ECLI:NL:GHLEE:2003:AF6075

Arrest d.d. 19 maart 2003 Rolnummer 0100203 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr N.H.M. Poort, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr V.M.J. Both. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 oktober 2000 en 6 juni 2001 door de rechtbank te Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 27 juni 2001 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 juli 2001. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "de vonnissen, op 4 oktober 2000 en 6 juni 2001, gewezen door de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden onder rolnummer H99/718 gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover de wet zulks toelaat, uitvoerbaar bij voorraad, de in casu bestreden vonnissen, zonodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, het daar tegen ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en appellant te veroordelen in de kosten van deze instantie." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft tien grieven opgeworpen. De beoordeling Met betrekking tot de vaststaande feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.4) van genoemd tussenvonnis d.d. 4 oktober 2000 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen. 2. Grief I houdt in dat de rechtbank in genoemd tussenvonnis d.d. 4 oktober 2000 in r.o. 2.3 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat - in essentie weergegeven - [appellant] [geïntimeerde] omstreeks oktober 1996 heeft bezocht en dat partijen toen de onderhavige overeenkomst (hierna: de overeenkomst) hebben gesloten. [appellant] stelt hiertoe dat zijn uitdrukkelijke erkenning van dit feit bij conclusie van antwoord in prima - door de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 6 juni 2001 aangemerkt als gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 181 oud Rv. (thans: art. 154 Rv.) - berust op een vergissing zijnerzijds, welke vergissing is aan te merken als dwaling in de zin van genoemd wetsartikel. [appellant] beroept zich hierbij op de producties 1 en 2 bij zijn conclusie van antwoord in prima, respectievelijk een brief van de heer [makelaar] van Agrarische Makelaardij [makelaardij] (hierna: [makelaardij]) aan het Bureau Heffingen te Assen d.d. 8 augustus 1996 met een verzoek tot aanpassing van de registratie van de mestproductierechten van [geïntimeerde] en een bijgaand formulier met ontvangststempel d.d. 9 augustus 1996, waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] dit formulier reeds op 13 juni 1995 ondertekend heeft. [geïntimeerde] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat hij op bedoeld formulier de datum van 13 juni 1995 heeft ingevuld in de veronderstelling dat gevraagd werd naar de datum van feitelijke overdracht van zijn grond aan de gemeente Heerenveen. Uit genoemde producties kan naar zijn mening hoogstens worden afgeleid dat de overeenkomst vóór oktober 1996 - eind juli of begin augustus 1996 - is gesloten, doch niet dat zij - conform de stelling van [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg - "al in 1994 of 1995" is gesloten. 3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Nu het, mede gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] toegeeft dat de overeenkomst waarschijnlijk vóór oktober 1996 - eind juli of begin augustus 1996 - is gesloten, aannemelijk is dat bovenbedoelde erkenning door [appellant] berust op een misverstand, kan [appellant] deze ingevolge art. 181 oud Rv. herroepen. Het hof zal er derhalve niet als vaststaand van uitgaan dat de overeenkomst omstreeks oktober 1996 is gesloten. Met betrekking tot de (overige) grieven 4. [geïntimeerde] heeft bij zijn inleidende dagvaarding d.d. 13 september 1999 onder meer - in essentie weergegeven - vaststelling van loon door de rechter gevorderd (zie petitum sub 2) op de grondslag van art. 7:405 BW, daarbij nadrukkelijk aangevende dat van een koopovereenkomst geen sprake is. Bij conclusie van repliek in prima (blz. 6-7) heeft hij vervolgens de grondslag voor zijn vorderingen - subsidiair en voor het geval al sprake zou zijn van een koopovereenkomst - aangevuld met een beroep op de art. 6:228 en 230 BW, daartoe stellende dat zodanige overeenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en verzoekende dat de rechter, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door hem geleden nadeel wijzigt. Daarbij heeft hij het petitum van de inleidende dagvaarding ongewijzigd gelaten, stellende dat het petitum sub 2 de gevraagde voorziening omvatte. De rechtbank heeft de primaire grondslag voor de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en het subsidiaire beroep op art. 6:228 jo. 230 lid 2 BW toegewezen. De (overige) grieven zijn alle tegen deze toewijzing gericht. 5. De meest vérstrekkende grief is grief IV, zakelijk weergegeven inhoudende dat de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 4 oktober 2000 [geïntimeerde] ten onrechte geslaagd heeft geacht in zijn subsidiaire beroep op dwaling bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, nu de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling en a fortiori de vordering tot aanpassing door de rechter van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het geleden nadeel was verjaard, omdat [geïntimeerde] pas bij conclusie van repliek d.d. 12 april 2000, derhalve méér dan drie jaren na de ontdekking van de dwaling, een beroep op dwaling heeft gedaan. [geïntimeerde] voert hiertegen het verweer dat hij [appellant] reeds bij brief van 4 september 1997 aansprakelijk heeft gesteld voor de geleden schade en uiteindelijk bij exploit van 13 september 1999 tot dagvaarding van [appellant] is overgegaan, in welke dagvaarding hij in de tweede alinea onder punt 10 als feiten en grondslagen aan zijn vordering ten grondslag legt dat [appellant] hem niet, althans onvoldoende en in ieder geval niet met de zorgvuldigheid die in casu van hem mocht worden verwacht heeft geïnformeerd respectievelijk heeft geadviseerd en hem zelfs heeft misleid met betrekking tot de verplaatsings- en omzettingsmogelijkheden van het onderhavige mestqotum en voorts dat [appellant] hem op gelijke wijze onjuist, althans onvoldoende zorgvuldig heeft geïnformeerd en geadviseerd c.q. misleid ten aanzien van de werkelijke waarde van het mestquotum, hetgeen volgens de stelling van [geïntimeerde] een beroep op dwaling impliceert, hetwelk blijkens de conclusie van antwoord in prima onder punt 4 ook als zodanig door [appellant] is opgevat. 6. Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart door een termijn van drie jaren nadat de dwaling is ontdekt en voorts dat door verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging tevens de mogelijkheid vervalt om op grond van art. 6:228 jo. 230 lid 2 BW te vorderen dat de rechter de gevolgen van de overeenkomst wijzigt. Tevens stelt het hof voorop dat in geval een eiser in de loop van het geding zijn eis wijzigt door het toevoegen van een tweede mogelijke grondslag voor het gevorderde, en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van wijziging van eis op basis van de toegevoegde grondslag ingestelde vordering beroept op verjaring, het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan afhangt of de aldus op basis van die nieuwe grondslag ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. In het eerste geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend, in het tweede geval dat van de rechtsingang. Van een nieuwe rechtsvordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid. Zie HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531. 7. Nu [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding zijn vordering heeft gebaseerd op art. 7:405 BW, stellende dat partijen een bemiddelingsovereenkomst met volmacht hebben gesloten, terwijl hij bij wege van vermeerdering van eis - voor het geval er sprake is van een koopovereenkomst - zijn vordering subsidiair baseert op art. 6:230 BW, stellende dat er sprake is van dwaling bij de totstandkoming van zodanige overeenkomst, berust naar het oordeel van het hof de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering op een andere juridische grondslag dan de vordering waarmee het geding is ingeleid. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding feiten heeft gesteld die op zich zelf beschouwd een vordering gegrond op dwaling bij de totstandkoming van een koopovereenkomst zouden kunnen dragen indien zij juist zouden worden bevonden. Derhalve is, gelet op het in r.o. 6 overwogene, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend voor de vraag of de op dwaling gegronde vordering tijdig is ingesteld. Nu de betreffende eisvermeerdering is gedaan bij de conclusie van repliek in prima d.d. 12 april 2000, zal het hof bij de (verdere) beoordeling van het onderhavige verjaringsverweer van genoemde datum uitgaan. 8. Vervolgens is voor het al dan niet slagen van het beroep op verjaring bepalend of het tijdstip van de ontdekking van de dwaling door [geïntimeerde] al dan niet drie jaren of meer vóór bovengenoemde datum van 12 april 2000 is gelegen. Nu het hof - gelet op de brief van het Bureau Heffingen d.d. 28 februari 1997 aan [geïntimeerde] (productie bij de conclusie van antwoord in prima zijdens [appellant]), waaruit blijkt dat [geïntimeerde] over een voor het overgrote deel niet-grondgebonden en verplaatsbaar mestquotum beschikt, van welke brief [geïntimeerde] de echtheid noch de ontvangst heeft bestreden - tot uitgangspunt neemt dat [geïntimeerde] de dwaling op of omstreeks genoemde datum van 28 februari 1997 en derhalve méér dan drie jaren vóór 12 april 2000 heeft ontdekt, en nu bovendien [geïntimeerde] op zich niet ontkent dat hij de dwaling drie jaren of meer vóór 12 april 2000 heeft ontdekt, doch enkel betoogt dat hij - door de inleidende dagvaarding d.d. 13 september 1999 - tijdig een op dwaling gegronde rechtsvordering heeft ingesteld, zal het hof er als vaststaand van uitgaan dat het tijdstip van ontdekking van de dwaling drie jaren of meer vóór 12 april 2000 is gelegen. 9. De conclusie uit het voorgaande luidt dat het beroep van [appellant] op verjaring van de dwalingsvordering slaagt. Anders dan [geïntimeerde] betoogt is geen sprake van een gedekt verweer van [appellant], nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] in een eerder stadium van de procedure ondubbelzinnig heeft afgezien van het beroep op verjaring. Bovendien zijn geen zodanige feiten en omstandigheden gesteld, noch is daarvan gebleken, dat geoordeeld dient te worden dat het beroep van [appellant] op verjaring dient te worden verworpen op grond van rechtsverwerking dan wel op grond van strijd met de eisen van de goede procesorde en/of de redelijkheid en billijkheid. 10. Grief IV slaagt derhalve. 11. Nu, gelet op het bovenoverwogene, het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op dwaling faalt, dient het hof in hoger beroep alsnog de primaire grondslag van zijn vordering te beoordelen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 12. Nu partijen blijkens de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst zijn overeengekomen dat een door [appellant] bij doorverkoop - ten opzichte van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] overeengekomen koopprijs van [f] 8,- per kg mestquotum - eventueel te realiseren meeropbrengst, door [geïntimeerde] aan [appellant] als provisie wordt uitbetaald, kan art. 7:405 BW het door [geïntimeerde] sub 2 gevorderde hoe dan ook niet dragen, thans daargelaten de vraag of de onderhavige overeenkomst onder het toepassingsbereik van genoemd wetsartikel valt. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de tussen partijen gesloten overeenkomst inderdaad dient te worden gekwalificeerd als een bemiddelingsovereenkomst, dient de betreffende contractuele bepaling inzake de provisie te worden aangemerkt als een vaststelling door partijen van de hoogte van het loon als bedoeld in art. 7:405 BW. Genoemd wetsartikel geeft aan de rechter niet de bevoegdheid om een daarvan afwijkend c.q. lager loon vast te stellen; lid 2 van genoemd artikel bepaalt immers slechts voor het geval dat partijen níets zijn overeengekomen omtrent de hoogte van het door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer verschuldigde loon, dat de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is. Het hof behoeft derhalve niet in te gaan op de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een bemiddelingsovereenkomst of als een koopovereenkomst. 13. Nu, gelet op het bovenoverwogene, het door [geïntimeerde] sub 2 gevorderde dient te worden afgewezen, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij toewijzing van het door hem sub 1 gevorderde. 14. Gelet op het bovenoverwogene, heeft [appellant] geen belang bij een verdere bespreking van zijn grieven. De slotsom 15. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 16. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] dient als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op: in eerste aanleg op Euro 181,51 aan verschotten en Euro 1.746,50 aan salaris voor de procureur; in hoger beroep op Euro 820,91 aan verschotten en Euro 998,- aan salaris voor de procureur. Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 maart 2003.