ECLI:NL:GHDHA:2026:2533

Aanbestedingsrecht, gevolgen Xafax-arrest voor de vorderingen, vraag of appellant in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld, gestelde technische specificaties strijdig met Dyka-arrest HvJEU?, limitatieve lijst van art. 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 aangevuld met de uitzondering van lid 3, het niet mogen bevatten van de milieubelastende grondstof AEC-granulaat is aan te merken als functionele eis, verwijzing ex art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 volgt onvermijdelijk uit het (secundaire) doel van de opdracht, de toevoeging "of gelijkwaardig" is met het oog op de negatieve formulering van de eis zinledig, geen ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging, geen schending van art. 34 VWEU. GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.362.527/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/705764 / HA ZA 25-872 Arrest in kort geding van 11 augustus 2026 (bij vervroeging) in de zaak van Heros Sluiskil B.V. , gevestigd in Sluiskil (gemeente Terneuzen), appellante, advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers, kantoorhoudend in Brussel, tegen de Gemeente Rotterdam , zetel houdend in Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.A. de Rooij, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof noemt partijen hierna Heros en de gemeente. 1 De zaak in het kort 1.1 De gemeente heeft een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van betonstraatstenen. In de stukken is als eis opgenomen dat de stenen geen secundaire materialen mogen bevatten die afkomstig zijn uit de verbranding van huishoudelijk afval. 1.2 Heros produceert AEC-granulaat, dat zo een secundair materiaal is, en levert dat aan producenten van straatstenen. Zij meent dat de gemeente met dit verbod in strijd handelt met de voor technische specificaties geldende eisen. De voorzieningenrechter heeft het door haar gevorderde gebod tot intrekking van de aanbesteding afgewezen. 1.3 In dit arrest bevestigt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter. 2 Procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding in kort geding tevens houdende grieven van 25 november 2025, waarmee Heros in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2025 (hierna: het kortgedingvonnis), met bijlagen; de memorie van antwoord van de gemeente. 2.2 Op 16 juni 2026 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 3 Feitelijke achtergrond 3.1 Heros levert grondstoffen en halffabricaten voor de productie van betonwaren. Zij verkoopt onder andere AEC-granulaat, een toeslagmateriaal voor beton. AEC-granulaat wordt gemaakt van AEC-bodemas, een restproduct dat ontstaat na verbranding van huishoudelijk afval in een A fval E nergie C entrale. 3.2 Op 18 juni 2025 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering van (kort gezegd) betonstraatstenen. 3.3 In het bestek is opgenomen dat het primaire doel van de opdracht is “ het selecteren van een opdrachtnemer per perceel voor het op afroep en naar behoefte leveren van betonstraatstenen, passtenen en bisschopsmutsen .” Secundair wil de gemeente haar ambities op het gebied van duurzaamheid en circulariteit uitdragen. Het bestek vermeldt daarover onder meer: “ We willen dat onze leveranciers producten maken, die het milieu zo min mogelijk belasten van grondstoffenwinning tot en met afdanking. En dat de binnenstedelijke logistiek op korte termijn emissievrij is .” 3.4 Het gunningscriterium is ‘de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV)’. Bij de beoordeling wordt onderscheid gemaakt tussen de kwalitatieve aspecten (K) en de financiële aspecten (P). Bij de beoordeling van de kwaliteit wordt gekeken naar (1) Milieukosten en (2) Circulair. 3.5 In paragraaf 6.3.2. van het bestek is het subgunningscriterium ‘(2) Circulair’ onder meer als volgt uitgewerkt: “Het doel van circulair beton is zo lang mogelijk waarde behoud van grondstoffen, componenten en objecten. De gemeente Rotterdam heeft in 2019 het betonakkoord ondertekend. (…) Met de toepassing van dit gunningscriterium beoogt de gemeente invulling te geven aan de doelen en ambities uit het betonakkoord. En met name van het 100% hoogwaardig hergebruik van vrijgekomen beton. (…) (…) Hergebruik van recyclingproducten, anders dan betongranulaat of zand, grind afkomstig uit beton, wordt niet gewaardeerd. De enige uitzondering hierop zijn zand en grind verkregen uit de recycling van asfalt of verkregen uit het thermisch reinigen van vervuilde grond. N.B. Toepassing van secundaire materialen afkomstig uit de verbranding van huishoudelijk afval is niet toegestaan en maakt de inschrijving ongeldig. Wel toegestaan is de toepassing van secundair zand en grind, verkregen uit het thermisch reinigen van grond.” 3.6 In het Programma van Eisen (PvE) is onder nr. 42, respectievelijk onder nr. 43 als technische eis opgenomen: Nr. 42: “Het gebruik van secundaire materialen afkomstig uit de verbranding van huishoudelijk afval is niet toegestaan.” Nr. 43: “Van toepassing zijn de eisen genoemd in NEN-EN 1338/BRL2312 en van toepassing zijn de klassen die in het Nederlandse voorwoord worden aanbevolen, de stenen worden onder voornoemde productcertificaten geleverd, behoudens onderstaande aanvullingen en/of wijzigingen:”. 3.7 Heros heeft de gemeente vragen gesteld over het niet toegestane gebruik van AEC-granulaat. De gemeente heeft die vragen beantwoord in de Nota’s van Inlichtingen van 16 juli en 4 augustus 2025. De antwoorden op de vragen 1, 3 en 10 luiden, voor zover hier van belang, als volgt: Als antwoord op vraag 1: “AEC-granulaat is geen schone grondstof maar een menggranulaat met ZZS stoffen (Zeer Zorgwekkende Stoffen). De toepassing van AEC-granulaat in beton is allerminst onomstreden, vanwege de risico’s op het gebied van milieu, gezondheid (arbo), kwaliteit, circulariteit en uitloging. Er leven nog teveel vragen over de gevolgen met name op de lange termijn. (..) Het is van belang, dat betonstraatstenen zo lang mogelijk in de gebruiksfase kunnen blijven. De toegepaste grondstoffen mogen de levensduur van de betonproducten niet verkorten. Uit onderzoeken is gebleken, dat AEC granulaat eerder verbrijzeld. (…) Het nieuwe betonproduct is echter vervaardigd uit een materiaalstroom van primaire grondstoffen, waar vervolgens een secundaire grondstof (AEC-granulaat) aan toe wordt gevoegd, welke er aan het einde van de levensduur niet uit kan worden gehaald. Dit vormt een knelpunt met de ambitie van het betonakkoord en de Rotterdamse circulaire ambities. 100% herbruikbaar beton kan niet gerecycled worden wanneer in gerecycled beton de resten van AEC-granulaten zitten. ” Als antwoord op vraag 3: “Wij sluiten secundaire grondstoffen niet uit, mits het betoneigen secundaire grondstoffen zijn, die geen risico vormen voor hoogwaardig hergebruik. Om die reden zijn secundair zand en grind verkregen uit de thermische reiniging van verontreinigde grond wel toegestaan. De concurrentie wordt niet beperkt, want fabrikanten kunnen betonstenen produceren van betoneigen (secundaire) grondstoffen zand, cement, grond en betonreststromen.” Als antwoord op vraag 10: “Hoewel in eis 43 wordt verwezen naar NEN-EN 1338 en BRL 2312 als toepasselijke normdocumenten, geldt daarnaast de afzonderlijke en zelfstandig geformuleerde eis 42, waarin expliciet is opgenomen dat het gebruik van secundaire materialen afkomstig uit de verbranding van huishoudelijk afval niet is toegestaan. Deze eis vormt een duidelijke en bindende beperking op de materiaalkeuze, ongeacht de voorwaarden die BRL 2312 stelt ten aanzien van het gebruik van AEC-granulaat (…). In dit geval prevaleert eis 42, aangezien zij een expliciet verbod bevat dat verder gaat dan de open norm uit BRL 2312. Daarmee is het toepassen van AEC-granulaat uitgesloten, ook al zou dit volgens BRL 2312 onder voorwaarden zijn toegestaan.” 3.8 Heros heeft op 11 augustus 2025 een klacht ingediend bij het Meldpunt Klachtenafhandeling Aanbesteden van de gemeente (hierna: het Meldpunt). Volgens Heros handelt de gemeente in strijd met de toepasselijke wet en regelgeving door het gebruik van AEC-granulaat niet toe te staan. Daarnaast vindt Heros de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven motivering van de gemeente willekeurig en niet transparant. 3.9 Het Meldpunt heeft de klachten van Heros op het eerste punt ongegrond en op het tweede punt gegrond verklaard. In zijn antwoordbrief van 21 augustus 2025 vermeldde het Meldpunt daarover onder meer: “Daarbij dienen de technische specificaties inschrijvers gelijke toegang te bieden en mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdracht voor mededinging (2.75 lid 6). (…) De vraag in kwestie is of er sprake is van deze rechtvaardiging. Hier heeft de Aanbestedende Dienst de reeds gedeelde informatie verstrekt en deze rechtvaardiging ligt in meerdere antwoorden die in de Nota van Inlichtingen zijn gegeven. (…) Om bovengenoemde reden acht het Klachtenmeldpunt dit klachtonderdeel ongegrond. (…) Het Klachtenmeldpunt is het met klager eens dat de Aanbestedende Dienst onvoldoende is ingegaan op vele vragen van klager. Met name de vragen waar de Aanbestedende Dienst naar het beleid verwijst zijn onlogisch en niet transparant.(…) Dit klachtonderdeel wordt gegrond verklaard.” 4 Procedure bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg 4.1 Heros heeft de gemeente gedagvaard en in kort geding gevorderd, samengevat, (1) dat de gemeente wordt verboden tot gunning over te gaan, (2) dat de gemeente wordt geboden de aanbestedingsprocedure in te trekken, (3) dat de gemeente wordt geboden om, voor zover tot een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt overgegaan en daarin technische specificaties worden gehanteerd, inschrijvingen die voldoen aan art. 2.76 lid 1 aanhef en onder a of b van de Aanbestedingswet 2012 niet af te wijzen en (4) dat de gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten met wettelijke rente. 4.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en Heros in de proceskosten veroordeeld. 4.3 Op 3 november 2025 heeft de gemeente met de winnende inschrijver een overeenkomst gesloten met een initiële looptijd van twee jaar en het recht van de gemeente tot verlenging. 5 Vorderingen in hoger beroep 5.1 Heros vordert in hoger beroep dat het kortgedingvonnis wordt vernietigd en dat de gemeente wordt geboden de overeenkomst met de winnende inschrijver te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen. Zij heeft verder gevorderd dat de gemeente wordt geboden, voor zover zij tot een nieuwe aanbestedingsprocedure overgaat, in die procedure voor zover zij technische specificaties hanteert zoals bedoeld in artikel 2.76 lid 1 aanhef en onder a van de Aanbestedingswet 2012, inschrijvingen niet af te wijzen, indien een inschrijver in zijn inschrijving met elk passend middel, waaronder de bewijsmiddelen, bedoeld in art. 2.78b Aanbestedingswet 2012, aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze voldoen aan de eisen in die technische specificaties, een en ander zoals bedoeld in art. 2.77 lid 1 Aanbestedingswet 2012; en voor zover zij prestatie-eisen of functionele eisen stelt als bedoeld in art. 2.76 lid 1 aanhef en onder b van de Aanbestedingswet 2012, inschrijvingen niet af te wijzen die voldoen: a) aan een nationale norm waarin een Europese norm is omgezet, b) aan een Europese technische beoordeling, c) aan een gemeenschappelijke technische specificatie, d) aan een internationale norm of e) aan een door een Europese normalisatie-instelling opgesteld technisch referentiesysteem, indien de in de onderdelen a) tot en met e) bedoelde specificaties betrekking hebben op de prestatie-eisen of functionele eisen die de aanbestedende dienst heeft voorgeschreven, een en ander zoals bedoeld in artikel 2.77 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Daarnaast heeft Heros gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om aan haar terug te betalen wat zij ter uitvoering van het kortgedingvonnis aan de gemeente heeft betaald, met wettelijke rente, en tot veroordeling van de gemeente in de proceskosten, ook met wettelijke rente. 5.2 Heros heeft daartoe negen grieven opgeworpen. De grieven strekken ten betoge dat het kortgedingvonnis tegenstrijdig en onvolledig is ten aanzien van het gebruik van AEC-granulaat (grief 1), dat de voorzieningenrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat AEC-granulaat geen substantiële grondstof is (grief 2), dat het onder nr. 42 van het PvE opgenomen vereiste disproportioneel is (grief 3), dat het feit dat andere secundaire grondstoffen zoals zand en grind, verkregen uit thermisch gereinigde grond wel zijn toegestaan een arbitrair en irrationeel onderscheid oplevert (grief 4), dat Heros (en haar afnemers) wordt benadeeld zonder rechtvaardiging die verband houdt met het voorwerp van de opdracht, hetgeen tevens in strijd is met het in art. 34 VWEU neergelegde vrije verkeer van goederen (grief 5), dat de onder nr. 42 van het PvE geformuleerde technische specificatie in het licht van eis nr. 43 strijdt met art. 2.76 Aanbestedingswet 2012 en de verbodsbepaling van art. 34 VWEU (grief 6), dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan het verbod van art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en het vereiste dat inschrijvers gelijke toegang krijgen tot de aanbestedingsprocedure zonder ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging (grief 7), dat de gemeente bij de behandeling van de klacht van Heros het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door pas heel laat in het proces opdracht te geven aan TNO voor een rapport met betrekking tot de eigenschappen van AEC-granulaat (grief 8) en tot slot dat Heros ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld (grief 9). 5.3 De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met de veroordeling van Heros in de proceskosten, met wettelijke rente en uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 6 Beoordeling in hoger beroep 6.1 Het hof ziet aanleiding om te beginnen met de vraag naar de toewijsbaarheid van de vorderingen in hoger beroep in het licht van het Xafax -arrest . Met het oog op de in het kortgedingvonnis uitgesproken proceskostenveroordeling zal het hof vervolgens mede aan de hand van de grieven beoordelen of Heros door de voorzieningenrechter terecht in het ongelijk is gesteld. Gevolgen Xafax -arrest voor de vorderingen van Heros 6.2 De Hoge Raad heeft in het Xafax -arrest, voor zover hier van belang, geoordeeld dat wanneer inschrijvers of andere belanghebbenden bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg zonder succes zijn opgekomen tegen een (voorgenomen) gunningsbeslissing, de nadien (eventueel hangende hoger beroep) tot stand gekomen overeenkomst alleen kan worden aangetast: (i) wegens strijd met het aanbestedingsrecht in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en binnen de in lid 2 van die bepaling voorgeschreven termijn, waarbij de in art. 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012 bedoelde vernietigingsgrond niet meer aan de orde is; of (ii) in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. 6.3 De door Heros gevorderde ontbinding, opzegging of beëindiging van de met de winnende inschrijver op 3 november 2025 gesloten overeenkomst stuit hierop af. Die vordering, en in het kielzog daarvan de voorwaardelijke vordering tot heraanbesteding, zou immers alleen kunnen worden toegewezen in de gevallen genoemd onder (i) of (ii) en gesteld noch gebleken is dat een van die gevallen zich hier voordoet. 6.4 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Heros opgeworpen dat de rechtsregel uit het Xafax -arrest in dit geval niet zou opgaan, omdat het bij de onderhavige aanbesteding niet zoals in de Xafax -zaak gaat om een doorlopende opdracht, maar om een afroepcontract. Een dergelijk onderscheid wordt in het Xafax -arrest echter niet gemaakt. In beide gevallen gaat het om een met de winnende inschrijver gesloten overeenkomst die het resultaat is van de definitieve gunning en voor al die gevallen gelden de limitatief, onder (i) en (ii) omschreven mogelijkheden voor derden om die overeenkomst aan te tasten. Deze beperkte mogelijkheid tot aantasting strookt met het blijkens de wetsgeschiedenis van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (voorheen: art. 8 Wira) nadrukkelijk met deze regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden, aldus de Hoge Raad in het Xafax -arrest . Zonder nadere toelichting, die Heros op dat punt niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom aan dit laatste belang geen of minder gewicht zou toekomen in het geval het, zoals hier, zou gaan om een met de winnende inschrijver te sluiten afroepcontract. Is Heros in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld? 6.5 De grieven stellen de vraag aan de orde of de gemeente het gebruik mocht verbieden van secundaire materialen afkomstig uit de verbranding van huishoudelijk afval. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 6.6 Heros heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de wijze waarop de gemeente de technische eisen heeft opgesteld strijdig is met het bepaalde in de artt. 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet 2012, zoals die richtlijnconform moeten worden uitgelegd volgens het Dyka -arrest (en het recent gewezen Sof Medica arrest ) van het Europese Hof van Justitie, en het bepaalde in art. 34 VWEU. Zij voert meer in het bijzonder aan (1) dat eis nr. 42 niet is aan te merken als een functionele eis zoals bedoeld in art. 2.76 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012, (2) dat deze eis onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht zoals bedoeld in de ‘tenzij-clausule’ van art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en de daarin beschreven uitzondering zich dus niet voordoet en (3) dat deze eis de eerlijke mededinging in de weg staat zoals verboden in art. 2.75 lid 6 Aanbestedingswet 2012 en het vrije verkeer van goederen beperkt, zoals verboden in art. 34 VWEU. Daarnaast meent Heros dat de door de gemeente gestelde eisen, voorwaarden en criteria strijdig zijn met het proportionaliteitsbeginsel van art. 1.10 Aanbestedingswet 2012 en dat de gemeente in haar besluitvorming in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Eisen met betrekking tot ‘technische specificaties’ 6.7 Tussen partijen is niet in geschil dat eis nr. 42 is aan te merken als een ‘technische specificatie’ zoals bedoeld in art. 42 van de Europese richtlijn 2014/24/EU (hierna: Richtlijn 2014/24), dat is omgezet in artt. 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet 2012. Aanbestedende diensten moeten er bij het opstellen van technische specificaties voor zorgen dat inschrijvers gelijke toegang hebben tot de aanbestedingsprocedures en dat de opdracht zonder ongerechtvaardigde belemmeringen wordt opengesteld voor mededinging, zodat de inschrijvingen met name de diversiteit van de technische oplossingen op de markt tot uiting kunnen brengen . 6.8 Uit het Dyka -arrest volgt dat de in art. 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 opgenomen lijst van wijzen waarop technische specificaties moeten worden opgesteld een limitatief karakter heeft, zij het dat daarmee aan het bepaalde in de leden 3 en 4 van dat artikel niet wordt afgedaan, hetgeen inhoudt dat een technische specificatie bij wijze van uitzondering ook kan worden geformuleerd als een verwijzing zoals bedoeld in lid 3 . Het gaat bij die lijst van art. 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kort gezegd om (a) verwijzingen naar normen, (b) prestatie-eisen en functionele eisen en (c) en (d) combinaties van die twee. In art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 is een verbod opgenomen om in de technische specificaties te verwijzen naar, kort gezegd, een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst, een bijzondere werkwijze of een bepaalde productie waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten. Op dat verbod geldt op grond van de ‘tenzij-bepaling’ aan het slot van dat artikellid een -restrictief uit te leggen- uitzondering wanneer die verwijzing is gerechtvaardigd door het voorwerp van de opdracht, in welk geval de betrokken verwijzing blijkens het Dyka -arrest niet hoeft te worden aangevuld met “of gelijkwaardig”. Het moet daarbij gaan om situaties waarin het betrokken vereiste onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht. Daarnaast kan op grond van art. 2.76 lid 4 Aanbestedingswet 2012 een dergelijke verwijzing als technische specificatie worden opgenomen als geen voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht kan worden gegeven zoals bedoeld in het eerste lid, mits die verwijzing dan vergezeld gaat van de woorden “of gelijkwaardig”. Functionele eis: doel van de opdracht 6.9 Het hof is voorshands van oordeel dat eis nr. 42 is aan te merken als een milieukenmerken bevattende, functionele eis als bedoeld in art. 2.76 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012. De te leveren betonstraatstenen dienen immers ook te beantwoorden aan het (secundaire) doel van de aanbesteding dat de gemeente tegemoet gekomen wordt aan haar ambities op het gebied van duurzaamheid en circulariteit. Daarbij gaat het niet, zoals Heros onder verwijzing naar punt 65 van het Dyka -arrest heeft betoogd, om een categorisch materiaalverbod voor de aan te bieden betonstraatsteen, maar alleen om een verbod om een niet betoneigen grondstof te gebruiken die de functionele eigenschappen van de straatstenen op het gebied van duurzaamheid zou aantasten. De gemeente heeft in paragraaf 6.3.2. van het bestek toegelicht dat zij omwille van het “100% hoogwaardig hergebruik van vrijgekomen beton” wil dat de te leveren straatstenen alleen worden gemaakt van betoneigen bestanddelen, namelijk, naast water, dat verdampt, uitsluitend cement, zand en grind. In de Nota’s van Inlichtingen heeft de gemeente nader uiteengezet dat betonproducten waaraan een betonvreemde secundaire grondstof als AEC-granulaat is toegevoegd aan het einde van de levensduur, vanwege de resten van AEC-granulaat, niet kunnen worden teruggebracht tot (alleen) die betoneigen bestanddelen, die op hun beurt voor 100% tot hoogwaardig beton gerecycled kunnen worden, omdat die resten er niet uit kunnen worden gehaald. Heros heeft de juistheid daarvan niet betwist. Dit gegeven vormt dus een wezenlijk knelpunt in de ambitie van het betonakkoord en de Rotterdamse circulaire ambities en staat daarmee aan het (secundaire) doel van de aanbesteding in de weg. 6.10 De gemeente heeft in haar antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen daarnaast voldoende duidelijk gemaakt dat de toepassing van AEC-granulaat in beton allerminst onomstreden is, vanwege de risico’s op het gebied van milieu, gezondheid en circulariteit en dat met betonstraatstenen die AEC-granulaat bevatten ook om die reden niet wordt voldaan aan het doel van de opdracht. 6.11 Verder heeft de gemeente in de Nota’s van Inlichtingen inzichtelijk gemaakt dat en waarom het gebruik van secundaire grondstoffen op zichzelf niet wordt uitgesloten, mits het daarbij gaat om (1) betoneigen secundaire grondstoffen (2) die geen risico vormen voor hoogwaardig hergebruik. Om die reden zijn secundair zand en grind verkregen uit de thermische reiniging van verontreinigde grond wél toegestaan. Bij AEC-granulaat gaat het niet om een betoneigen, maar om een betonvreemde secundaire grondstof, die bovendien niet voldoet aan het gestelde secundaire aanbestedingsdoel van duurzaamheid en circulariteit. De tijdens het pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling van Heros dat thermisch gereinigde grond “per definitie” niet-betoneigen componenten zou bezitten en vanuit milieuoogpunt nóg risicovoller zou zijn doet in dit licht niet ter zake. Blijkens de aanbestedingsdocumentatie zijn immers alleen de uit thermisch verontreinigde grond verkregen secundaire grondstoffen die wél betoneigen zijn toegestaan, zoals zand en grind. Ook heeft de gemeente onweersproken aangevoerd dat de berichten die Heros in het geding heeft gebracht en die betrekking hebben op zorgen over de mogelijke verontreiniging van thermisch gereinigde grond verouderd zijn en dat die zorgen inmiddels zijn weggenomen. Van een arbitrair en irrationeel onderscheid tussen enerzijds het wél toegestane, betoneigen zand en grind uit thermisch gereinigde grond en anderzijds het niet toegestane betonvreemde AEC-granulaat, is dan ook geen sprake, hoe gebruikelijk het laatste als grondstof ook moge zijn. 6.12 In het licht van het voorgaande valt niet in te zien waarom de eisen nr. 42 en nr. 43 tegenstrijdig aan elkaar zouden zijn, zoals Heros heeft aangevoerd. De normen waaraan de stenen vanuit technisch en kwaliteitsoogpunt volgens eis nr. 43 moeten voldoen laten immers onverlet dat deze daarnaast, om de mede tot doel gestelde redenen van duurzaamheid en circulariteit, geen “secundaire materialen afkomstig uit de verbranding van huishoudelijk afval”, zoals AEC-granulaat, mogen bevatten. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming die hier als maatpersoon geldt zal bij lezing van beide eisen begrijpen dat het bij eis nr. 42 gaat om een aanscherping van eis nr. 43. Geen overtreding van het verbod van art. 2:76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 6.13 Voor zover eis nr. 42 zou moeten worden aangemerkt als een verwijzing in de zin van art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012, namelijk als verwijzing naar een bepaalde productie waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden uitgesloten, oordeelt het hof voorshands dat die verwijzing onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht, in de zin van de tenzij-bepaling van art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012. De verwijzing naar (het moeten ontbreken van) uit de verbranding van huishoudelijk afval afkomstige secundaire materialen volgt namelijk onvermijdelijk uit het (secundaire) doel van de opdracht dat wordt voldaan aan de door de gemeente gestelde eisen van duurzaamheid en circulariteit en het in lijn daarmee in eis nr. 42 besloten liggende vereiste van afbreekbaarheid in alleen betoneigen bestanddelen. Er is geen alternatief op basis van andere technische oplossingen denkbaar waarin straatstenen met toeslag van dergelijk secundair materiaal, zoals AEC-granulaat, na afbraak geen andere bestanddelen opleveren dan zand en grind . Een en ander geldt ongeacht of eis nr. 42 wel of niet moet worden aangemerkt als functionele eis in de zin van art. 2.76 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012. 6.14 Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat eis nr. 42 niet kan worden aangemerkt als een ‘functionele eis’, oordeelt het hof daarnaast voorshands dat in dat geval is voldaan aan de vereisten van de uitzondering van art. 2.76 lid 4 Aanbestedingswet 2012 op het verbod van lid 3 en de limitatieve aard van de opsomming van lid 1. De gemeente heeft ter zitting in hoger beroep uiteengezet dat een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van de eis dat de stenen om redenen van circulariteit geen secundaire materialen afkomstig uit de verbranding van huishoudelijk afval mogen bevatten niet goed mogelijk is op een andere manier dan zij in eis nr. 42 heeft gedaan. De in art. 2.76 lid 4 aanhef en onder b Aanbestedingswet 2012 gestelde voorwaarde dat de verwijzing vergezeld moet gaan van de woorden “of gelijkwaardig” is in dit geval zinledig, omdat eis nr. 42 negatief is geformuleerd: in beginsel zijn alle grondstoffen voor betonstraatstenen toegestaan, behalve die die afkomstig zijn uit de verbranding van huishoudelijk afval. Zolang de aan te bieden stenen geen dergelijke resten bevatten zijn ze dus alle aan elkaar gelijkwaardig wat die eis betreft. Daarin onderscheidt de onderhavige aanbesteding zich van die onder het Dyka -arrest, waarin immers sprake was van specifiek voorgeschreven materialen, waardoor alternatieven categorisch werden uitgesloten zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestond. Geen ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging 6.15 De technische specificaties en kenmerken in eis nr. 42 houden voorts verband met de opdracht en zijn ook in verhouding tot de waarde en de doelstellingen ervan als het gaat om de door de gemeente gewenste en tot doel gemaakte duurzaamheid en circulariteit. De concurrentie wordt naar voorlopig oordeel van het hof op deze wijze ook niet op ongerechtvaardigde wijze beperkt, zoals Heros onder verwijzing naar art. 2.75 lid 6 Aanbestedingswet 2012 heeft aangevoerd. Fabrikanten zijn voor de productie van betonstraatstenen immers geenszins afhankelijk van betonvreemde secundaire grondstoffen als AEC-granulaat. Zij kunnen betonstraatstenen (blijven of gaan) produceren van betoneigen secundaire grondstoffen zoals zand, cement, grond en overige betoneigen reststromen en aldus gelijkelijk en zonder a priori uitsluiting tegemoetkomen aan de door de gemeente gewenste duurzaamheid en circulariteit. 6.16 Het hof is dan ook met de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente met de in eis nr. 42 opgenomen (indirecte) verwijzing naar AEC-granulaat niet in strijd heeft gehandeld met de voor technische specificaties geldende eisen, waaronder begrepen het proportionaliteits- en het gelijkheidsbeginsel. Weliswaar is de gemeente volgens het Meldpunt in de Nota’s van Inlichtingen onvoldoende ingegaan op vele vragen van Heros en zijn de daarin opgenomen verwijzingen naar haar beleid onlogisch en niet transparant, maar het Meldpunt vindt evenzeer dat de in eis nr. 42 voorgeschreven technische specificaties niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging leiden. Het hof ziet hierin onvoldoende grond voor de conclusie dat de aanbesteding in haar geheel onrechtmatig is geweest en/of dat de voorzieningenrechter de door Heros gevorderde intrekking van de aanbestedingsprocedure had moeten toewijzen. 6.17 Hetzelfde geldt met betrekking tot de vraag of de gemeente het door haar in het geding gebrachte rapport van TNO tijdig in opdracht heeft gegeven aan TNO en ter beschikking gesteld aan Heros. Een eventuele vertraging op dat punt, wat van die vertraging ook zij, kan mogelijk onzorgvuldig zijn, maar kan in ieder geval geen grondslag opleveren voor een bevel tot intrekking van de aanbestedingsprocedure, nu van formele of materiële gebreken aan die procedure zelf niet is gebleken. Art. 34 VWEU niet aan de orde 6.18 Met betrekking tot het beroep van Heros op art. 34 VWEU geldt dat, voor zover dat beroep rechtstreeks mogelijk is naast een beroep op de (omzetting van de) geharmoniseerde regels van Richtlijn 2014/24 , dat artikel hier niet van toepassing is omdat alle relevante aspecten van deze zaak zich afspelen binnen Nederland en eis nr. 42 zonder onderscheid van toepassing is op nationale producten en op ingevoerde producten . Tijdens de mondelinge behandeling heeft Heros in antwoord op de vraag van het hof naar de grensoverschrijdende aspecten van de onderhavige zaak gewezen op het feit dat zij zich door eis nr. 42 en de mogelijke navolging daarvan door andere aanbestedende diensten genoodzaakt ziet om haar AEC-granulaat naar andere EU-lidstaten uit te voeren en dat zij daarbij rekening moet houden met de eisen van de Europese Verordening betreffende de Overbrenging van Afvalstoffen . Dat is echter niet relevant voor de toepassing van art. 34 VWEU, waar het immers alleen gaat om de vraag of een maatregel de invoer of uitvoer van goederen binnen de EU kan belemmeren. 6.19 De voorzieningenrechter heeft het door Heros gevorderde al met al terecht afgewezen en Heros daarom terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Conclusie en proceskosten 6.20 De conclusie is dat het hoger beroep van Heros niet slaagt. Daarom zal het hof het kortgedingvonnis bekrachtigen. Het hof zal Heros als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.