.d. 31 maart 2004 Rolnummer 0400007 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr P.R. van den Elst, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr M.R. Bartels. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 november 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 december 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 januari 2004. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: ''gedeeltelijk te vernietigen het vonnis door de rechtbank Leeuwarden d.d. 27 november 2003, tussen partijen onder kort-geding-nummer 60396/ KG ZA 03-304 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair, (I) [geïntimeerde] te veroordelen om de bepalingen uit de franchiseovereenkomst d.d. 6 september 2001 na te komen, zulks op straffe van een direct opeisbare boete aan [appellant] van Euro 2.500,-- voor elke dag , een deel van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, en (II) [geïntimeerde] te verbieden op enigerlei wijze, direct dan wel indirect, dan wel door middel van derden werkzaamheden te verrichten voor Thomas Cook en/ of andere reisorganisaties, zulks op straffe van een direct opeisbare boete aan [appellant] van Euro 2.500,-- voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerde] na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en, subsidiair, voor het geval uw Gerechtshof met de rechtbank van mening is dat de overeenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2003 is ontbonden, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door zich na 1 maart 2003 te blijven presenteren als een [vestiging van appellant], met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten vallende op beide instanties.'' Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: ''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: In principaal appèl het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in kort geding op 27 november 2003 onder kort-geding-nummer 60396/ KG ZA 03-304 voor zover het de conventie betreft te bevestigen en de vordering van [appellant] in appèl betreft af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in prima (in conventie) en in appèl. In incidenteel appèl de het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in kort geding op 27 november 2003 onder kort-geding-nummer 60396/ KG ZA 03-304 voor zover het de reconventie betreft te vernietigen en [appellant] te veroordelen. A. tot het verwijderen van de vestiging [plaats van vestiging (1)] van de homepage van [appellant] alsmede van eventuele andere internetvermeldingen van [appellant] binnen vier werkdagen na het te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van Euro 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij geheel of gedeeltelijk niet aan niet gebod heeft voldaan; B. tot betaling aan mevrouw [geïntimeerde] van een voorschot van Euro 50.000,00 in verband met de door [appellant] verbeurde boetes; C. [appellant] te veroordelen in de kosten in prima (in reconventie) en in appèl.'' Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: ''voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering en/ of aanvulling der gronden, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 27 november 2003 in stand te laten, althans te bevestigen, meer subsidiair de grief van [geïntimeerde] ongegrond te verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten vallende op beide instanties.'' Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. De grieven [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen en haar eis vermeerderd. De beoordeling 1. Tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 1 van het beroepen vonnis heeft [appellant] in het principaal appel twee grieven gericht. Grief 1 heeft betrekking op de datum van totstandkoming van de franchiseovereenkomst, terwijl in grief 2 wordt verdedigd dat, anders dan in prima is vastgesteld, [geïntimeerde] is voortgegaan met het gebruik maken van het "reisprogramma" terwijl voorts wordt bestreden dat [geïntimeerde] is voortgegaan onder de naam "reisbureau [plaats van vestiging (1)]". 2. Juist is dat de voorzieningenrechter in prima, blijkens de datering van de overeenkomst waarvan zich een afschrift bij de stukken bevindt, is uitgegaan van een onjuiste datum van totstandkoming van de overeenkomst. Zulks heeft evenwel geen enkel gevolg voor de uitkomst van de procedure, zodat grief 1 niet tot vernietiging kan leiden. 3. In het verband van grief 2 kan in het midden blijven of [geïntimeerde] al dan niet is voortgegaan met het gebruik van het reisprogramma en/of van de naam van [appellant]. Immers, [appellant] verbindt hieraan slechts de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] deswege schadeplichtig is, terwijl zij blijkens het petitum in hoger beroep géén vergoeding van schade vordert en ook het in prima gevorderde voorschot op schadevergoeding in hoger beroep niet handhaaft. 4. Voorzover [appellant] zich subsidiair beroept op het onrechtmatig karakter van het handelen van [geïntimeerde], kan zulks niet tot het door [appellant] gewenste resultaat leiden, nu zij op grond van die gestelde onrechtmatigheid - blijkens het petitum in hoger beroep - een verklaring van recht vordert, waarvoor in een kort geding-procedure geen plaats is. 5. Daarmede is het belang van [appellant] bij grief 2 uitgeput. In het licht van het boven overwogene zal het hof thans uitgaan van de vaststelling van de feiten zoals deze zijn neergelegd in het beroepen vonnis in de rechtsoverwegingen 1.1 en 1.3 tot en met 1.5. 6. Kern van het geschil in principaal en incidenteel appel is de vraag - in essentie - of [appellant], door te handelen in strijd met het bepaalde in art. 14 van de franchiseovereenkomst d.d. 6 september 2001, daarmede aan [geïntimeerde] de op art. 4 lid 8 van genoemde overeenkomst gebaseerde bevoegdheid heeft verschaft tot ontbinding van deze overeenkomst, gelijk [geïntimeerde] bij brief van 26 februari 2003 heeft gedaan. Op deze vraag heeft grief 3 in het principaal appel (ten dele) betrekking. 7. Na aanvankelijke weerspreking, erkent [appellant] thans dat zij met het openen van een filiaal te [plaats van vestiging (2)], heeft gehandeld in strijd met meergenoemd art. 14 van de franchiseovereenkomst. Nochtans stelt [appellant] zich op het standpunt - kortweg - dat het hierbij gaat om slechts een beperkte overtreding, waarvan de geringe zwaarte geen ontbinding rechtvaardigt. 8. De aard van een procedure in kort geding staat eraan in de weg dat de kort geding-rechter een zuiver declaratoire uitspraak doet, inhoudende dat de buitengerechtelijke ontbinding d.d. 26 februari 2003 op goede grond is gebaseerd en dientengevolge tot daadwerkelijke ontbinding van de overeenkomst heeft geleid. Evenmin kan in een kort gedingprocedure een constitutieve beslissing tot ontbinding van een overeenkomst worden gegeven. Zulks noopt er thans toe dat het door partijen over en weer gevorderde slechts kan worden getoetst aan een prognose van de waarschijnlijke uitkomst van een bodemprocedure waarin plaats is tot het ten gronde ingaan op de rechtsverhouding tussen partijen. 9. In het verband van bedoelde prognose slaat het hof er acht op dat art. 14 van de franchise-overeenkomst, in welk artikel de exclusiviteitsrechten van [geïntimeerde] zijn geregeld, uitsluitend een geografische maatstaf is opgenomen, te weten een straal van 20 kilometer rondom de vestigingsplaats van [geïntimeerde], en dat in bedoelde bepaling niet wordt gerept over een uitzondering op deze maatstaf indien het gaat om de vestiging van (concurrerende) filialen in van elkaar te onderscheiden verzorgingsgebieden binnen deze straal. Voorts neemt het hof in overweging dat, alvorens door of met medewerking van [appellant] op 15 februari 2003 een (concurrerend) filiaal werd geopend te [plaats van vestiging (2)], en wel binnen de straal van 20 kilometer rond de vestigingsplaats van het filiaal van [geïntimeerde], laatstgenoemde bij [appellant] bij brief van 13 januari 2003 bezwaar heeft gemaakt tegen deze voorgenomen vestiging van dat filiaal, doch dat [appellant] deze bezwaren niet heeft willen honoreren, zulks omdat [appellant] - naar zij later heeft erkend: ten onrechte - bestreed dat het (concurrerend) filiaal zou worden gevestigd binnen meergenoemde straal van 20 kilometer. 10. In het licht van het bovenstaande komt het hof tot het voorlopig oordeel dat de mogelijkheid dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat met dit een en ander sprake is van een zodanige schending door [appellant] van de overeenkomst dat zulks het beroep op de ontbindingsgrond rechtvaardigt, zodanig groot is dat thans in het onderhavige kort geding dient te worden uitgegaan van een schending door [appellant] van de franchiseovereenkomst die aan [geïntimeerde] de bevoegdheid verleent om die overeenkomst te ontbinden, zoals zij dat ook heeft gedaan. 11. Hierop stuiten de nakomings- en boetevorderingen van [appellant], waar deze zijn gebaseerd op (het voortduren van) de franchiseovereenkomst, af. Als reeds overwogen handhaaft [appellant] blijkens het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, het in prima gevorderde voorschot op de schadevergoeding van de dagvaarding in hoger beroep niet langer. 12. Voorzover grief 3 mede betrekking heeft op het oordeel van de voorzieningenrechter - kortweg - dat het strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid om [geïntimeerde] te houden aan het in de franchiseovereenkomst vervatte non-concurrentiebeding na beëindiging van de overeenkomst in een situatie als de onderhavige waarin het [appellant] is wiens contractsschending heeft geleid tot de ontbinding door [geïntimeerde], faalt de grief nu (ook) het hof zich verenigt met dit oordeel, in welk verband het hof nog opmerkt dat [appellant] verder inhoudelijk niets heeft aangevoerd ter toelichting op dit grief-onderdeel. Voorzover [appellant] in afwijking van het voorgaande en met kennelijk voorbijgaan van het in het petitum in hoger beroep ad II gevorderde, met thans bedoeld grief-onderdeel beoogt aan te voeren dat slechts plaats is voor een gedeeltelijke ontbinding van de franchiseovereenkomst (MvG punt 15), zal het hof daaraan voorbij gaan nu [appellant] nalaat daaraan enige uitwerking en onderbouwing te geven, en voorshands ook niet goed denkbaar is dat de overeenkomst tussen partijen ten (niet aangegeven) dele zou blijven voortbestaan. 13. Daarmee is ook grief 3 vergeefs voorgedragen. Grief 4 heeft geen zelfstandige inhoud en volgt het lot van de overige grieven in het principaal appel. 14. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] met grief 1 op tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van (het voorschot op) de door haar in reconventie gevorderde schade en boetes. 15. [geïntimeerde] heeft zich in het petitum in hoger beroep te dezer zake beperkt tot het vorderen van Euro 50.000,-- als voorschot op door [appellant] verbeurde boetes, terwijl uit haar stellingen in prima blijkt dat het bij deze boetes gaat om overtredingen van de overeenkomst die hierin bestaan dat [appellant] in strijd met het bepaalde in art. 14 te [plaats van vestiging (2)] een filiaal exploiteert of doet exploiteren. 16. Waar [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat zij de franchiseovereenkomst met [appellant] op goede grond heeft ontbonden, juist om reden dat [appellant] binnen de in art. 14 van de overeenkomst genoemde straal een (concurrerend) filiaal heeft geopend, ontbreekt naar het voorlopig oordeel van het hof een goede grond om aan [geïntimeerde] op basis van die ontbonden overeenkomst thans (een voorschot op) boetes toe te wijzen welke zijn gebaseerd op de - in de overeenkomst verboden - exploitatie van bedoeld filiaal in de periode ná ontbinding van die overeenkomst. Immers, er is na ontbinding geen sprake meer van een rechtsverhouding waarin [appellant] zich jegens [geïntimeerde] verplicht om in een straal van 20 kilometer rondom de vestigingsplaats van [geïntimeerde] zich te onthouden van het vestigen van (concurrerende) filialen van [appellant], terwijl bedoeld art. 14, zoals dat voorshands redelijkerwijs dient te worden uitgelegd, niet een non-concurrentiebeding bevat dat haar werking juist heeft ná beëindiging van de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde]. 17. Grief 1 in het incidenteel appel faalt mitsdien. 18. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar reconventionele vordering aldus vermeerderd dat zij thans ook een veroordeling vordert tot verwijdering door [appellant] van de vermelding van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde reisbureau op de homepagina van [appellant] alsmede van eventuele overeenkomstige andere internetvermeldingen van [appellant], zulks onder verbeurte van dwangsommen. 19. [appellant] heeft erkend dat zij op haar internetsite nog steeds het adres en telefoonnummer van [geïntimeerde] vermeldt. 20. Nu, als blijkend uit het voorgaande, voorshands dient te worden uitgegaan van de aan [geïntimeerde] toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst met [appellant], volgt daaruit dat voorshands ook ervan dient te worden uitgegaan dat daarmede de banden tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn doorgesneden, zodat het vermelden van (het adres en telefoonnummer van) het reisbureau van [geïntimeerde] op de internetsite van [appellant] zonder goede grond geschiedt. Mitsdien komt dit onderdeel van het gevorderde voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal de gevorderde dwangsommen dienaangaande matigen en beperken tot een maximum als in het dictum aan te geven. 21. De slotsom luidt als volgt. Het principaal appel zal worden verworpen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten (1 punt in tarief II). Het incidenteel appel slaagt ten dele, en wel slechts voorzover het in appel bij vermeerdering van eis gevorderde voor toewijzing in aanmerking komt. In zoverre kan de beslissing in prima dan ook niet in stand blijven. Het hof ziet hierin grond om de kostenveroordeling in de eerste aanleg te handhaven, terwijl de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus zullen worden gecompenseerd dat elk van partijen de eigen kosten draagt. 22. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, ofwel als de behandeling in kort geding te buiten gaande, buiten bespreking blijven. De beslissing Het gerechtshof: in het principaal appel: I. verwerpt het beroep en bekrachtigt het vonnis d.d. 27 november 2003 waarvan beroep, voorzover het de conventie betreft; II. veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op Euro 245,-- aan verschotten en Euro 771,-- voor salaris; in het incidenteel appel: III. vernietigt de beslissing in het reconventionele deel van het vonnis d.d. 27 november 2003, waarvan beroep, voorzover daarin het in dit dictum sub IV genoemde niet is opgenomen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: IV. veroordeelt [appellant] tot het van al haar internetpagina's op de site van [appellant] verwijderen van elke aanduiding van of verwijzing naar het reisbureau van [geïntimeerde] te [plaats van vestiging (1)] en/of het adres of telefoonnummer daarvan, zulks binnen vier werkdagen na betekening van dit arrest, op verbeurte van een dwangsom van Euro 500,-- per dag of deel daarvan dat aan deze veroordeling door [appellant] geen gevolg wordt gegeven, totdat een bedrag van Euro 10.000,-- aan verbeurde dwangsommen zal zijn bereikt; V. bekrachtigt voor het overige het reconventionele deel van het vonnis d.d. 27 november 2003; VI. compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 maart 2004.