ECLI:NL:GHDHA:2025:858

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-24/581 Uitspraak van 13 maart 2025 in het geding tussen: [X] B.V. te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: J.B.C. Kin) en de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordigers: […] en […] ) op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 30 april 2024, nummer SGR 23/130.

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2019 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 42.689.230 (de aanslag). De aftrek elders belast is daarbij vastgesteld op € 7.602.096. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 195.167 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente). 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag en de beschikking belastingrente afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft een griffierecht geheven van € 365. 1.4.

“De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; verhoogt de aftrek elders belast op de aanslag vennootschapsbelasting 2019 naar € 9.502.619 en vermindert de bij deze aanslag berekende belastingrente dienovereenkomstig; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 898,60; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365 aan eiseres te vergoeden.” 1.5. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend. 1.6. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 januari 2025. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces verbaal opgemaakt.

2.1. Belanghebbende is in 2019 de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. [A B.V.] maakt als dochtermaatschappij deel uit van deze fiscale eenheid en houdt alle aandelen in [B S.A.] (de deelneming). De deelneming is gevestigd in Brazilië. 2.2. Belanghebbende heeft in 2019 van de deelneming een bruto inkomen ontvangen van $ 42.552.730 (€ 38.010.478). Dit inkomen kwalificeert naar Braziliaans recht als “juros sobre o capital próprio” (in het Engels aangeduid als “Interest on Net Equity”, hierna ook: IoNE). 2.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte Vpb 2019 in verband met de ontvangen IoNE een bedrag aan te verrekenen bronbelasting in aanmerking genomen van € 9.502.619 (25% van € 38.010.478). Belanghebbende heeft aldus het voorkomingspercentage (de zogeheten tax sparing credit) gehanteerd dat op grond artikel 23, lid 4, letter a, van het belastingverdrag Nederland-Brazilië(het Verdrag) geldt voor ontvangen dividenden als bedoeld in artikel 10 van het Verdrag. 2.4. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag de in aanmerking genomen tax sparing credit gecorrigeerd met € 1.900.523 naar € 7.602.096. De Inspecteur heeft aldus de tax sparing credit van 20% van toepassing geacht die op grond van artikel 23, lid 4, letter b, van het Verdrag geldt voor ontvangen interest als bedoeld in artikel 11 van het Verdrag. 2.5. Op 27 augustus 2020 is in de Staatscourant het Besluit kwalificatie Braziliaanse interest on net equity gepubliceerd. In dit besluit staat onder meer het volgende: “1. Inleiding In de praktijk blijkt onduidelijkheid te bestaan over de kwalificatie van de Braziliaanse “Juros sobre o capital próprio” (in het Engels aangeduid met “Interest on net equity” dan wel “Allowance for corporate equity”) voor de toepassing van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belastingen met betrekking tot het inkomen[1] (hierna: “het Belastingverdrag”). Deze kwalificatie is van belang in verband met de hoogte van de op basis van het Belastingverdrag door Nederland eventueel te verlenen tax sparing credit. In dit besluit wordt toegelicht hoe deze “Interest on net equity” voor de toepassing van het Belastingverdrag geduid moet worden. 1.1 Gebruikte begrippen en afkortingen IoNE Interest on net equity TSC Tax sparing credit Wet Vpb Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 2. Kwalificatie van IoNE In Brazilië is het mogelijk om – naast regulier dividend – de aandeelhouders ook een IoNE te betalen. Dit is een vergoeding op basis van de omvang van het (netto) eigen vermogen. Naar Braziliaans civiel recht is deze vergoeding op één lijn te stellen met dividend. Voor Braziliaanse fiscale doeleinden wordt de vergoeding echter behandeld als interest. De betaling is aftrekbaar bij de betalende vennootschap en belast bij de aandeelhouder. Voor Nederlandse fiscale doeleinden wordt de IoNE aangemerkt als een voordeel uit hoofde van aandelenbezit. In de situatie dat dit een voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend aandelenbezit betreft was hierop tot 1 januari 2016 de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb van toepassing. Per 1 januari 2016 is echter artikel 13, lid 17, Wet Vpb geïntroduceerd. Op grond van deze bepaling is de deelnemingsvrijstelling niet langer op de IoNE van toepassing, omdat de IoNE in Brazilië in aftrek kan worden gebracht op de winstgrondslag.[2] Brazilië houdt op IoNE-betalingen een bronheffing in van 15%. Omdat de IoNE door de introductie van artikel 13, lid 17, Wet Vpb niet langer is vrijgesteld maar in de Nederlandse heffing wordt betrokken, en de ingehouden bronbelasting dus mogelijk verrekenbaar is, is de vraag opgekomen voor welke TSC uit het Belastingverdrag de IoNE in aanmerking komt. Uit artikel 23, lid 4, Belastingverdrag volgt dat recht bestaat op een TSC van 25% als sprake is van dividend als bedoeld in artikel 10 van het Belastingverdrag en een TSC van 20% als sprake is van interest als bedoeld in artikel 11 van het Belastingverdrag. Om de hoogte van de TSC voor de IoNE te bepalen is het dus van belang of de IoNE voor de toepassing van het Belastingverdrag kwalificeert als dividend of als interest. Uit de tekst van artikel 10, lid 3, Belastingverdrag en artikel 11, lid 4, Belastingverdrag volgt dat daarvoor bepalend is de wijze waarop het bronland (het land van waaruit de betalingen worden gedaan) de inkomsten voor de belastingwetgeving behandelt. In Brazilië wordt de IoNE fiscaal behandeld als interest. Voor de toepassing van het Belastingverdrag wordt bij deze kwalificatie aangesloten. De IoNE kwalificeert voor de toepassing van het Belastingverdrag dus als interest. Dit betekent dat onder het Belastingverdrag voor de IoNE recht bestaat op een TSC van 20%. (…) [1] Trb. 1990, nr. 67. [2] Zie ook Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 18, p. 25.” 2.6. In het kader van de kwalificatie van de IoNE voor het Verdrag heeft op grond van artikel 25 van het Verdrag een onderlinge overlegprocedure plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is vastgelegd in het Besluit bevestiging kwalificatie Braziliaanse interest on net equity van 16 maart 2022(het MAP-besluit). Het MAP-besluit vermeldt – voor zover hier relevant – het volgende: “JCP was introduced in Brazilian law (by Art. 9 of Lei nº 9249/1995) after conclusion of the Convention. Therefore, the Convention does not specifically address whether, under the Convention, JCP should be considered as a dividend as defined in paragraph 3 of Article 10, or as interest as defined in paragraph 4 of Article 11 of the Convention. JCP is a remuneration that a company organized under Brazilian law can elect to pay to its shareholders on the basis of the net equity of the company. Since JCP is calculated on the basis of the net equity of the company and paid to shareholders only in the existence of profits of the current period, accumulated earnings or profit reserves of previous periods, it could raise doubts whether it can be qualified as a dividend (Art. 10 of the Convention) or interest (Art. 11). After discussing the issue, among other reasons, the competent authorities considered that the following elements should be taken into consideration for the qualification of JCP. First, JCP is treated as interest for Brazilian tax purposes, meaning that JCP is deductible for the payer and taxable with the payee for corporate income tax (in Portuguese: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) and social contribution on the net profits (in Portuguese: Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido) purposes, and that withholding tax is levied on JCP. Second, Art. 10(3) and Art. 11(4) of the Convention read as follows: Art. 10 Dividends – 3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders’ shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident. Art. 11 Interest – 4.

4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende voor de in 2019 ontvangen IoNE recht heeft op een tax sparing credit van 25% voor dividend op grond van artikel 23, lid 4, letter a, van het Verdrag of van 20% voor interest op grond van artikel 23, lid 4, letter b, van het Verdrag. 4.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. 4.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Verdragsrechtelijk kader 5.1. Artikel 10, lid 3, van het Verdrag luidt als volgt: “De uitdrukking „dividenden”, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen.” 5.2. Artikel 11, lid 4, van het Verdrag luidt als volgt: “De uitdrukking „interest”, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.” Kenmerken van IoNE 5.3 De IoNE is in de Braziliaanse belastingwet geïntroduceerd door artikel 9 van de Wet (Lei) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995. De IoNE is een vergoeding die door een vennootschap uitsluitend aan aandeelhouders wordt betaald in hun hoedanigheid van aandeelhouder, in verhouding tot hun aandelenbezit en op basis van het netto eigen vermogen van de uitkerende vennootschap. Deze vergoeding wordt berekend naar het Braziliaanse officiële rentepercentage dat geldt voor langetermijnleningen. Voor de betaling van de IoNE is vereist dat de aandeelhouders voorafgaande goedkeuring hebben gegeven. Bij de uitkering van IoNE gelden twee limieten: (i) 50% van de jaarwinst vóór aftrek van IoNE en winstbelasting (maar na aftrek van de sociale bijdrage) en (ii) 50% van de totale winstreserves van de uitkerende vennootschap. De betaalde IoNE is aftrekbaar in de winstbelasting voor de betalende vennootschap en wordt onderworpen aan een bronheffing van 15%, die verrekenbaar is met de winstbelasting voor in Brazilië gevestigde entiteiten-aandeelhouders en een eindheffing vormt voor in Brazilië woonachtige natuurlijke personen en buitenlandse belastingplichtigen. Een bronheffing naar een tarief van 25% is van toepassing indien de IoNE wordt betaald aan buitenlands belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties. IoNE voor toepassing van het Verdrag 5.4. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende op grond van het Verdrag recht heeft op een tax sparing credit van 20% voor het bruto inkomen van € 38.010.478 dat zij in 2019 uit haar deelneming heeft ontvangen. De Inspecteur voert hiertoe aan dat de IoNE moet worden aangemerkt als interest zoals bedoeld in artikel 11, lid 4, van het Verdrag. Volgens de Inspecteur moet het Verdrag op grond van artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (het Verdrag van Wenen) te goeder trouw worden uitgelegd, overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag. Voorts dient op grond van artikel 31, lid 3, letter a, van het Verdrag van Wenen rekening te worden gehouden met iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het Verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. Het MAP-besluit (zie 2.6) is volgens de Inspecteur een dergelijke overeenstemming. In artikel 11, lid 4, van het Verdrag is de uitgebreide definitie van het begrip “interest” uit het OESO-modelverdrag 1963 opgenomen, die niet in het OESO-modelverdrag 1977 is opgenomen. Dit is volgens de Inspecteur in lijn met het uitdrukkelijke voorbehoud dat Brazilië bij deze bepaling uit het OESO-modelverdrag 1977 heeft gemaakt. Daarom volgt uit de context van het Verdrag dat voor het antwoord op de vraag of de IoNE kwalificeert als dividend dan wel interest, aansluiting moet worden gezocht bij de kwalificatie die de bronstaat daaraan geeft, aldus de Inspecteur. Aangezien de belastingwetgeving van Brazilië de IoNE beschouwt als financiële opbrengst/last, behandelt Brazilië de IoNE op een vergelijkbare wijze als interest. Het voorgaande is door de bevoegde autoriteiten in het MAP-besluit bevestigd, zo betoogt de Inspecteur. Belanghebbende heeft de stellingen van de Inspecteur gemotiveerd betwist. 5.5. Anders dan de Inspecteur met betrekking tot de IoNE betoogt, volgt uit artikel 10, lid 3, en artikel 11, lid 4, van het Verdrag niet dat per definitie bijzondere waarde moet worden gehecht aan de wijze waarop Brazilië als bronstaat de IoNE op grond van zijn belastingwetgeving behandelt. Hieraan wordt pas toegekomen indien in het geval van artikel 10, lid 3, van het Verdrag, sprake is van “inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die (…) op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen” en in het geval van artikel 11, lid 4, van het Verdrag, indien sprake is van “andere inkomsten die (…) met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld” (in de Engelse authentieke taalversie: “other income assimilated to income from money lent”). In het onderhavige geval zal daarom eerst worden beoordeeld of de IoNE kwalificeert als “inkomsten uit aandelen” zoals bedoeld in artikel 10, lid 3, van het Verdrag. 5.6. De uitdrukking “inkomsten uit aandelen” wordt als zodanig niet omschreven in het Verdrag. Bij gebrek aan een zodanige definitie moet voor de uitleg van dit begrip door Nederland op grond van artikel 3, lid 2, van het Verdrag worden aangesloten bij de betekenis van die uitdrukking volgens de Nederlandse belastingwetgeving, tenzij de context anders vereist. Hierbij prevaleert de betekenis van de uitdrukking van het begrip “inkomsten uit aandelen” volgens de Nederlandse belastingwetgeving dus boven de betekenis die volgens de Braziliaanse belastingwetgeving aan die uitdrukking wordt gegeven. 5.7. Volgens de Nederlandse belastingwetgeving kwalificeren de IoNE-uitkeringen als inkomsten uit aandelen. Het Hof wijst in dit verband op de civielrechtelijke kenmerken zoals vermeld in 5.3, namelijk dat de IoNE uitsluitend bij aandeelhoudersbesluit aan aandeelhouders wordt betaald in hun hoedanigheid van aandeelhouder, uit hoofde van hun aandelenbezit, in verhouding tot hun aandelenbezit en bij aanwezigheid van winst. De IoNE-uitkeringen vertonen aldus dermate sterke overeenkomsten met dividenden naar Nederlands burgerlijk recht dat zij voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) moeten worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen (vgl. HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, r.o. 3.3.1-3.3.3). 5.8. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat bij een kwalificerend aandelenbezit tot 1 januari 2016 de deelnemingsvrijstelling van artikel 13, Wet Vpb op de IoNE-uitkeringen van toepassing was. Op grond van het sinds 1 januari 2016 geldende artikel 13, lid 17, Wet Vpb worden de IoNE-uitkeringen nog steeds als voordelen uit hoofde van een deelneming aangemerkt, zij het dat deze worden uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling wegens de aftrekbaarheid ervan op de winstbelastinggrondslag in Brazilië (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 18, p. 25). De omstandigheid dat de IoNE voor de betalende vennootschap, net als interest, fiscaal aftrekbaar is, doet daarom niet af aan het feit dat Nederland deze voor fiscale doeleinden als voordeel uit hoofde van aandelenbezit aanmerkt. 5.9. Naar het oordeel van het Hof vereist de context van het Verdrag geen andere uitleg van het begrip “inkomsten uit aandelen” dan de uitleg volgens de Nederlandse belastingwetgeving.

5.16. Gelet op het voorgaande kwalificeren de IoNE-uitkeringen als inkomsten uit aandelen zoals bedoeld in artikel 10, lid 3, van het Verdrag, zodat sprake is van dividend voor toepassing van het Verdrag. Belanghebbende heeft daarom recht op een tax sparing credit van 25% op grond van artikel 23, lid 4, letter a, van het Verdrag en in verband hiermee recht op een bedrag aan te verrekenen bronbelasting van € 9.502.619. Het hoger beroep is ongegrond. Proceskosten en griffierecht 6.1. Er bestaat aanleiding de Inspecteur te veroordelen voor de door belanghebbende gemaakte proceskosten in hoger beroep. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.814 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 2 punten (1 punt verweerschrift en 1 punt zitting Hof) à € 907 x 1 (gewicht van de zaak). 6.2. Voorts dient van de Inspecteur een griffierecht van € 559 te worden geheven.

Het Gerechtshof: bevestigt de uitspraak van de Rechtbank; veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende, vastgesteld op € 1.814; en gelast dat van de Inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 559. Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, S.E. Postema en C. Maas, in tegenwoordigheid van de griffier J. Azmi Shenouda.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. - de naam en het adres van de indiener; b. - de dagtekening; c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. - de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 8 maart 1990, Trb. 1990, 67. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 augustus 2020, nr. 2020-14853, Stcrt. 2020, 44499. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 16 maart 2022, Stcrt. 2022, 8330.

The term ‘interest’ as used in this Article means income from government securities, bonds or debentures, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in profits, and debt-claims of every kind as well as other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the Contracting State in which the income arises. Thus, in specific cases, the Convention indicates that the qualification should follow the taxation treatment of the residence country of the company making the distribution of dividends or the residence country of the payer of the interest. Considering the above, the Competent Authorities wish to clarify the treatment of JCP under the Convention. The Competent Authorities have agreed that for the purpose of applying the Convention, in accordance with Brazilian tax law, JCP is considered interest within the meaning of paragraph 4 of Article 11 of the Convention.” Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder: “10. De rechtbank stelt voorop dat het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht van 23 mei 1969 (het Verdrag van Wenen) niet van toepassing is op het belastingverdrag, gelet op de datum van aansluiting van Brazilië bij dit uitlegverdrag. Dit laat onverlet dat de desbetreffende uitlegregels een codificatie zijn van algemene rechtsbeginselen en als zodanig dus niet hun betekenis verliezen voor de beoordeling van het belastingverdrag. In dit verband overweegt de rechtbank dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd, overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Ook kan daarbij acht worden geslagen op elke overeenstemming met betrekking tot het verdrag die bij het sluiten van het verdrag is bereikt. Ook kan rekening worden gehouden met later tot stand gekomen overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag.[4] 11. In het belastingverdrag worden dividenden gedefinieerd als: “inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen”.[5] 12. Interest wordt in het belastingverdrag gedefinieerd als: “inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld”.[6] 13. De IoNE is in de Braziliaanse belastingwet geïntroduceerd door artikel 9 van de Wet (LEI) nr. 9.249/95 van 26 december 1995. De IoNE is een wettelijke vergoeding die uitsluitend aan aandeelhouders wordt betaald op basis van het netto eigen vermogen van de uitkerende vennootschap. Een vereiste voor de betaling van de IoNE is dat er winst is. De betaalde IoNE is fiscaal aftrekbaar voor de betalende vennootschap. 14. De rechtbank stelt vast dat op het moment van sluiten van het belastingverdrag in 1990 de IoNE nog niet bestond. De IoNE is in Brazilië geïntroduceerd in 1995. Ten tijde van het sluiten van het belastingverdrag was dan ook geen sprake van overeenstemming ten aanzien van de IoNE. 15. Uit de tekst van de onderlinge overlegprocedure blijkt dat voor de bevoegde (belasting)autoriteiten van de verdragsluitende staten onduidelijk was of de IoNE voor de toepassing van het belastingverdrag kwalificeert als dividenden of interest. Naar het oordeel van de rechtbank neemt dit niet weg dat in elk geval tot het moment waarop verdragsluitende staten daaromtrent via de overlegprocedure overeenstemming hebben bereikt - namelijk dat de IoNE kwalificeert als interest - de IoNE voor de verdragstoepassing ook kwalificeerde als dividenden. Hierbij neemt de rechtbank onder meer in aanmerking dat de IoNE: - is gerelateerd aan het kapitaal in de vennootschap (eigen vermogen) en niet aan vreemd vermogen; - enkel kan worden uitgekeerd bij de aanwezigheid van winstreserves; - dient te zijn overeengekomen op de algemene aandeelhoudersvergadering; en - enkel aan aandeelhouders kan worden uitgekeerd. 16. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het voorgaande voor het onderhavige jaar, dat immers ligt vóór de totstandkoming van het MAP-besluit, dat eiseres recht heeft op een tax sparing credit voor dividenden van 25%. Ook indien de IoNE reeds vóór de totstandkoming van het MAP-besluit ook als interest zou moeten worden aangemerkt, moet Nederland namelijk de hogere tax sparing credit van 25% toepassen op grond van de voor de verdragstoepassing geldende (voorrangs)regels bij gelijktijdige toepassing van beide verdragsbepalingen. Nu bij samenloop van beide verdragsbepalingen geen concrete (voorrangs)regels zijn opgenomen in het belastingverdrag, dient Nederland tegelijkertijd aan beide bepalingen te voldoen. In dit geval houdt dat in dat de minst beperkende bepaling - en dus de voor eiseres meest gunstige bepaling (25% tax sparing credit) - dient te worden toegepast. Voor zover verweerder meent dat dit alles in strijd is met de context van het belastingverdrag, volgt de rechtbank hem daarin niet. De bewoording van de verdragsbepaling over dividenden is immers duidelijk en de concrete eigenschappen van de IoNE stemmen daarmee overeen. Ook wijst de rechtbank erop dat eventuele onduidelijkheden in verdragsteksten voor rekening en risico dienen te komen van de verdragsluitende staten en bij gerede twijfel niet ten nadele van een belastingplichtige dienen te worden uitgelegd. Een latere onderlinge overlegprocedure, waarin de verdragsluitende staten een en ander nader verduidelijken, doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af en kan niet voor eerdere jaren aan belastingplichtigen worden tegengeworpen. Die onduidelijkheid staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook in de weg aan het volgen van het standpunt van verweerder dat uit de context van het belastingverdrag volgt dat de IoNE kwalificeert als interest waardoor de (lagere) tax sparing credit voor interest van toepassing is. Dit was in elk geval tot de totstandkoming van het MAP-besluit geenszins duidelijk, wat juist ook volgt uit de gevolgde overlegprocedure. 17. De rechtbank volgt verweerder ook niet in zijn stelling dat de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure tussen Nederland en Brazilië ook voor het onderhavige jaar - en dus in zoverre in feite met terugwerkende kracht - met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat de IoNE (enkel) kwalificeert als interest en dat daarom de lagere tax sparing credit van 20% van toepassing is. Zo met de onderlinge overlegprocedure en het daaruit voortvloeiende MAP-besluit al is komen vast te staan dat de IoNE voor de verdragstoepassing (enkel) kwalificeert als interest, neemt dat niet weg dat daarover voor het onderhavige (daarvóór liggende) jaar, voorzichtig uitgedrukt, nog onduidelijkheid bestond, wat ook blijkt uit de eerdere standpuntinnames door de Nederlandse belastingautoriteiten over de kwalificatie van IoNE als dividenden. Tot 18 oktober 2018 (datum van intrekking van het ‘oude beleid’) namen de Nederlandse belastingautoriteiten namelijk nog het standpunt in dat de IoNE kwalificeert als dividenden.

Artikel 10, lid 3, van het Verdrag stemt overeen met artikel 10, lid 3, van het OESO-modelverdrag 1977. Gelet op hetgeen staat vermeld in paragrafen 24 en 28 van het commentaar op artikel 10 van het OESO-modelverdrag 1977, moet voor de uitleg van het begrip “inkomsten uit aandelen” in de eerste plaats worden aangeknoopt bij winstuitdelingen ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en ten titel van het bezit van aandelen in een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal. De context van het Verdrag bevestigt derhalve de uitleg van het begrip “inkomsten uit aandelen” volgens de Nederlandse belastingwetgeving. 5.10. De IoNE-uitkeringen vallen derhalve onder de “inkomsten uit aandelen” zoals bedoeld in artikel 10, lid 3, van het Verdrag. Dit brengt mee dat van “inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten” zoals bedoeld in artikel 10, lid 3, van het Verdrag, waarnaar de Inspecteur refereert, geen sprake is. De wijze waarop de IoNE in de Braziliaanse wetgeving aan belastingheffing wordt onderworpen, is in dit verband niet relevant. De verwijzing naar het nationale recht van de bronstaat betreft immers alleen het laatste deel van de definitie van het begrip “dividenden” en dus niet de andere elementen van de definitie, waaronder het begrip “inkomsten uit aandelen”. 5.11. De vraag is dan of IoNE óók als interest voor verdragstoepassing kan worden gekwalificeerd, en zo ja, hoe met de samenloop tussen artikel 10 en artikel 11 van het Verdrag moet worden omgegaan. Niet in geschil is dat de IoNE-uitkeringen niet zijn aan te merken als “inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook” in de zin van artikel 11, lid 4, van het Verdrag. Daarom behoeft in dit verband slechts te worden beoordeeld of deze uitkeringen door de belastingwetgeving van Brazilië worden gelijkgesteld (“assimilated”) met inkomsten uit geldleningen. Anders dan de Inspecteur betoogt, is voor het antwoord op deze vraag niet van belang of de belastingwetgeving van Brazilië deze uitkeringen op een vergelijkbare wijze als interest behandelt, aangezien ‘op een vergelijkbare wijze behandelen’ een ruimere maatstaf behelst dan ‘gelijkstellen met’. 5.12. Artikel 9 van de Wet (Lei) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995 schrijft niet met zoveel woorden voor dat de IoNE voor de Braziliaanse belastingheffing wordt gelijkgesteld met rente. Evenmin volgt een dergelijke gelijkstelling uit de wijze waarop de Braziliaanse belastingwetgeving de IoNE behandelt. Op basis van de gedingstukken, waaronder het memorandum van het International Bureau of Fiscal Documentation van 6 mei 2019, stelt het Hof dienaangaande het volgende vast. Het belasten van IoNE-uitkeringen volgens de Braziliaanse belastingwetgeving is op een andere wettelijke grondslag gebaseerd dan het belasten van financiële opbrengsten/lasten. Er gelden voorts afwijkende aftrekbeperkingen en vrijstellingen. Bij de heffing ter zake van financiële opbrengsten/lasten zijn ook andere tarieven van toepassing dan het vaste tarief van 15% bronheffing op IoNE-uitkeringen en 25% bronheffing op IoNE-uitkeringen aan buitenlandse belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties. Hoewel deze bronheffingstarieven in beginsel ook gelden voor rente betaald aan buitenlandse belastingplichtigen, geldt voor bepaalde typen rente een afwijkende regeling of een gunstigere behandeling. In binnenlandse situaties is voor inkomsten uit geldleningen en andere investeringen met een vaste rente bovendien sprake van een bronheffing naar een regressief tarief dat afhankelijk is van de duur van een dergelijke geldlening of investering (er geldt een tarief van 22,5% voor transacties met een duur tot en met 180 dagen, 20% voor transacties met een duur vanaf 181 tot en met 360 dagen, 17,5% voor transacties met een duur vanaf 361 tot en met 720 dagen en 15% voor transacties met een duur van meer dan 720 dagen). Tevens zijn IoNE-uitkeringen onderworpen aan “Contribuição para o Programa de Integração Social, PIS” (een heffing van de bijdrage aan het werknemersparticipatiegprogramma) en aan “Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, COFINS” (een heffing van de bijdrage aan sociale zekerheid) naar het speciale gecombineerde tarief van 9,25%, dat afwijkt van het gecombineerde tarief van 4,65% dat algemeen van toepassing is op financiële opbrengsten/lasten. 5.13. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat op grond van de Braziliaanse belastingwetgeving de IoNE-uitkeringen niet met inkomsten uit geldleningen worden gelijkgesteld. De IoNE kan daarom niet tevens kwalificeren als interest in de zin van artikel 11, lid 4, van het Verdrag. Een eventuele samenloop tussen artikel 10 en artikel 11 van het Verdrag is derhalve niet aan de orde. MAP-besluit 5.14. De Inspecteur betoogt dat op grond van artikel 31, lid 3, letter a, van het Verdrag van Wenen met de later tot stand gekomen overeenstemming neergelegd in het MAP-besluit rekening moet worden gehouden bij de uitlegging van het Verdrag. Deze overeenstemming is volgens de Inspecteur immers een verduidelijking en een bevestiging van hetgeen reeds in de jaren vóór de inwerkingtreding van het MAP-besluit uit de context van het Verdrag volgde, namelijk dat de kwalificatie van Brazilië van de IoNE als interest dient te worden gevolgd (zie 5.4). 5.15. Vast staat dat op het moment van het sluiten van het Verdrag in 1990 de IoNE nog niet bestond, zodat de verdragspartijen ten tijde van het sluiten van het Verdrag ten aanzien van de kwalificatie van de IoNE voor verdragstoepassing geen overeenstemming hadden bereikt. Naar het oordeel van het Hof behoeft geen rekening te worden gehouden met de later tot stand gekomen overeenstemming die is neergelegd in het MAP-besluit, inhoudend dat de bevoegde autoriteiten de IoNE aanmerken als interest. Hieraan gaat het Hof voorbij, reeds omdat deze overeenstemming in het onderhavige jaar nog niet was bereikt en pas van betekenis zou kunnen zijn bij de interpretatie van het Verdrag vanaf het moment dat de overeenstemming op deugdelijke wijze is bekendgemaakt.