ECLI:NL:GHDHA:2025:1160

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.324.830/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/611221 / HA ZA 21-419 Arrest van 24 juni 2025 in de zaak van 1Uniper Benelux N.V., 2. Uniper Benelux Holding B.V., 3. Utilities Center Maasvlakte Leftbank B.V., alle gevestigd in Rotterdam, appellantes, advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat), zetelend in Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. J.S. Procee, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal appellantes hierna noemen Uniper Benelux, Uniper Benelux Holding en UCML, gezamenlijk Uniper. Geïntimeerde wordt hierna de Staat genoemd. 1De zaak in het kort 1.1 Uniper Benelux is eigenaar van de MPP3-centrale op de Maasvlakte. Dit is een centrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door het stoken van (voornamelijk) kolen. In december 2019 is de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie in werking getreden. Deze wet brengt mee dat de MPP3-centrale vanaf 1 januari 2030 niet meer met kolen gestookt mag worden. 1.2 De wetgever heeft niet voorzien in financiële compensatie voor de gevolgen van dat verbod. Uniper vindt dat de Staat daardoor onrechtmatig handelt. Volgens Uniper is het ontbreken van schadevergoeding in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM) en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU Handvest). Deze artikelen beschermen het recht op eigendom. 1.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat geen schadevergoeding aan Uniper hoeft te betalen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 27 februari 2023, waarmee Uniper in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 november 2022; de memorie van grieven van Uniper, met bijlagen; de memorie van antwoord van de Staat, met bijlagen; de bijlagen 41 t/m 51 die Uniper ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd; de bijlagen 55 t/m 72 die de Staat ter gelegenheid van deze mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 13 en 16 januari 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gecombineerd met de zaken met de zaaknummers 200.324.875/01 (Amercentrale) en 200.324.872/01 (Eemshavencentrale). Op 13 januari 2025 hebben de advocaten van Uniper en de Staat de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Op 16 januari 2025 hebben de advocaten de zaak verder toegelicht, de advocaten van Uniper aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

Uniper 3.1 Uniper Benelux is eigenaar van de op de Maasvlakte gelegen MPP3-centrale (voluit: Maasvlakte Power Plant 3). Uniper Benelux levert via haar zustervennootschap UCML stoom en elektriciteit aan nabijgelegen industriële klanten. Beide vennootschappen zijn 100% dochterondernemingen van Uniper Benelux Holding. De drie vennootschappen maken op hun beurt deel uit van de Uniper-groep, met als topholding het in Duitsland gevestigde Uniper SE. 3.2 Tot 2016 was de Uniper-groep onderdeel van de E.ON-groep. In 2014 heeft de E.ON-groep besloten zich te splitsen in een onderdeel dat zich bezighoudt met de productie van elektriciteit door middel van duurzame middelen en een onderdeel dat zich bezighoudt met de productie van elektriciteit door middel van conventionele middelen (fossiele brandstoffen zoals kolen en gas). Het eerste onderdeel is verdergegaan onder de naam E.ON en het tweede onder de naam Uniper. 3.3 Als het gaat om appellantes zal het hof hierna alleen de aanduiding ‘Uniper’ gebruiken en daarmee, indien toepasselijk, ook de rechtsvoorgangers van de betrokken vennootschappen bedoelen, of die betrokken vennootschappen toen zij nog een andere, naar E.ON verwijzende naam droegen (tenzij geciteerd wordt uit stukken waarin nog verwezen wordt naar E.ON). De MPP3-centrale 3.4 De MPP3-centrale is een centrale waarin elektriciteit wordt opgewekt door het stoken van (voornamelijk) kolen. 3.5 Uniper heeft in december 2006 de eerste beslissing genomen om te investeren in een nieuwe kolencentrale, de MPP3-centrale. In april 2009 is de definitieve beslissing genomen om de MPP3-centrale te bouwen. De MPP3-centrale is in 2014 begonnen met het produceren van elektriciteit en in 2016 officieel in gebruik genomen. De investering in de bouw van de MPP3-centrale bedroeg ongeveer € 1,6 miljard. 3.6 De MPP3-centrale is technisch geschikt voor het bijstoken van biomassa tot 30% van haar capaciteit. Uniper stookt de laatste jaren maximaal 20% biomassa bij. Biomassa wordt voor de doeleinden van het EU-stelsel voor emissiehandel (hierna: ETS) aangemerkt als een CO2-neutrale brandstof. De MPP3-centrale kan daarnaast diermeel en bepaalde reststromen van nabijgelegen industrie als brandstof bijstoken. 3.7 De MPP3-centrale is “CCS-ready” gebouwd. Dat betekent dat de centrale op een CCS-installatie kan worden aangesloten. CCS staat voor Carbon Capture and Storage: de opvang en opslag van CO2. Bij de MPP3-centrale is tot op heden geen CCS toegepast. De Wet kolenverbod van december 2019 3.8 Het regeerakkoord 2017-2021 “Vertrouwen in de toekomst” van 10 oktober 2017 bevat de volgende passage: “ 3. Nederland wordt duurzaam 3.1 Klimaat en energie Het klimaatverdrag van Parijs is een doorbraak. 195 landen hebben ervoor getekend de mondiale temperatuurstijging tot ruim onder 2 graden Celsius te beperken, en daarbij te streven naar een verdere beperking van de opwarming tot maximaal 1,5 graad Celsius. Het is onze plicht er alles aan te doen die doelstelling te halen. (…) De Europese Unie heeft namens alle lidstaten harde toezeggingen gedaan om de uitstoot van broeikasgassen in 2030 met minstens 40 procent te verminderen ten opzichte van 1990. Die toezegging is winst, maar onvoldoende om de doelstellingen van 2 graden Celsius te halen, laat staan de ambitie van 1,5 graad Celsius. Daar is meer voor nodig. We leggen daarom de lat hoger dan de toezegging die de EU gedaan heeft. In Nederland nemen we maatregelen die ons voorbereiden op een reductie van 49 procent in 2030. (…) Maatregelen (…) • De kolencentrales worden uiterlijk in 2030 gesloten. (…)” 3.9 Op 20 december 2019 is de Wet verbod op kolen bij de elektriciteitsproductie (hierna: de Wet kolenverbod) in werking getreden. Deze wet bepaalt dat het verboden is om in een productie-installatie elektriciteit op te wekken met kolen (hierna: het kolenverbod). Het doel van de wet is het reduceren van CO2-emissies. 3.10 De Wet kolenverbod bepaalt dat het moment waarop het verbod ingaat afhankelijk is van het elektrisch rendement van de centrale. Voor de MPP3-centrale, met een elektrisch rendement van 46%, gaat dat verbod in op 1 januari 2030. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Uniper heeft de Staat gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat: voor recht verklaart dat de Wet kolenverbod (i) in strijd is met artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest en (ii) onrechtmatig is jegens Uniper; de Staat terzake (i) en (ii) veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 4.2 Uniper heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Wet kolenverbod in strijd is met artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest omdat niet is voorzien in een adequate financiële compensatie voor de schade die Uniper lijdt doordat zij vanaf 1 januari 2030 geen elektriciteit meer mag opwekken met kolen. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en heeft Uniper veroordeeld in de proceskosten. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 Uniper is in hoger beroep gekomen. Zij eist dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst. Daarnaast vordert zij dat de Staat al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan de Staat heeft voldaan terugbetaalt, met rente.

6.1 Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat artikel 17 EU Handvest hetzelfde inhoudt en op dezelfde wijze moet worden toegepast als artikel 1 EP EVRM (zie ook artikel 52 lid 3 EU Handvest). Partijen hebben hiertegen (terecht) ook geen grieven gericht. Het hof zal daarom hierna alleen artikel 1 EP EVRM bespreken. De overwegingen daarover zijn ook van toepassing voor zover de vorderingen van Uniper zijn gebaseerd op artikel 17 EU Handvest. Artikel 1 EP EVRM 6.2 Artikel 1 EP EVRM ziet op de bescherming van eigendom en bepaalt het volgende, voor zover hier van belang: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang (…).” 6.3 De eerste zin stelt als algemene regel voorop dat iedereen recht heeft op ongestoord genot van zijn eigendom. De tweede zin van de eerste alinea bevat een regel die ziet op ‘ontneming van eigendom’, terwijl de tweede alinea een regel bevat voor minder ingrijpende inbreuken in de vorm van ‘regulering van eigendom’.

6.4 Tussen partijen is niet in geschil dat het kolenverbod inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Uniper. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) vereist artikel 1 EP EVRM dat bij een eigendomsinbreuk sprake moet zijn van een fair balance (een redelijk evenwicht) tussen (a) het algemeen belang dat wordt gediend met de eigendomsinmenging aan de ene kant en (b) de bescherming van het eigendomsrecht van de betrokkene aan de andere kant. Met andere woorden: de eigendomsinmenging moet proportioneel zijn en er mag geen individuele en buitengewone last rusten op de persoon wiens eigendom in het geding is. Dit geldt zowel voor de ontneming van eigendom als de regulering van eigendom, en voor gevallen waar die grens niet duidelijk valt te trekken. De grieven van Uniper strekken ertoe de toetsing aan het fair balance-vereiste in zijn geheel aan het hof voor te leggen. 6.5 Uniper verzet zich in deze procedure niet tegen de keuze van de Staat om het gebruik van kolen voor elektriciteitsproductie te verbieden in het algemeen belang, te weten het voorkomen van verdere opwarming van het klimaat, maar wel tegen het ontbreken van een adequate financiële compensatie voor haar. Volgens Uniper is het kolenverbod zonder die financiële compensatie in strijd met het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM en legt het een individuele en buitensporige last op haar. Dat is onrechtmatig. Dat het verbod voor de MPP3-centrale pas op 1 januari 2030 ingaat, en er dus een periode van 10 jaar ligt tussen het moment van inwerkingtreding van de Wet kolenverbod en het moment waarop het verbod daadwerkelijk ingaat (door de Staat aangeduid als de ‘overgangsperiode’), is onvoldoende om een fair balance te bewerkstelligen. Een fair balance kan alleen bereikt worden met een adequate financiële schadevergoeding, die verder in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld, aldus Uniper. De Staat stelt zich daarentegen op het standpunt dat het kolenverbod per 1 januari 2030 ook zonder financiële schadevergoeding voldoet aan het fair balance-vereiste en dat op Uniper geen individuele en buitengewone last rust. 6.6

Voldoet het op 20 december 2019 vastgestelde kolenverbod dat voor de MPP3-centrale ingaat op 1 januari 2030 (hierna ook: de maatregel) ook zonder schadevergoeding voor Uniper aan het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM? 6.7 Bij de afweging of sprake is van een fair balance kunnen volgens de rechtspraak van het EHRM uiteenlopende factoren een rol spelen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit geval spelen met name de volgende factoren een rol bij de beoordeling of de maatregel zonder financiële compensatie proportioneel is: de ernst van de inbreuk op het eigendomsrecht van Uniper; in hoeverre de maatregel op het moment van de investeringsbeslissing voorzienbaar was voor Uniper; de door de Staat gekozen ingangsdatum van het verbod voor de MPP3-centrale; de doelmatigheid van de maatregel. Het hof zal deze kwesties hieronder achtereenvolgens bespreken. Daarna zal het hof twee andere punten bespreken die Uniper in hoger beroep aan de orde heeft gesteld, te weten de onderzoeksplicht van de Staat en de hardheidsclausule van artikel 4 Wet kolenverbod. Het hof zal vervolgens de relevante factoren afwegen en beoordelen of sprake is van een fair balance, met inachtneming van de beoordelingsmarge (margin of appreciation) die hierbij aan de Staat toekomt. 6.8 Uniper is de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde onrechtmatige daad. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rusten daarom op haar de stelplicht en de bewijslast van feiten die zij daarvoor aanvoert en er is in de context van artikel 1 EP EVRM geen reden om van die hoofdregel af te wijken. Artikel 1 EP EVRM wijkt in zoverre af van de bepalingen van het EVRM waarin de inhoud en omvang van het betrokken grondrecht is vastgesteld in lid 1 (stelplicht en bewijslast met betrekking tot de inbreukvraag bij klager) en de mogelijkheid om bij wet te voorzien in de beperkingen op dat grondrecht die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bescherming van bepaalde belangen is voorzien in lid 2 (stelplicht en bewijslast bij de betrokken overheid). De ernst van de inbreuk op het eigendomsrecht 6.9 Een belangrijke factor is de mate waarin de maatregel inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Uniper. De meest ernstige inbreuk is de in de tweede zin van artikel 1 EP EVRM genoemde ontneming van eigendom. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM valt daaronder niet alleen formele eigendomsontneming, maar ook gevallen die, gelet op de feitelijke omstandigheden, neerkomen op de facto ontneming van eigendom. Het onderscheid tussen (formele of de facto) ontneming van eigendom aan de ene kant en minder ingrijpende vormen van inbreuken op het eigendomsrecht aan de andere kant is van belang. In geval van eigendomsontneming dient volgens het EHRM in de regel financiële compensatie voor de betrokkene te volgen, terwijl bij minder ingrijpende vormen van eigendomsinbreuken dat uitgangspunt niet geldt. In die laatste gevallen is het ontbreken van financiële compensatie slechts een factor die meeweegt bij de beoordeling of sprake is van een fair balance. - Standpunten van partijen 6.10 Uniper betoogt dat de maatregel neerkomt op de facto onteigening. Zij stelt dat zij als gevolg van de maatregel de MPP3-centrale in 2030 geheel zal moeten sluiten, omdat een alternatief gebruik van de centrale, bijvoorbeeld als biomassa- of waterstofcentrale, niet mogelijk is. De MPP3-centrale kan technisch gezien wel omgebouwd worden, maar een volledige omschakeling naar biomassa of andere brandstoffen is economisch niet haalbaar. Voor biomassa geldt bovendien dat het gebruik van houtige biomassa steeds controversiëler wordt en dat er onvoldoende maatschappelijk draagvlak is voor de ombouw van de MPP3-centrale tot biomassacentrale. Het gevolg van de maatregel is dat de MPP3-centrale per 2030 ieder nut verliest en dat Uniper met een waardeloze opstal achterblijft. Voor de grond geldt dat Unipers erfpachtrecht vanaf 2030 geen zelfstandige waarde meer vertegenwoordigt, aangezien als voorwaarde voor het erfpachtrecht geldt dat de grond uitsluitend mag worden gebruikt voor de opwekking van elektriciteit met een (kolen)centrale. De maatregel resulteert daarmee volgens Uniper in een de facto ontneming van eigendom, althans op zijn minst in een zeer ernstige inbreuk op het eigendomsrecht van Uniper. 6.11 De Staat bestrijdt dat sprake is van de facto ontneming van eigendom. Hij betwist dat er geen rendabele alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn en dat het eigendom van Uniper geen enkele waarde meer zal hebben. De Staat voert ook aan dat het stoken met kolen in de periode vanaf 2030 hoogstwaarschijnlijk niet meer rendabel zal zijn, zodat het bijzonder onwaarschijnlijk is dat de MPP3-centrale, ook zonder de Wet kolenverbod, vanaf 2030 nog als kolencentrale in bedrijf zou zijn. - Oordeel van het hof 6.12 Een van de geschilpunten in deze zaak is of de eigendomsinbreuk als gevolg van de maatregel moet worden aangemerkt als de facto onteigening. De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM, de maatstaf die in een geval als dit moet worden gehanteerd als volgt geformuleerd: “Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd. Indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming, maar de rechthebbende enig economisch belang houdt of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming.” 6.13 Uit het hiervoor onder 6.8 gegeven oordeel volgt dat op Uniper de stelplicht en bewijslast rusten van feiten die zij aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van de facto onteigening. Dat betekent dat Uniper in deze procedure voldoende moet onderbouwen - en voor zover relevant: bewijzen - dat er geen alternatieve gebruiksmogelijkheden zijn voor de MPP3-centrale en dat Uniper geen enkel economisch belang of zinvolle gebruiksmogelijkheid meer zal behouden bij (activa van) haar onderneming als gevolg van de maatregel. 6.14 De Wet kolenverbod schrijft niet voor dat elektriciteitscentrales die kolen stoken moeten sluiten. De wet bepaalt alleen dat die centrales niet meer op kolen mogen draaien. Vaststaat dat de MPP3-centrale technisch gezien geschikt kan worden gemaakt om volledig te draaien op biomassa of bepaalde andere brandstoffen. De vraag is echter of dit een rendabel alternatief is, gelet op de daarvoor noodzakelijke investering en de verwachte opbrengsten tijdens de resterende levensduur van de centrale. 6.15 Ter onderbouwing van haar stelling dat de ombouw naar een ander type centrale economisch gezien niet haalbaar is, heeft Uniper verwezen naar verschillende rapportages van onderzoeksbureaus Frontier en Brattle van 2019 en 2022. Uniper stelt zich verder op het standpunt dat de locatie van de MPP3-centrale voor haar geen zinvolle gebruiksmogelijkheid heeft, anders dan voor het opwekken van elektriciteit door middel van kolen. De Staat heeft in zijn memorie van antwoord de stelling van Uniper dat de locatie en de installatie van de MPP3-centrale ongeschikt zijn voor andere activiteiten dan het opwekken van energie met kolen betwist. Daarbij heeft de Staat onder meer verwezen naar openbare uitlatingen van Uniper zelf. Zo staat in Unipers Sustainability report over het jaar 2022: “Coal-fired power generation has no future at Uniper. But the facilities themselves do.

6.67 De conclusie is dat geen sprake is van een schending van artikel 1 EP EVRM, en derhalve ook niet van artikel 17 EU Handvest. Dat betekent dat de vorderingen van Uniper niet kunnen worden toegewezen. Slotopmerkingen 6.68 Voor zover partijen bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, omdat deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden danwel op (voldoende onderbouwde) stellingen die, als zij worden bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. 6.69 De conclusie is dat het hoger beroep van Uniper niet slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. 6.70 Het hof zal Uniper als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 783,- salaris advocaat € 18.651,- (3 punten × tarief VIII) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 19.612,- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 november 2022; wijst af wat Uniper in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd; veroordeelt Uniper in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 19.612,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Uniper deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als Uniper niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Uniper de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Uniper deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, D.A. Schreuder en H.M.H. Speyart van Woerden en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2025 in aanwezigheid van de griffier. Het ETS (de afkorting voor Emission Trading System) is een door de EU in het leven geroepen stelsel voor de quotering en verhandeling van rechten om CO2 uit te stoten. Stb. 2019, 493. HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888 (Wet verbod pelsdierhouderij), rechtsoverweging 3.4.2. Handelingen II 2018-2019, nr. 98, onderwerp 6. Kamerstukken II 2002-2003, 29 023, nr. 1, p. 1-2, en Bijlage 1, p. 11-13. Kamerstukken II 2003-2004, 28 241 nr. 6, hoofdstuk 6. Aanhangsel Handelingen II 2003-2004, nr. 1857. Kamerstukken II 2004-2005, 29 023, nr. 14, p. 10 en p. 26-27. Kamerstukken II 2005-2006, Aanhangsel, nr. 1224, p. 2611. Aanhangsel Handelingen II 2006-2007, nr. 2001, p. 4235-4236. Kamerstukken II 2007-2008, 31 209, nr. 1, bijlage 1. Bijlage 12 van de Staat (bij conclusie van antwoord), p. S.4. Aangehaald in de conclusie van antwoord, nr. 8.1.7. Bijlage 4 van de Staat (bij conclusie van antwoord). Kamerstukken II 2007-2008, 31 510, nr. 1, bijlage 2, p. 82 e.v. Kamerstukken II 2008-2009, 31 209, nr. 43, bijlage. Kamerstukken II 2008-2009, 31 510, nr. 33, p. 1-3. Zie EHRM 7 juni 2018, nr. 44460/16 (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd/Ierland), par. 117. EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden), par. 54. EHRM 7 juni 2018, nr. 44460/16 (O’Sullivan MacCarthy Mussel Development Ltd/Ierland), EHRC 2018/194, m.nt. M.K.G. Tjepkema. par. 117: “The extent and consequences of any infringement judgment could not be foreseen (…), but the risk of some interruption could clearly not be excluded. This factor cannot be disregarded when assessing the burden on the applicant company. In this respect, the Court notes that the applicant company purchased its new boat in May 2008, notwithstanding the risk referred to above.” EHRM 19 januari 2017, nr. 32377/12 (Werra Naturstein GmbH & Co KG/Duitsland). Energy Charter Treaty (Verdrag inzake het Energiehandvest), Lissabon, 17 december 1994, Trb. 1995, 108.

They have good locations and useful infrastructure, such as grid infrastructure equipment, rail links, and connections to district-heating networks. We are convinced that this will enable them to play a vital role in a low-carbon economy after coal-fired power generation ends. We have therefore developed plans to repurpose them. (…) The plans for two other plants - Wilhelmshaven in Germany and Maasvlakte in the Netherlands - are described in the Hydrogen chapter.”. Over het H2Maasvlakte project - een project gericht op de realisatie van elektrolysecapaciteit op de Maasvlakte om groene waterstof te produceren - heeft Uniper in juli 2023 een persbericht gepubliceerd. Daarin meldt zij dat dit project in aanmerking komt voor een Europese subsidie en schrijft zij: “The European Commission selected Uniper’s H2Maasvlakte project proposal because of Uniper’s commitment to transforming existing fossil production sites into green energy sites. The European Commission writes: “Noteworthy is the commitment of the applicant to convert existing fossil-based power plants to facilitate innovative green energy transition.” (…) Uniper aims to take a final investment decision (…) in 2024. Bij the end of 2026, beginning of 2027, the 100 MW green hydrogen plant could be operational.”. Uniper heeft vervolgens van haar kant, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van januari 2025, de volgende stukken overgelegd. Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat er voor de ombouw van de MPP3-centrale naar biomassacentrale geen haalbare business case is, heeft Uniper een rapport van Frontier overgelegd, gedateerd 9 december 2024. Voor andere alternatieve brandstoffen heeft Uniper een notitie van [naam] overgelegd, gedateerd 12 december 2024. [naam] schrijft daarin dat zij “in samenwerking met Uniper een globale beschouwing heeft gedaan van eventuele alternatieve brandstoffen ten opzichte van biomassa”. [naam] schrijft dat de inzet van die alternatieve brandstoffen geen haalbare optie is. Over waterstof schrijft [naam] in deze notitie dat er “naar verwachting geen business case” zal zijn voor het ombouwen van de MPP3-centrale naar een op waterstof gestookte centrale. 6.16 Uit een en ander volgt dat het antwoord op de vraag of de maatregel daadwerkelijk zal leiden tot sluiting van de MPP3-centrale in 2030 met aanmerkelijke onzekerheden is omgeven. Uniper is bijvoorbeeld wel serieus bezig (geweest) met de mogelijkheid van energieopwekking met waterstof op de Maasvlakte, gelet onder meer op het hiervoor aangehaalde citaat inzake de toekenning van Europese subsidie, en uit de tamelijk summiere notitie van [naam] kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat omschakeling naar waterstof (ook) voor de MPP3-centrale definitief niet haalbaar zal zijn. Dat een economisch verantwoorde ombouw van de MPP3-centrale naar een alternatief gebruik door de inzet van andere brandstoffen niet mogelijk zal zijn, kan in het kader van de vraag naar de ernst van de eigendomsinbreuk op dit moment in ieder geval niet met (voldoende) zekerheid worden aangenomen. 6.17 Echter, ook als (veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat geen rendabel alternatief gebruik van de MPP3-centrale (de installatie) mogelijk is en dat de centrale zal moeten sluiten, is nog steeds geen sprake van de facto onteigening. Het hof licht dat als volgt toe. 6.18 De vraag of sprake is van de facto onteigening moet niet worden beoordeeld op het niveau van de MPP3-centrale in de vorm van alleen de installatie, maar op het niveau van ‘de onderneming’ die alle activa omvat die ten dienste staan van de MPP3-centrale. Uniper heeft een erfpachtrecht voor de duur van ruim 79 jaar op het perceel grond waarop de MPP3-centrale is gebouwd. Uniper heeft het erfpachtrecht van dit perceel bij akte van 11 september 2009 verkregen van het Havenbedrijf Rotterdam. Vaststaat dat dit perceel grond op een (industrieel) aantrekkelijke locatie ligt, mede in verband met de strategische ligging en goede infrastructuur. Vaststaat ook dat Uniper een aantal omliggende percelen in erfpacht heeft, dat zij daar ook activiteiten ontplooit, dat Uniper het Maasvlakte-terrein ziet als ‘energy hub’ en dat zij in dat kader ook ambities heeft op het gebied van waterstof. Wat de omliggende percelen betreft heeft zij onder andere op het perceel ten noorden van de MPP3-centrale niet al te lang geleden een grootschalig energieopslagsysteem gerealiseerd, dat ook verbonden is met de MPP3-centrale. Tegen die achtergrond heeft Uniper onvoldoende onderbouwd dat het recht van erfpacht op het perceel grond waarop de MPP3-centrale staat voor Uniper geheel waardeloos wordt als de MPP3-centrale zelf zou moeten sluiten en dat zij daar, volgens de hiervoor onder 6.12 weergegeven maatstaf, geen zinvolle gebruiksmogelijkheid of enig economisch belang bij behoudt. 6.19 Uniper heeft betoogd dat het erfpachtrecht geen zelfstandige waarde kan hebben omdat als voorwaarde voor het gebruik van het perceel grond geldt dat de grond uitsluitend mag worden gebruikt voor de opwekking van elektriciteit met een (kolen)centrale en de grond die bestemming verliest als Uniper haar bedrijfsproces moet staken, maar dat betoog gaat niet op. Vaststaat dat in de erfpachtakte staat dat de grond “niet anders mag worden gebruikt dan voor de oprichting en exploitatie van een kolen en/of biomassa gestookte elektriciteitscentrale voor de opwekking van elektriciteit en/of warmte en daarmee verband houdende activiteiten”. Voor zover nieuwe activiteiten van Uniper op dat perceel niet zouden passen binnen die omschrijving, is niet onaannemelijk dat het Havenbedrijf Rotterdam aan een wijziging van de omschrijving wil meewerken als Uniper daar in het kader van de ‘energy hub’ in plaats van een kolen- of biomassacentrale andere (duurzame) activiteiten wil kunnen ontplooien, temeer omdat het Havenbedrijf kennelijk ook duurzaamheidsambities heeft voor de haven. Ook dit punt van Uniper kan daarom niet maken dat sprake is van de facto onteigening. 6.20 Uniper heeft in dit verband gewezen op de hierna onderstreepte passage in een uitlating van de minister van Economische Zaken en Klimaat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet kolenverbod: “[De] overgangsperiodes zijn erop gericht om het midden te vinden tussen die CO2-reductie, de weglek, de leveringszekerheid enzovoorts. Door die overgangsperiodes wordt ook compensatie in natura geboden. Dat is belangrijk want het wetsvoorstel biedt deze overgangsperiodes maar biedt geen financiële compensatie. (…) Dan is het belangrijk dat er een alternatieve manier van exploitatie is. Als die er niet is, dan wordt het een sluitingswet en dan hebben we een heel ander juridisch kader. Dan is er geen sprake meer van een regulering van eigendom maar dan is het in zekere zin onteigening .” (onderstreping toegevoegd door het hof) Aan deze uitlating komt geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze uiting is gedaan tijdens een parlementair debat en niet blijkt dat deze is gegrond op een juridische beoordeling in het licht van artikel 1 EP EVRM waarbij alle van belang zijnde omstandigheden zijn meegewogen. 6.21 De conclusie tot zover is dat de eigendomsinbreuk niet kan worden gekwalificeerd als de facto eigendomsontneming. Niet alleen is nu nog niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat de MPP3-centrale met ingang van 2030 zal moeten sluiten (zoals Uniper stelt), maar ook als dat wel het geval zou zijn, is niet voldaan aan het criterium dat Uniper geen enkel economisch belang of zinvolle gebruiksmogelijkheid meer behoudt bij de activa van haar onderneming zoals bedoeld in de hiervoor onder 6.12 weergegeven maatstaf. 6.22 Hoewel geen sprake is van de facto onteigening, blijft de ernst van de eigendomsinbreuk van belang als factor die meeweegt in de fair balance-toets.

Duidelijk is dat als de MPP3-centrale als gevolg van de maatregel in 2030 moet sluiten (wat nu nog niet met voldoende zekerheid te zeggen is), sprake is van een zeer ernstige eigendomsinbreuk, terwijl de inbreuk veel geringer is als een ombouw van de MPP3-centrale economisch wel mogelijk blijkt te zijn. Het hof zal bij de hierna volgende beoordeling uitgaan van de voor Uniper meest ongunstige situatie, namelijk dat sprake is van een zeer ernstige eigendomsinbreuk. 6.23 Over het verweer van de Staat dat het stoken van kolen vanaf 2030 niet meer rendabel zal zijn, en dat er dus geen causaal verband is tussen het kolenverbod en een eventuele sluiting van de MPP3-centrale, overweegt het hof het volgende. De afgelopen jaren draaide de MPP3-centrale nog grotendeels op kolen. Dat het (gedeeltelijk) stoken met kolen vanaf 2030 niet meer rendabel zal zijn, heeft de Staat onvoldoende weten te onderbouwen en kan dus niet met voldoende zekerheid worden aangenomen. Zo heeft Uniper er tijdens de mondelinge behandeling onweersproken op gewezen dat de invoerprijs van kolen en de prijs voor toekomstige termijncontracten voor EU-emissierechten sterk zijn gedaald ten opzichte van de cijfers waarmee de Staat bij memorie van antwoord heeft toegelicht dat kolencentrales in 2030 niet meer rendabel zullen zijn. Dit betekent dat er niet vanuit kan worden gegaan dat een eventuele sluiting van de MPP3-centrale ook zou hebben plaatsgevonden zonder de maatregel. Voorzienbaarheid ten tijde van de investeringsbeslissing (april 2009) 6.24 Uniper heeft in december 2006 de eerste beslissing genomen om te investeren in een nieuwe kolencentrale, de MPP3-centrale. In april 2009 is de definitieve beslissing genomen om te investeren in de bouw van de MPP3-centrale. Het hof zal hierna bekijken in hoeverre op het moment van deze definitieve investeringsbeslissing voor Uniper voorzienbaar was dat tijdens de levensduur van de MPP3-centrale een kolenverbod of daarmee gelijk te stellen beperking zou worden ingesteld. Hierbij geldt dat de kennis die (enige entiteit van) de Uniper/E-ON-groep had bij het nemen van de definitieve investeringsbeslissing, kan worden toegerekend aan de drie appellantes die hier gezamenlijk als “Uniper” worden aangeduid. 6.25 Het hof gaat voorbij aan de kwestie van de voorzienbaarheid van de maatregel in de periode na april 2009, en de standpunten van partijen daarover, omdat de voorzienbaarheid in de periode voorafgaand aan het investeringsbesluit in dit geval voldoende is om te kunnen beoordelen of sprake is van een fair balance. - Standpunten van partijen 6.26 Uniper bestrijdt niet dat de voorzienbaarheid van een maatregel een rol kan spelen in de fair balance-toets. Daarbij gaat het er volgens haar om of voor haar op het moment van de definitieve investeringsbeslissing (april 2009) voorzienbaar was dat er omstreeks 2030 een verbod op het gebruik van kolen bij de productie van elektriciteit zou komen. De toets die daarbij moet worden aangelegd houdt volgens haar in zijn algemeenheid niet in dat de betreffende maatregel in concreto voorzienbaar moet zijn geweest, maar of de benadeelde met de maatregel ‘naar zijn aard en inhoud’ rekening had kunnen houden. Voor Uniper als redelijk denkend investeerder was echter niet voorzienbaar dat het opwekken van energie met kolen in 2030 verboden zou worden. Daarbij moet veel gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat de Staat in de opmaat naar de bouw van de MPP3-centrale Uniper juist heeft aangemoedigd om te investeren in een nieuwe kolencentrale. Volgens Uniper heeft de Staat weliswaar geen concrete toezegging gedaan dat nieuwe kolencentrales tot het einde van hun levensduur zonder nadere regulering open konden blijven (memorie van grieven nr. 3.152), maar het feit dat Uniper met de bouw van de kolencentrale in nauw overleg met de overheid invulling gaf aan een door die overheid gevoelde en ondersteunde behoefte aan een betrouwbare en betaalbare energievoorziening, is een belangrijke, zo niet doorslaggevende factor waarmee rekening moet worden gehouden. Uniper merkt daarbij op dat de rechtbank een belangrijke stelling van Uniper heeft miskend. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, meent Uniper niet dat zij erop mocht vertrouwen dat alleen het ETS het regelgevend kader zou dicteren voor de levensduur van de centrale. Aanvullende maatregelen waren mogelijk voorzienbaar, maar een algeheel verbod op het opwekken van elektriciteit met behulp van kolen zeker niet, zo betoogt nog steeds Uniper. 6.27 Volgens de Staat was de maatregel wel voorzienbaar voor Uniper. De Staat heeft in openbare uitingen en in contacten met Uniper over eventuele nieuwe kolencentrales, voorafgaand aan de investeringsbeslissing, voortdurend als belangrijke randvoorwaarde gesteld dat een eventueel nieuw te bouwen kolencentrale binnen de randvoorwaarden van het telkens geldende klimaatbeleid geëxploiteerd moest worden. De rode draad in dat klimaatbeleid is steeds geweest dat kolencentrales zonder omvangrijke CO2-emissiereductie daarin niet passen. Die reductie zou met name bereikt moeten worden door de ontwikkeling van CCS die vervolgens grootschalig toegepast moest worden. Uniper was zich daarvan bewust en wekte de verwachting dat zij een CCS demonstratieproject zou realiseren en CCS actief zou gaan toepassen. CCS werd gezien als middel om een zeer substantiële emissiereductie te bereiken. Dit wetend, had Uniper er ten tijde van haar investeringsbeslissing rekening mee moeten houden dat als CCS niet van de grond zou komen, de Staat een andere emissiereductiemaatregel, zoals de Wet kolenverbod, zou nemen om de CO2-uitstoot door het gebruik van kolen drastisch te reduceren. Wat Uniper als “aanmoediging” door de Staat beschouwd, kan hoogstens worden getypeerd als een “positieve grondhouding met randvoorwaarden”, zo betoogt nog steeds de Staat. - Uitingen over kolen en klimaat in aanloop naar de investeringsbeslissing 6.28 Voor de beoordeling van de kwestie van de voorzienbaarheid zijn relevant de uitingen van de overheid over kolen en klimaat, blijkend uit openbare stukken, in de periode voorafgaand aan de investeringsbeslissing in april 2009. Voor zover deze uitingen van de overheid gaan over CO2-uitstoot, moeten deze worden bezien tegen de achtergrond van de internationale en Europese ontwikkelingen met betrekking tot het tegengaan van klimaatverandering, waarvoor reductie van CO2-uitstoot noodzakelijk werd geacht (voor de periode tot april 2009 weergegeven in het vonnis van de rechtbank, rechtsoverwegingen 3.7 t/m 3.11). Ook relevant zijn de uitlatingen van de kant van Uniper zelf over kolen en klimaat in de periode voorafgaand aan haar investeringsbeslissing. Hieronder volgt een weergave van passages uit de stukken die in dit verband van belang zijn (waarbij de in de passages opgenomen voetnoten zijn weggelaten). De onderstrepingen zijn door het hof toegevoegd om die delen van de passages te benadrukken die het met name relevant acht. 6.29 Kamerbrief van de minister van EZ, september 2003. Op 3 september 2003 heeft de minister van Economische Zaken een brief aan de Tweede Kamer gestuurd met als onderwerp ‘Voorzienings- en leveringszekerheid energie’. Hierin staat onder andere: “Een betrouwbare energievoorziening is van essentieel belang voor de samenleving. De laatste tijd is er sprake geweest van een aantal incidenten rond de leveringszekerheid van elektriciteit (…) Energiebeleid is geen incidentenpolitiek. Juist de voorzienings- en leveringszekerheid hebben een structurele, internationaal afgestemde aanpak nodig. Investeringen in energiecentrales hebben veelal een looptijd van dertig jaar of meer. (…) Een investeerder die overweegt een kolencentrale te bouwen moet zeker weten dat deze centrale over vijftien jaar nog mag draaien.

De overheid moet stabiel en betrouwbaar zijn en zorgdragen voor een bestendig investeringsklimaat en reguleringskader, zodat marktpartijen ook werkelijk in staat zijn goede investeringsbeslissingen te nemen. (…) Het investeringsklimaat heeft in Nederland geleid tot een eenzijdig productiepark van vooral gasgestookte eenheden. Risico's hiervan zijn een toenemende afhankelijkheid op termijn van mogelijk politiek instabiele landen, een geringe spreiding van het prijsrisico en mede als gevolg daarvan een stijging van de elektriciteitsprijs bij hoge olieprijzen. Dit leidt tot hogere productiekosten voor de elektriciteitsproductiebedrijven en een negatief effect op de algehele concurrentiepositie van het Nederlands bedrijfsleven. Tevens is sprake van een hoger prijsniveau voor alle consumenten en andere afnemers. (…) Het bouwen van andere dan gasgestookte eenheden kan een bijdrage leveren aan beperking van de risico’s die gepaard gaan met het huidige vooral gasgestookte productiepark. Een van de voor de hand liggende optie[s] is dan het investeren in duurzame energie, maar ook kolencentrales , maar die laatste optie kent tevens nadelen met betrekking tot het milieu. Het gebruik van steenkool op de conventionele manier leidt tot uitstoot van het broeikasgas CO2 (…). Momenteel zijn er formeel geen belemmeringen tegen investeringen in koleneenheden, maar in de praktijk komen de investeringen niet van de grond. Een eerste voorwaarde voor bedrijven is wel dat voor een lange periode zekerheid wordt geboden ten aanzien van het milieuregelgevingskader en de daarin opgenomen randvoorwaarden. De belangrijkste milieueisen die voor deze eenheden (zullen) gelden worden afgeleid uit Europees en ander internationaal beleid. Voor de lange termijn (relevant omdat de levensduur van een nieuwe kolencentrale zich zeker uitstrekt tot rond 2040) is in het Nationaal Milieubeleidsplan 4 (2002) aangegeven welke de ambities zijn voor de ontwikkeling van de belangrijkste emissies. Ambities op langere termijn vragen uitwerking op internationaal niveau. De invulling daarvan kan op dit moment nog niet worden gegeven. Behalve deze ambities voor de langere termijn gelden voor de kortere termijn (tot 2010) harde verplichtingen die Nederland in internationaal verband is aangegaan. Voor kolengestookte eenheden zijn de belangrijkste het Kyoto protocol voor de emissies van broeikasgassen (…). Concreet betekent dit dat extra emissies ten gevolge van nieuwe kolencentrales moeten passen binnen harde nationale plafonds, en de sectorale taakstellingen die op dit moment in voorbereiding zijn . Voor CO2 gaat gelden dat de geboden emissieruimte kan worden vergroot door rechten aan te kopen binnen het in voorbereiding zijnde systeem van Europese emissiehandel. (…) Met een verbreding van de brandstofmix van elektriciteitscentrales sluit Nederland beter aan bij andere landen in de Europese Unie en worden bovengenoemde risico’s beperkt. Ook neemt hierdoor de afhankelijkheid van politiek minder stabiele regio’s af. Meer investeringen in eenheden die niet van gas afhankelijk zijn bieden hiervoor een oplossing. Als ondernemers in Nederland willen investeren in kolencentrales moeten hier niet onbedoeld belemmeringen voor worden opgeworpen. Vanaf 2005 treedt naar verwachting een systeem van emissiehandel in werking (…) Bij voldoende technologische vooruitgang kunnen ook technieken als CO2-opslag wellicht een rol spelen bij het beperken van de gevolgen van meer kolenvermogen voor het broeikaseffect .” 6.30 Beleidsnotitie ‘Schoon fossiel’, september 2003. Op 22 september 2003 heeft de minister van Economische Zaken een beleidsnotitie aan de Tweede Kamer gezonden over het klimaatneutraal maken van fossiele energiedragers. Deze notitie heeft als titel ‘Schoon Fossiel’. In de begeleidende brief schrijft de minister dat een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na het (in 1997 opgestelde) Kyoto Protocol denkbaar is en dat in dat verband te verwachten is dat de behoefte aan nieuwe oplossingen, zoals schoon fossiel toepassingen, zal toenemen om de uitstoot van CO2 substantieel te reduceren. In de notitie worden onder andere de volgende conclusies getrokken: “ Middellange en lange termijn (Post-Kyoto) Gezien de steeds sterker gevoelde urgentie van het klimaatprobleem ligt een verdere verscherping van emissiedoelen in de periode na Kyoto voor de hand. Aangezien Nederland (…) veel moeite heeft om juist de uitstoot van CO2 te reduceren zal behoefte bestaan aan nieuwe oplossingen en instrumenten. Schoon fossiele toepassingen zijn dan niet alleen een kans, maar zeer waarschijnlijk ook een noodzaak. (…) Voorzieningszekerheid Schoon fossiel maakt het mogelijk binnen een stringenter wordend klimaatbeleid op verantwoorde wijze gebruik te maken van alle beschikbare fossiele energiebronnen en draagt daarmee bij aan een vergroting van de voorzieningszekerheid. (…). Zodoende kan schoon fossiel een belangrijke rol gaan spelen als tussenoplossing op de lange weg naar een duurzame energiehuishouding en op die wijze ook bijdragen aan de voorzieningszekerheid.” 6.31 Beantwoording Kamervragen over de bouw van nieuwe kolencentrales door de minister van EZ, juli 2004. Op 1 juli 2004 heeft de minister van Economische Zaken als volgt Kamervragen over nieuwe kolencentrales beantwoord: “ 1 Wat is uw mening over de uitspraak van één van de topambtenaren van uw ministerie, dat er ruimte is voor nieuwe kolencentrales in Nederland? Ik sta positief tegenover de bouw van een nieuwe kolencentrale . Dit past binnen het energiebeleid maar de voorwaarde is dat het moet passen binnen het milieubeleid van dit Kabinet. (…) Met betrekking tot het milieubeleid geldt dat een nieuwe kolencentrale past in het beleid inzake de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie. Ook een nieuwe kolencentrale moet immers voldoen aan het strenge, marktconforme en generieke milieubeleid . Voor de CO2-emissies is daarbij de emissiehandel maatgevend. (…) 2 Deelt u mijn mening dat het onwenselijk is te investeren in een dergelijke milieuonvriendelijke vorm van energie-opwekking? Zo neen, waarom niet? Nee, die mening deel ik niet. Ik zie geen tegenstelling tussen de bouw van een nieuwe kolencentrale en de transitie naar een duurzame energiehuishouding. Kolencentrales produceren voor een belangrijk deel elektriciteit in Europa en in Nederland en ik ben ervan overtuigd dat kolen op de middellange termijn ook een belangrijke rol in onze energievoorziening zullen blijven spelen. Met een goed werkend systeem van CO2-emissiehandel krijgt CO2-emissie een prijs. Met het harde CO2-emissieplafond voor bedrijven die onder emissiehandel vallen (te weten 112 Mton/jaar voor de jaren 2008-2012), weten we zeker dat we de klimaatdoelstellingen halen. Vanuit het oogpunt van CO2 heb ik dan geen bezwaar meer voor nieuwe kolencentrales. Door technologische ontwikkelingen is het rendement van kolencentrales de laatste jaren sterk verbeterd en zijn de negatieve milieugevolgen beperkt. Het klinkt paradoxaal, maar een nieuwe kolencentrale kan ook bijdragen aan de bevordering van duurzame energie. Een nieuwe kolencentrale is voor een deel ook een potentiële biomassacentrale omdat bijstook van biomassa in een kolencentrale heel goed mogelijk is.

Bovendien helpt een nieuwe kolencentrale ook om de fluctuaties in het aanbod van wind- en zonne-energie op te vangen, waardoor het elektriciteitssysteem in balans kan blijven. 3 Klopt het dat in Nederland de CO2-emissie van industrie en energieproductie mogen stijgen? Zo ja, hoe past dit binnen uw beleid om CO2-uitstoot te reduceren? Ja, dat klopt. In de brief inzake de sectorale streefwaarden, die het Kabinet 23 januari 2004 naar de Tweede Kamer heeft gestuurd (Kamerstukken II, 2003/04, 28 240, nr. 4), staat dat Nederland met het huidige beleid op schema ligt bij het halen van de nationale Kyoto-doelstelling. Deze doelstelling is verdeeld over vier groepen emittenten in Nederland. De CO2-emissies van de groep «industrie incl. energie», waaronder ook kolencentrales vallen, «mogen» stijgen van 104,7 Mton in 2002 naar 112 Mton per jaar in 2010.” 6.32 Energierapport 2005 ‘Nu voor later’, juli 2005. In het Energierapport 2005, getiteld ‘Nu voor later’ dat de minister van Economische Zaken op 8 juli 2005 aan de Tweede Kamer heeft aangeboden staat onder meer het volgende: “ Kolen verdient als brandstof voor de elektriciteitsopwekking opnieuw aandacht, zeker met het oog op de bevordering van de voorzieningszekerheid. Deze brandstof zal echter alleen ingezet worden onder de voorwaarde dat het geen afbreuk doet aan het realiseren van de CO2-emissieafspraken . Evenmin mag het verstorend werken op ander beleid. In de toekomst is het mogelijk bij kolengestookte elektriciteitscentrales de CO2-uitstoot op te vangen en veilig op te slaan . Het aanbod van de elektriciteitssector om mee te investeren in een demonstratieproject voor CO2-opslag is een belangrijke eerste stap. (…) Koleninzet ten behoeve van elektriciteitsproductie is vanwege de grote voorraden en de geografische spreiding in beginsel erg aantrekkelijk voor de voorzieningszekerheid. De milieugevolgen zijn echter een nadeel van deze optie: de CO2-uitstoot is bijna tweemaal zo groot als bij een hoogrendement aardgascentrale. Een kolencentrale die nu wordt gebouwd, heeft een levensduur tot ongeveer 2050. Omstreeks die tijd mag deze centrale geen CO2 meer uitstoten. Dit dienen initiatiefnemers zich bij een besluit over nieuw kolenvermogen terdege te realiseren. Mogelijk moet al binnen 10 jaar na de inbedrijfstelling van de centrale een beslissing worden genomen over CO2-afvang en -opslag. Mee- en bijstoken van biomassa is dan onvoldoende .” 6.33 Beantwoording Kamervragen door de minister van EZ, april 2006. In antwoord op Kamervragen heeft de minister van Economische Zaken op 10 april 2006 bevestigd dat hij de bouw van een ultramoderne en ultra-milieuvriendelijke kolencentrale “geen raar idee” vindt, maar: “ De overheid stelt wel de randvoorwaarden voor de bouw, voor zover publieke belangen in het geding zijn. Een nieuwe centrale zal alleen volgens de jongste milieu-inzichten en -technieken gebouwd mogen worden. (…) Daarbij ga ik er van uit dat de investeerder ook rekening houdt met toekomstige ontwikkelingen in het nationale en Europese energie- en milieubeleid .” 6.34 Beantwoording Kamervragen door de minister van VROM, juni 2007. Op Kamervragen naar aanleiding van het voornemen van onder andere Uniper om een nieuwe kolencentrale te bouwen, heeft de toenmalige minister van VROM mede namens de minister van Economische Zaken op 28 juni 2007 geantwoord: “(...) In zowel Europa als in Nederland is besloten de klimaat- en energiebakens te gaan verzetten. De internationale impasse rond het klimaatbeleid moest worden doorbroken. Er is gekozen voor scherpe ambities voor 2020, voor het terugdringen van de emissies van broeikasgassen , voor het fors verhogen van het tempo van energiebesparing en voor een sterke toename van de inzet van hernieuwbare energiebronnen. Deze ambities , daar ben ik zeker van, zullen niet zonder gevolgen blijven voor de ontwikkeling van de energievraag en voor de inzet van fossiele brandstoffen . Een tempo van 2% energiebesparing per jaar zal de vraag verminderen en gecombineerd met het dekken van mogelijk eenderde deel van de elektriciteitsbehoefte met hernieuwbare bronnen kan dit niet zonder gevolgen blijven voor de aanbodzijde van fossiele opwekking. Het is dus zeer de vraag of de marktcondities voor centrales gebaseerd op fossiele energiebronnen nog dezelfde zijn als ten tijde van de aanvraag van de betreffende milieuvergunningen. Investeerders in nieuwe centrales zullen hier rekening mee moeten houden . Los van de vraag hoeveel nieuwe centrales worden gebouwd ben ik van mening dat we kolen als fossiele brandstof niet kunnen missen met het oog op een betrouwbare, op de lange termijn gerichte energievoorziening. (…) Maar ik ben er ook van overtuigd dat de CO2-emissies van kolencentrales op termijn niet meer zijn te combineren met onze klimaatambities . Daarom zullen we het komende decennium zo snel mogelijk in Europees verband moeten toewerken naar een situatie waarbij de afvang en ondergrondse opslag van CO2 stand der techniek wordt, waarmee het in het kader van de vergunningverlening zal worden voorgeschreven en de kosten voor rekening van de exploitant zijn, c.q. worden opgevangen binnen het Europese systeem van emissiehandel. Mijn inzet in Europees verband is om deze situatie binnen 10 jaar te bereiken. Als een bedrijf nu kolencentrales wil bouwen, zal ze in haar financiële prognoses hiermee rekening moeten houden. (…) Nieuwe kolencentrales die de komende jaren worden gebouwd, moeten al zijn voorbereid op de toekomstige toepassing van CCS en energiebedrijven moeten daarnaast investeren in de ontwikkeling, demonstratie en toepassing van CO2-afvang en opslag (CCS) . Deze boodschap draag ik samen met de minister van Economische Zaken uit. In hun recente aanbod ten behoeve van de klimaatambities van het kabinet heeft elk van de betrokken elektriciteitsproducenten deze lijn onderschreven. De bedrijven hebben zich bereid verklaard te investeren in CCS mits de overheid daartoe ook bijdraagt door de juiste condities te scheppen. De komende maanden zal worden uitgewerkt welke die condities zijn en welke rol daarbij voor de overheid past. Duidelijk is dat financiële steun van de overheid (nationaal en Europees) tijdelijk is en zich zal richten op de ontwikkelings- en demonstratiefase die we nog moeten doorlopen. Daarna zal CCS zichzelf moeten bedruipen. Bovenstaande ingrediënten, emissiehandel met voor de elektriciteitscentrales een Europees plafond, een significante inzet van biomassa en toepassing van CCS, maken dat ik de bouw van nieuwe kolencentrales uiteindelijk acceptabel vind in het licht van de klimaatambities van het kabinet .” 6.35 Werkprogramma ‘Schoon en Zuinig’, september 2007. In het op 24 september 2007 door het kabinet bekend gemaakte Werkprogramma ‘Schoon en Zuinig’ wordt het hiervoor beschreven beleid nader uitgewerkt. In dat programma staat onder meer: “Nederland wil in 2020 één van de meest schone en efficiënte energiesystemen hebben van Europa.(…) De energiesector is bereid zich sterk in te spannen om de transitie naar een duurzame energiehuishouding te versnellen.

De benutting van restwarmte en CO2-afvang en ondergrondse opslag (Carbon Capture and Storage) spelen daarbij een grote rol . (…) De overheid maakt afspraken met exploitanten van nieuwe kolencentrales voor een inspanningsverplichting voor de nu voorziene nieuwe kolencentrales in aanvulling op het ETS. Vanaf 2015 dient zeer substantieel CO2 gereduceerd te zijn in het centralebestand van de betreffende exploitant. Deze afspraken moeten het kabinet de zekerheid geven dat de noodzakelijke reducties worden gehaald. De investeerders moeten aantonen hoe zij die reducties substantieel realiseren. Via het sluiten van convenanten worden afspraken gemaakt over het afvangen en opslaan van CO2 in de bodem. Schone fossiele brandstoffen kunnen zodoende als overgangstechnologie naar een duurzame energievoorziening ingezet worden . Ook zetten de exploitanten in op extra bijstook van biomassa of zelfs het vervroegd sluiten van oude weinig efficiënte kolencentrales die tot het eigen productiepark behoren. Nieuwe kolencentrales moeten nu al capture ready gebouwd worden.” 6.36 Aanvraag vergunning, december 2006. Uniper heeft op 22 december 2006 bij Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland op grond van de Wet Milieubeheer een deelrevisievergunning aangevraagd voor de oprichting van de MPP3-centrale. Uniper heeft bij die aanvraag een milieu-effectrapport ingediend, waarin onder meer staat: “De inzet van kolen als brandstof voor de elektriciteitsopwekking is in beginsel erg aantrekkelijk voor de voorzieningszekerheid vanwege de grote voorraden en de geografische spreiding. De relatief hoge CO2-emissie is echter een nadeel, waardoor in de toekomst mogelijk beslissingen moeten worden genomen over CO2-afvang en -opslag . Ook voor de bestrijding van andere emissies zullen de modernste technologieën moeten worden ingezet. De elektriciteitsproductiebedrijven vervullen in de realisering van de Kyoto-doelstelling reeds een belangrijke rol. Zo is in het zogeheten “Kolenconvenant” met de overheid afgesproken om de CO2-emissie te reduceren met 3,2 Mton per jaar door het bij- en meestoken van biomassa in bestaande (kolen)centrales. Voor E.ON komt het convenant neer op een CO2-reductie van 805 kton CO2 in de Kyoto-periode tot 2012. E.ON streeft daarom in lijn met het overheidsbeleid naar verdere vergroting van de inzet van biomassa in haar productiepark.” 6.37 Vergunning Gedeputeerde Staten, oktober 2007. Op 26 oktober 2007 hebben de Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland op grond van de Wet Milieubeheer een vergunning verleend voor de bouw van de MPP3-centrale (hierna: de Wm-vergunning). In die vergunning staat onder meer: “ Gezien de lange levensduur van nieuwe centrales vindt de provincie dat deze aan hoge milieueisen moeten voldoen . Dat betekent: - perspectief op zo laag mogelijke CO2-emissies op basis van realistische scenario's voor een deels duurzame brandstofinzet, rekening houden met toekomstige afvang en opslag en/of hergebruik van CO2 ; (... ) De overheden gaan er vanuit dat de CO2-ruimte in de toekomst verder beperkt wordt en spreken de verwachting uit dat de nieuwe centrales zich maximaal inspannen om warmte te leveren ten bate van andere industriële bedrijven, ruimteverwarming en de glastuinbouw en dat de nieuwe centrales zo ver als mogelijk zijn voorbereid op CO2-afvang en -opslag (“capture ready”) . 6.38 Brief van Uniper aan het college van B&W van de gemeente Rotterdam, februari 2008. In een brief van 6 februari 2008 heeft de rechtsvoorganger van Uniper, E.ON Benelux, het volgende geschreven aan het college van Burgemeesters en Wethouders van Rotterdam: “Tijdens de expertbijeenkomst van de Raadscommissie Economie, Sociale Zaken, Haven, Milieu en Vervoer op 13 december jl., heb ik getracht uiteen te zetten op welke wijze E.ON is gecommitteerd aan de doelstellingen van het Rotterdam Climate Initiative. Dit in verband met het feit dat wij een kolencentrale realiseren op onze locatie Maasvlakte. Omdat er her en der toch steeds vragen worden gesteld over E.ON’s bedoelingen met betrekking tot de klimaatproblematiek en in het bijzonder afvang van CO2, hechten wij eraan u deze brief te schrijven. (…) E.ON en het Rotterdams Climate Initiative; het streven naar grootschalige toepassing van CCS (…) E.ON heeft de adhesieverklaring met het Rotterdamse Climate Initiative getekend . Dit hebben wij niet zomaar gedaan, maar omdat wij een serieuze partner willen zijn. Door onze betrokkenheid helpen wij de CO2-emissie doelstellingen te behalen. Onze belangrijkste bijdrage daarin is dat wij onze nieuwe centrale onderdeel willen laten zijn van het netwerk van CO2 -afvang, transport en opslag. Dat betekent dat wij deze centrale geschikt willen maken voor afvang . De basis engineering is reeds gedaan en met de ruimte-indeling ter plaatse wordt met een afvanginstallatie rekening gehouden. Dit zijn noodzakelijke stappen om tot full scale afvang te komen. Momenteel leggen wij de laatste hand aan het installeren van een proefinstallatie van CO2 afvang bij onze bestaande eenheden op de Maasvlakte. Hiermee wordt voor het eerst in Nederland CO2 die vrijkomt bij kolenverbranding afgevangen . Inmiddels praten wij met de initiatiefnemers van dit CATO-project, dat begin april door Minister Cramer zal worden geopend, over verdere opschaling. Wij denken vanaf uiterlijk 2014 daadwerkelijk CO2 op “midden” schaal te kunnen afvangen. Wij gaan ervan uit dat in 2020 afvang op volledige schaal bij de nieuwe centrale haalbaar zal zijn. Dit veronderstelt overigens wel dat dan ook infrastructuur en opslagmogelijkheden beschikbaar zijn en dat afvang volledig is geaccepteerd in het EU ETS-systeem. In dat geval zullen wij een en ander ook uitvoeren .” 6.39 Energierapport 2008, juni 2008. Het door het kabinet op 18 juni 2008 aan de Tweede Kamer aangeboden Energierapport 2008 bevat de volgende passage over de energiemix, kolencentrales en CCS: “ 3. Energiegebruik in de EU en Nederland (…) 3.5. Diversificatie van fossiele brandstoffen Niet-duurzame energie zal de komende decennia een belangrijke rol blijven spelen. De AER heeft recent een advies uitgebracht over de brandstofmix. (…) In dat advies is veel aandacht besteed aan de vraag hoe de verschillende vormen van elektriciteitsopwekking scoren op de criteria betaalbaar, betrouwbaar en schoon. Uit dit advies blijkt dat alle opties hun specifieke voor- en nadelen hebben en dat geen enkele optie is te prefereren boven de andere (…). Tabel 3.5 Voor- en nadelen van de verschillende opwekkingsvormen Betaalbaar Betrouwbaar Schoon Kolen + ++ -- ‘nu’ - ‘later‘ Relatief goedkoop, komen uit een beperkt aantal stabiele landen. Wel zijn de emissies groot, zeker bij de klassieke kolencentrales . IGCC ce[n]trales ‘belovend‘ maar nog jonge techniek en poederkolentechniek ontwikkelt ook verder.

CCS kan score op schoon verbeteren, maar verslechtert op betaalbaarheid. (…) Bij kolen zijn volgens de SER de grote voorraden in grote delen van de wereld het belangrijkste pluspunt. Als minpunten worden genoemd de vele doden die jaarlijks bij de mijnbouw vallen, de grote CO2-uitstoot in combinatie met het ontwikkelstadium waarin CCS verkeert en de stijgende prijs van CO2-uitstoot. (…) Mede naar aanleiding van de adviezen van de AER en de SER is het kabinet van mening dat geen enkele optie op voorhand moet worden uitgesloten en dat geen van de genoemde opties per definitie beter is dan een andere. Aardgas zal een belangrijke rol blijven spelen in de Nederlandse elektriciteitsvoorziening. Ook kolencentrales leveren een bijdrage en die kan de komende jaren groeien. De ontwikkeling van CCS is daarbij wel essentieel om de uitstoot van CO2 terug te dringen . (…) (…) 3.5.2. Schone kolencentrales gaan een grotere rol spelen (…) Omdat alle opties open gehouden worden voor de ontwikkeling van de elektriciteitsvoorziening in Nederland, staat het kabinet open voor investeringen door marktpartijen in nieuwe kolencentrales in Nederland. Naast de voordelen voor de betrouwbaarheid en de betaalbaarheid, betekent een toename van nieuwe kolencentrales in Nederland tegelijkertijd de noodzaak om de toenemende CO2-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS . (…) Bedrijven die investeren in nieuwe kolencentrales in Nederland zijn welkom als zij ernst maken met hun inspanningen om de toename van CO2-uitstoot te compenseren .” 6.40 Sectorakkoord Energie 2008-2020, oktober 2008. De Staat heeft op 28 oktober 2008 met energiebedrijven en netbeheerders het Sectorakkoord Energie 2008-2020 afgesloten. Dit convenant heeft een looptijd tot 1 januari 2021. Artikel 5 van het Sectorakkoord bevat afspraken die zijn gemaakt over CCS en luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "1. Fossiele energie zal in 2020 nog een aanzienlijk deel van de brandstofmix uitmaken. 2. De energiesector zal bevorderen dat energiebedrijven, dus ook de exploitanten van nieuwe kolencentrales, zullen rapporteren hoe zij binnen hun eigen centralebestand invulling geven aan de afspraken van deze verklaring en investeren in duurzame energie en de toepassing van de technologie om CO2 af te vangen en op te slaan (CCS), en vanaf 2015 zeer substantieel CO2 gereduceerd hebben . De start van de demonstratieprojecten is hiervoor een noodzakelijke stap. 3. Partijen hebben de ambitie dat CCS bij kolencentrales in 2020 bij een concurrerende CO2-prijs grootschalig wordt toegepast . De energiesector zal daartoe bevorderen dat daarvoor nieuwe kolencentrales ‘capture ready’ gebouwd worden en zal in 2011 voorstellen gereed hebben voor twee grote demonstratieprojecten in het kader van het EU vlaggenschipprogramma voor CCS.” Bijlage 1 van het Sectorakkoord vermeldt het volgende over fossiele brandstoffen: 2.2 Fossiele brandstoffen (…) 2.2.3 De energiesector zal door de bouw van nieuwe (kolen)centrales oude inefficiënte centrales eerder kunnen sluiten, door de werking van het marktmechanisme. 2.2.4 De energiesector en de Rijksoverheid zullen de wisselwerking tussen het openen van nieuwe en het sluiten van oude centrales monitoren. 2.2.5 De energiesector zal bevorderen dat exploitanten van nieuwe kolencentrales in Nederland vanaf 2015 zeer substantieel CO2 gereduceerd hebben . De energiesector zal bevorderen dat exploitanten zullen laten zien hoe zij binnen het eigen centralebestand invulling geven aan de afspraken van dit akkoord en investeren in duurzame energie en de toepassing van CCS. De start van de demonstratieprojecten is hiervoor een noodzakelijke stap.” In Bijlage 2 van het Sectorakkoord is van elk van de aangesloten energiebedrijven de investeringsbereidheid opgenomen. Over de investeringsbereidheid van E.ON Benelux (rechtsvoorganger van Uniper) op het gebied van CCS is onder meer het volgende vermeld: “E.ON Benelux is binnen het E.ON concern een zogeheten ‘focusland’ voor de ontwikkeling van CO2 afvang. Hiertoe worden grote commitments aangegaan, als onderdeel van een breder programma voor het ontwikkelen van sleuteltechnologieën voor de toekomst onder de naam Innovate.ON. E.ON is als ‘leading partner’ zeer actief betrokken bij de zogeheten CATO (CO2 Afvang, Transport en Opslag) programma’s. Binnen deze programma’s wordt gewerkt aan het ontwikkelen van technologieën op het gebied van CO2-afvang en -opslag die kunnen worden toegepast op de schaal van een energiecentrale. De technologische ontwikkeling van CCS moet uiteindelijk rond 2015 leiden tot de installatie van een grootschalig demoproject voor de afvang en opslag van CO2 van de centrale van E.ON op de Maasvlakte. De nieuwe kolen/biomassacentrale die op dit moment in aanbouw op de Maasvlakte is wordt dan ook ‘capture ready’ opgeleverd .” 6.41 Kamerbrief ministers van EZ en VROM, februari 2009. Op 6 februari 2009 hebben de ministers van Economische Zaken en VROM een Kamerbrief gestuurd over CCS. Daarin staat onder meer: “In aanvulling op alle inspanningen op het gebied van energiebesparing en duurzame energie, is de komende decennia, gedurende de transitie naar een volledig duurzame energiehuishouding, meer nodig om (ook na 2020) ambitieuze klimaatdoelstellingen in Nederland te kunnen realiseren. Door middel van CCS (Carbon Capture and Storage) kan bij bedrijven die veel CO2 uitstoten, CO2 worden afgevangen, getransporteerd en ondergronds worden opgeslagen. Op deze wijze wordt een bijdrage geleverd om ook op middellange termijn de klimaatdoelstellingen te realiseren. CCS is geen substituut voor meer energiebesparing en een groter aandeel duurzame energie, maar vormt daarop een noodzakelijke aanvulling . (…) Ook voor CCS geldt het principe “de vervuiler betaalt” . Maar de kosten van CCS zijn thans nog te hoog en de heffing op CO2-emissies is nog te laag om CCS rendabel toe te passen. Technologieontwikkeling en schaalvergroting moeten de kosten omlaag brengen. Daarom wil het kabinet de technologische ontwikkeling versnellen en grootschalige praktijkervaring stimuleren, zodat kosten en opbrengsten (CO2-prijs uit het ETS) sneller bij elkaar komen. Eventuele overheidssteun voor CCS zal dus altijd een tijdelijk karakter hebben , gericht op het versnellen van de ontwikkeling en toepassing van een belangrijke milieu-innovatie.” - Oordeel van het hof 6.42 Het hof stelt het volgende voorop. Uniper is (onderdeel van) een grote commerciële partij op de energiemarkt, en van haar kan worden verwacht dat zij een hoge mate van voorzichtigheid in acht neemt bij het nastreven van haar activiteiten en dat zij bijzonder zorgvuldig de risico’s beoordeelt die daar mogelijk aan zijn verbonden.

Tussen partijen staat vast dat het stoken van kolen een van de meest vervuilende economische activiteiten is in termen van CO2-uitstoot en vóór april 2009 was al duidelijk dat sprake was van een wereldwijd toenemende druk om die uitstoot te verminderen. Van Uniper mocht daarom een hoge mate van voorzichtigheid worden verwacht als het gaat om het rekening houden met de mogelijkheid van toekomstig overheidsingrijpen om die uitstoot te beperken. Uniper moest dan ook alert zijn op en rekening houden met de uitingen van de overheid over kolen en klimaat in het kader van de discussie over eventueel nieuw te bouwen kolencentrales. 6.43 Uit de hiervoor aangehaalde stukken blijkt dat de overheid vóór de investeringsbeslissing van Uniper de volgende punten duidelijk over het voetlicht heeft gebracht: ( a) De CO2-uitstoot als gevolg van het stoken van kolen in kolencentrales is op termijn onhoudbaar omdat deze schadelijk is voor het klimaat (juni 2007: “de CO2-emissies van kolencentrales zijn op termijn niet meer te combineren met onze klimaatambities”). ( b) Nieuwe kolencentrales zij weliswaar nuttig voor de Nederlandse energiemarkt vanuit een oogpunt van leveringszekerheid en lage prijzen, maar kunnen alleen worden toegestaan onder de strikte randvoorwaarde dat ze binnen het huidige en toekomstige klimaatbeleid passen, gericht op drastische reductie en uiteindelijk eliminering van CO2-uitstoot, en een investeerder moet daar rekening mee houden (juli 2005: “kolen kunnen alleen ingezet worden onder de voorwaarde dat het geen afbreuk doet aan het realiseren van CO2-emissieafspraken”; april 2006: “de investeerder moet rekening houden met toekomstige ontwikkelingen in het nationale en Europese energie- en milieubeleid”; juni 2008: “bedrijven die investeren in nieuwe kolencentrales in Nederland zijn welkom als zij ernst maken met hun inspanningen om de toename van CO2-uitstoot te compenseren”). ( c) Concreter: nieuwe kolencentrales zijn alleen acceptabel als zij - naast verhoogde efficiëntie, toepassing van het ETS en het bijstoken van biomassa - gepaard gaan met de toepassing van CCS als middel om CO2-uitstoot van kolen geheel te voorkomen (‘schoon fossiel’) (juni 2008: “een toename van nieuwe kolencentrales in Nederland betekent tegelijkertijd de noodzaak om de toenemende CO2-uitstoot te compenseren door de ontwikkeling van CCS”, en “de ontwikkeling van CCS is essentieel om de uitstoot van CO2 terug te dringen”). ( d) De inzet is dat (nog te ontwikkelen) CCS al tijdens de levensduur van de nieuwe kolencentrales (vóór 2020) wordt gerealiseerd en dan ook verplicht wordt gesteld (juni 2007: “inzet is om deze situatie (hof: het voorschrijven van CCS) binnen 10 jaar te bereiken” ). ( e) Investeerders in nieuwe kolencentrales moeten er rekening mee houden dat zij moeten investeren in de ontwikkeling en toepassing van CCS (juni 2007: “energiebedrijven moeten investeren in de ontwikkeling, demonstratie en toepassing van CCS”; februari 2009: “ook voor CCS geldt het principe “de vervuiler betaalt”; eventuele overheidssteun voor CCS zal dus altijd een tijdelijk karakter hebben”). 6.44 Dat Uniper deze boodschappen ook wel had begrepen, blijkt uit de volgende uitlatingen van haar zijde. In het milieu-effectrapport van december 2006 wordt over het stoken van kolen opgemerkt dat “de relatief hoge CO2-emissie een nadeel is, waardoor in de toekomst mogelijk beslissingen moeten worden genomen over CO2-afvang en -opslag”. In haar brief van februari 2008 aan B&W van de gemeente Rotterdam schrijft Uniper dat zij de adhesieverklaring met het Rotterdamse Climate Initiative heeft getekend en dat zij door haar betrokkenheid wil helpen de CO2-emissie doeleinden te behalen. Verder schrijft zij daarin: “Onze belangrijkste bijdrage daarin is dat wij onze nieuwe centrale onderdeel willen laten zijn van het netwerk van CO2 -afvang, transport en opslag. Dat betekent dat wij deze centrale geschikt willen maken voor afvang. (…) Momenteel leggen wij de laatste hand aan het installeren van een proefinstallatie van CO2 afvang bij onze bestaande eenheden op de Maasvlakte. Hiermee wordt voor het eerst in Nederland CO2 die vrijkomt bij kolenverbranding afgevangen. (…) Wij gaan ervan uit dat in 2020 afvang op volledige schaal bij de nieuwe centrale haalbaar zal zijn.”. Daarnaast heeft Uniper in het Sectorakkoord van oktober 2008 verklaard: “E.ON [hof: de rechtsvoorganger van de Uniper-groep] is als ‘leading partner’ zeer actief betrokken bij de zogeheten CATO (CO2 Afvang, Transport en Opslag) programma’s. Binnen deze programma’s wordt gewerkt aan het ontwikkelen van technologieën op het gebied van CO2-afvang en -opslag die kunnen worden toegepast op de schaal van een energiecentrale. De technologische ontwikkeling van CCS moet uiteindelijk rond 2015 leiden tot de installatie van een grootschalig demoproject voor de afvang en opslag van CO2 van de centrale van E.ON op de Maasvlakte.”. 6.45 De hiervoor in 6.43 geschetste achtergrond brengt mee dat Uniper ten tijde van de investeringsbeslissing kon voorzien, althans redelijkerwijs had moeten voorzien, dat als (i) de MPP3-centrale in aanmerkelijke mate kolen zou blijven stoken en (ii) CCS om welke reden ook niet toegepast zou (kunnen) worden, Uniper tijdens de levensduur van de MPP3-centrale (rond 2020) geconfronteerd zou kunnen worden met andere overheidsmaatregelen dan het voorschrijven van CCS, gericht op het geheel voorkomen van de CO2-uitstoot als gevolg van het gebruik van kolen. De omstandigheid dat de Nederlandse overheid vóór de investeringsbeslissing niet uitdrukkelijk heeft benoemd dat als dat scenario zich zou voordoen, de concrete maatregel van een kolenverbod aan de orde zou kunnen komen, is in dit verband niet doorslaggevend. Waar het om gaat is dat de maatregel waarbij het gebruik van kolen geheel verboden wordt om CO2-reductie te bereiken, valt binnen de reikwijdte van wat Uniper, gelet op de door de Staat gecommuniceerde uitgangspunten en randvoorwaarden, redelijkerwijs had kunnen en moeten verwachten in geval zij de CO2-uitstoot van kolen niet geheel zou kunnen vermijden of in ieder geval drastisch zou (kunnen) reduceren, door de toepassing van CCS of op andere wijze. In zoverre was een maatregel van dit type voorzienbaar voor Uniper. 6.46 Uit het voorgaande volgt dat het hof Uniper niet volgt in haar standpunt dat pas na de investeringsbeslissing een kentering heeft plaatsgevonden in het politieke denken ten aanzien van kolencentrales. Het hof heeft hiervoor uiteengezet dat de overheid in de jaren vóór april 2009 in publieke uitlatingen al duidelijk over het voetlicht had gebracht dat nieuwe kolencentrales alleen aanvaardbaar zouden zijn onder de strikte randvoorwaarde dat zij binnen het destijds geldende en toekomstige klimaatbeleid zouden passen, gericht op reductie en uiteindelijk eliminering van CO2-uitstoot, dat al tijdens de levensduur van de centrales op zijn minst een drastische reductie van de CO2-uitstoot verwezenlijkt moest worden en dat voor zover kolen gebruikt zouden blijven worden, de inzet was dat die kolenstook rond 2020 ‘schoon’ zou zijn door de toepassing van CCS. 6.47 Het standpunt dat de maatregel alleen als ‘voorzienbaar’ kan worden aangemerkt als die duidelijk volgt uit een op het moment van de investeringsbeslissing bestaande wet gaat niet op. Uit het door Uniper aangehaalde arrest van het EHRM in de zaak Fredin/Zweden volgt weliswaar dat het EHRM in die zaak waarde heeft gehecht aan het feit dat bepaalde maatregelen duidelijk waren voorzien bij wet ten tijde van de betrokken investeringsbeslissing, maar daaruit volgt niet a contrario dat een maatregel voor een voorzichtige marktdeelnemer niet voorzienbaar is als zij niet reeds voorzien is bij wet, maar wel volgt uit duidelijke mededelingen van de overheid. De door het EHRM gehanteerde maatstaf in het kader van de fair balance-toets bestrijkt ook de hiervoor in 6.45 weergegeven vorm en mate van voorzienbaarheid.

Dit volgt onder meer uit de beslissing van het EHRM in de zaak O’Sullivan MacCarthy Mussel Development Ltd/Ierland . In deze zaak deed een Ierse mosselzaadvisser een beroep op artikel 1 EP EVRM wegens een door Ierland op grond van Europese milieumaatregelen afgekondigd tijdelijk verbod om in een bepaalde baai te vissen op mosselzaden. Uit de overwegingen van het EHRM volgt dat het niet zo is dat de betrokken mosselzaadvisser zijn verwachtingen pas hoefde aan te passen na de concrete aankondiging van de sluiting van de haven. Hij had als commerciële partij al eerder - op een abstracter niveau - rekening moeten houden met het risico van beperkende maatregelen, met name ook gelet op de omstandigheid dat de Europese Commissie een inbreukprocedure aanhangig had gemaakt tegen Ierland die mogelijk zou kunnen leiden tot maatregelen, zoals de sluiting van de haven, ook al was de ingrijpendheid van die maatregel niet voorzien. 6.48 De omstandigheid dat Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland de Wm-vergunning voor de op kolen gestookte MPP3-centrale voor onbepaalde tijd heeft afgegeven, brengt niet mee dat Uniper mocht aannemen dat zij gedurende de hele levensduur van deze centrale mocht doorgaan met het uitstoten van aanmerkelijke hoeveelheden CO2 door het stoken van kolen. De overheid had immers specifiek met betrekking tot de bedrijfsactiviteit waarvoor de vergunning werd verleend (elektriciteitsopwekking door het stoken van kolen) al aan investeerders in nieuwe kolencentrales duidelijk gemaakt dat tijdens de levensduur van de centrales tot een drastische reductie van CO2-uitstoot moest worden gekomen en in de vergunning zelf wordt daar ook nog naar verwezen (“De overheden gaan er vanuit dat de CO2-ruimte in de toekomst verder beperkt wordt en spreken de verwachting uit (…) dat de nieuwe centrales zo ver als mogelijk zijn voorbereid op CO2-afvang en -opslag (…)”). In deze relevante opzichten verschilt de situatie van Uniper van de situatie in de door haar aangehaalde zaak Werra Naturstein GmbH & Co KG/Duitsland. 6.49 Uniper heeft aangevoerd dat het energiebeleid van de overheid nooit eenzijdig is bepaald door klimaatoverwegingen en dat de overheid haar heeft aangemoedigd om te investeren in een nieuwe kolencentrale, omdat dat paste bij het toenmalige energiebeleid dat ook was gericht op leveringszekerheid en lage energieprijzen. Klimaat en milieu zijn, hoe belangrijk ook, niet de enige pijlers van het Nederlandse energiebeleid en niet de enige factor waarmee Uniper bij haar investeringsbeslissing rekening hield en moest houden. Het is logisch dat Uniper haar eigen keuzes destijds mede baseerde op aanmoedigingen die pasten bij de pijlers van leveringszekerheid en betaalbaarheid, zo betoogt nog steeds Uniper. Zij heeft daarbij citaten aangehaald waaruit die aanmoedigingen volgens haar blijken (pleitnota 13 januari 2025, nr. 4.51). 6.50 Het hof overweegt hierover dat, ook bij het aannemen van een energiebeleid van de overheid met verschillende pijlers en wat er verder ook zij van de door Uniper gestelde aanmoedigingen, overeind blijft dat de overheid duidelijk als noodzakelijke voorwaarde voor de aanvaardbaarheid van kolencentrales had gesteld dat binnen de kaders van het klimaatbeleid gebleven moest worden en tijdens de levensduur van de kolencentrales (vóór 2020) tot een drastische reductie van de CO2-uitstoot moest worden gekomen, en dat zij had laten weten dat investeerders daarmee rekening moesten houden. Uniper, een grote professionele partij op de energiemarkt, heeft zelf, terwijl zij dit wist of in ieder geval moest weten, de afweging gemaakt om te investeren in de MPP3-centrale. Dat Uniper er mogelijk op rekende dat het niet zo’n vaart zou lopen en dat de overheid uiteindelijk andere belangen, zoals leveringszekerheid en lage energieprijzen, voorrang zou geven boven CO2-reductie als CCS niet van de grond zou komen, komt voor haar rekening en risico. 6.51 Uniper heeft een aantal uitspraken van de minister van Economische Zaken aangehaald waarin deze uitdrukt dat hij oog heeft voor het belang van potentiële investeerders in nieuwe kolencentrales bij duidelijkheid en consistentie op langere termijn en minimale reguleringsonzekerheid (pleitnota 13 januari 2025, nr. 4.54). Uniper verwijt de rechtbank dat zij deze uitspraken niet heeft aangehaald dan wel onvoldoende heeft meegewogen. Die uitspraken maken de uitkomst echter niet anders. Zoals hiervoor uiteengezet, heeft de Staat immers in een veelheid van uitingen duidelijk gemaakt dat het essentieel was dat de CO2-uitstoot als gevolg van het gebruik van kolen tijdens de levensduur van de nieuw te bouwen centrales drastisch zou worden teruggebracht, zo niet geheel zou worden geëlimineerd, en dat investeerders in nieuwe kolencentrales daarmee rekening moesten houden. Die duidelijkheid was er dus al voordat Uniper haar definitieve investeringsbeslissing nam, en zij moest er als professionele investeerder daarom rekening mee houden dat als die drastische reductie niet bereikt zou worden, de overheid maatregelen zou kunnen nemen. 6.52 Anders dan Uniper betoogt, is evenmin van belang (i) of haar een verwijt kan worden gemaakt van het niet tot stand komen van CCS in de MPP3-centrale en (ii) waarom zij haar deelname aan het project ROAD (Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratieproject) heeft stopgezet. Waar het om gaat is dat Uniper ten tijde van de investeringsbeslissing wist, of in ieder geval had moeten weten, dat (de nog verder te ontwikkelen) CCS (‘schoon fossiel’) essentieel werd geacht voor de nieuw te bouwen kolencentrales, en zij had dus moeten voorzien dat als dat om wat voor reden dan ook niet (tijdig) van de grond zou komen, de overheid maatregelen zou kunnen nemen om hetzelfde effect te bereiken, zoals een kolenverbod. Dat de ontwikkeling en toepassing van CCS voor Uniper financieel niet rendabel was en dat het goedkoper was om ETS-rechten in te kopen dan CO2 te besparen, maakt dit alles ook niet anders. 6.53 Uniper heeft ook betoogd dat voor zover van haar verwacht kon worden dat zij een vergaande emissiereductie zou realiseren, zij daaraan heeft voldaan. Zij voert daarvoor aan dat in het Sectorakkoord 2008 staat dat het kabinet als doelstelling had 30% reductie van broeikasgassen in 2020 ten opzichte van 1990, dat exploitanten die reductie van 30% binnen het eigen centralebestand moesten behalen (artikel 2.2.5, hiervoor aangehaald onder 6.40), en dat Uniper die reductie ruimschoots heeft gerealiseerd met de sluiting van twee oude kolencentrales (MPP1 en MPP2). Het hof verwerpt dit betoog. Vaststaat immers dat in de jaren voorafgaand aan de investeringsbeslissing duidelijk is gemaakt dat nieuwe kolencentrales alleen acceptabel zijn als die centrales nog tijdens hun levensduur (vóór 2020) hun CO2-uitstoot elimineren, althans drastisch reduceren, door CCS of op andere wijze. Dit komt overigens ook tot uiting in de eerste zin van het door Uniper aangehaalde artikel 2.2.5 waarin staat: “De energiesector zal bevorderen dat exploitanten van nieuwe kolencentrales in Nederland vanaf 2015 zeer substantieel CO2 gereduceerd hebben.”. Vaststaat dat Uniper die drastische reductie voor de MPP3-centrale, die nog grotendeels op kolen draait, niet heeft weten te realiseren. 6.54 De conclusie is dat Uniper op het moment dat zij haar investeringsbeslissing nam, redelijkerwijs had kunnen en moeten voorzien dat een maatregel zoals een kolenverbod per 2030 in beeld zou kunnen komen als de MPP3-centrale in belangrijke mate op kolen zou blijven draaien zonder CCS. Dat weegt in het kader van de fair balance-toets zwaar mee in het nadeel van Uniper. 6.55 Tot slot merkt het hof nog op dat er in de periode na de investeringsbeslissing geen ontwikkelingen zijn geweest waaruit Uniper mocht opmaken dat de randvoorwaarde van een (op zijn minst) zeer substantiële CO2-reductie tijdens de levensduur van de MPP3-centrale was afgezwakt.

Integendeel, de noodzaak van CO2-reductie ter voorkoming van verdere klimaatverandering is in de jaren na die beslissing alleen maar sterker naar voren gebracht, ook door de Nederlandse overheid. Ingangsdatum van het verbod (de ‘overgangsperiode’) 6.56 De wetgever heeft met de Wet kolenverbod van december 2019 gekozen voor een gefaseerde inwerkingtreding van het kolenverbod, waarbij dit verbod voor de MPP3-centrale zal ingaan met ingang van 1 januari 2030, dus na een ‘overgangsperiode’ van 10 jaar. Partijen hebben gedebatteerd over de betekenis van deze overgangsperiode in het kader van de fair balance-toets. 6.57 Vaststaat dat de wetgever voor de inwerkingtreding per 1 januari 2030 heeft gekozen omdat dat de laatste datum is waarmee de Staat door middel van dat verbod nog kon voldoen aan zijn internationaal- en Europeesrechtelijke verplichtingen bij het tegengaan van klimaatverandering. Uniper heeft dat niet betwist. Dat de wetgever de overgangsperiode voor de MPP3-centrale in ieder geval heeft gesteld op de maximale lengte die nog mogelijk was gelet op de klimaatverplichtingen, is een factor waaraan wel enig gewicht toekomt bij de uiteindelijke afweging of de Staat de eisen van fair balance in acht heeft genomen. Uniper kan gedurende die periode nog volledig (zonder beperkingen) profiteren van haar investering. Dat laat echter onverlet dat het zwaartepunt van de kwestie waar het hier om gaat is of het kolenverbod dat voor de MPP3-centrale gaat gelden per 2030, dus zo’n 15 jaar na de opening van de centrale, ook zonder schadevergoeding voldoet aan het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM (zie de hiervoor onder 6.6 geformuleerde kernvraag). Doelmatigheid van de maatregel 6.58 Volgens Uniper wordt de doelmatigheid van de maatregel beperkt door het weglek- en waterbedeffect. Het weglekeffect houdt in dat het wegvallen van de elektriciteitsproductie van de Nederlandse kolencentrales, zoals de MPP3-centrale, wordt opgevangen door andere centrales in het buitenland die CO2 uitstoten. Het waterbedeffect ontstaat doordat emissierechten die niet meer worden gebruikt als gevolg van de Wet kolenverbod, beschikbaar komen voor andere CO2-uitstoters binnen het ETS-systeem. Deze kanttekeningen leiden er volgens Uniper niet toe dat het kolenverbod ondoelmatig is, maar het feit dat de doelmatigheid van het kolenverbod op mondiaal niveau beperkter is dan het puur op nationaal niveau bezien lijkt, dient wel te worden meegewogen in de fair balance-toets en dat heeft de rechtbank volgens Uniper niet werkelijk gedaan. Daarbij moet volgens Uniper ook worden meegewogen dat de Staat heeft besloten geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de door het kolenverbod vrijkomende emissierechten te annuleren (artikel 12 lid 4 van de ETS-Richtlijn, zoals gewijzigd), waarmee hij had kunnen bewerkstelligen dat die rechten niet meer beschikbaar kunnen komen. 6.59 Het hof overweegt hierover als volgt. Uniper betoogt niet dat de maatregel geen enkel positief maatschappelijk effect heeft in de vorm van reductie van CO2-emissie. Verder is van belang, zoals Uniper ook erkent, dat de Staat een grote mate van beoordelingsvrijheid (een ruime margin of appreciation) heeft bij beslissingen over welke maatregel hij treft ten behoeve van de bescherming van het milieu en het tegengaan van klimaatverandering. Dat geldt zowel voor de keuze van de Staat om een vermindering van CO2-uitstoot in Nederland te bewerkstelligen als voor de keuze om de emissierechten niet zelf te annuleren, maar de onttrekking van die emissierechten over te laten aan de werking van het centrale Europese mechanisme daarvoor binnen het ETS, namelijk (i) de geleidelijke vermindering van de beschikbare emissierechten in combinatie met (ii) de zogeheten marktstabiliteitsreserve. De Staat heeft toegelicht dat op EU-niveau met die twee instrumenten is voorzien in een centraal mechanisme om het overschot aan totale beschikbare emissierechten te verminderen. De marktstabiliteitsreserve draagt daaraan bij doordat van jaar op jaar de emissierechten boven bepaalde overschotdrempelwaardes worden onttrokken aan de door de lidstaten te veilen volumes aan emissierechten en in die reserve worden opgenomen, waar zij niet beschikbaar zijn voor uitstoters, tenzij het overschot beneden een bepaalde waarde komt. Het hof zal de doelmatigheid van de maatregel hierna als factor meewegen bij de afweging of sprake is van een fair balance. Onderzoeksplicht 6.60 Uniper heeft aangevoerd dat de Staat bij de totstandkoming van de Wet kolenverbod geen zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen van die wet voor Uniper. Daarmee heeft de Staat het good governance-beginsel geschonden en dat moet in het voordeel van Uniper meewegen bij de fair balance-toets. 6.61 Het is juist dat op de Staat de verplichting rust om, alvorens hij ingrijpende maatregelen als de onderhavige treft, te onderzoeken wat de gevolgen van die maatregelen zullen zijn, in dit geval onder meer voor de betrokken bedrijven zoals Uniper. Het niet voldoen aan die onderzoeksplicht vormt op zichzelf echter geen grondslag voor een schadevergoedingsplicht, als (achteraf) zou blijken dat nader onderzoek niet tot een schadevergoedingsplicht zou hebben geleid. Omdat het hof in deze procedure - gelet op alle door partijen naar voren gebrachte informatie - de rechtmatigheid van de maatregel (de fair balance) in het licht van alle betrokken belangen kan beoordelen, is niet langer relevant in hoeverre de Staat destijds wel of niet afdoende onderzoek heeft gedaan. De hardheidsclausule 6.62 Artikel 4 van de Wet kolenverbod bepaalt “Onze Minister kan op verzoek van een exploitant van een productie-installatie een tegemoetkoming verlenen indien de desbetreffende exploitant aantoont dat hij ten gevolge van het verbod, ten opzichte van andere exploitanten van een kolengestookte productie-installatie, onevenredig zwaar wordt geraakt.”. Uniper voert aan dat deze hardheidsclausule geen effectief middel biedt om haar schade vergoed te krijgen, omdat zij daar alleen een geslaagd beroep op kan doen als zij aantoont dat zij ten opzichte van andere exploitanten van kolencentrales onevenredig zwaar wordt getroffen. De Staat heeft daarmee ‘de trukendoos’ uit de kast gehaald om de Wet kolenverbod cosmetisch fair te doen lijken. In feite is de enige reële mogelijkheid die Uniper heeft om haar schade vergoed te krijgen een civiele procedure met een beroep op artikel 1 EP EVRM (en artikel 17 EU Handvest). Het hof begrijpt dat Uniper vindt dat de Staat hiermee inbreuk heeft gemaakt op de procedurele waarborgen die hij in acht had moeten nemen en dat dit moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een fair balance, althans dat de hardheidsclausule bij die beantwoording niet mag meewegen ten gunste van de Staat. 6.63 Tussen partijen is niet in geschil dat Uniper bij de huidige stand van zaken geen beroep toekomt op de hardheidsclausule. De wetgever heeft met die hardheidsclausule willen voorzien in een maatregel voor het geval het kolenverbod voor een kolencentrale-exploitant ten opzichte van andere exploitanten onevenredig zwaar uitpakt.

Dat levert wel een mitigerende maatregel op voor als die situatie zich zou voordoen, maar dat is van ondergeschikt belang voor de vraag die het hof in deze procedure moet beantwoorden, te weten of het kolenverbod ook zonder schadevergoeding voor Uniper aan het fair balance-vereiste van artikel 1 EP EVRM voldoet. Afweging van de relevante factoren: er is voldaan aan het fair balance-vereiste 6.64 De te beantwoorden vraag is of het in december 2019 uitgevaardigde kolenverbod, dat voor de MPP3-centrale per 2030 ingaat, proportioneel is of dat deze maatregel een individuele en buitengewone last op Uniper legt die moet worden opgeheven door een aanvullende schadevergoeding. Iets anders geformuleerd: dienen de (door Uniper gestelde) negatieve financiële gevolgen van de maatregel geheel voor rekening van Uniper te blijven of moeten die (deels) voor rekening van de Staat komen? 6.65 De Staat heeft ervoor gekozen om het kolenverbod voor de MPP3-centrale pas in 2030 te laten ingaan, de laatste datum waarmee hij door middel van dat verbod nog kon voldoen aan zijn internationaal- en Europeesrechtelijke klimaatverplichtingen, en heeft Uniper daarmee de maximale ‘overgangstermijn’ gegeven. Dat laat echter onverlet dat Uniper zo’n 15 jaar na de inbedrijfstelling van de MPP3-centrale als kolencentrale geconfronteerd wordt met een kolenverbod. Hoe ernstig de inbreuk op het eigendomsrecht van Uniper als gevolg hiervan is, hangt ervan af of de MPP3-centrale kan worden omgebouwd naar centrale die op rendabele wijze gebruik maakt van andere brandstof(fen). Duidelijk is dat als een dergelijk alternatief gebruik van de MPP3-centrale niet mogelijk zal blijken te zijn en de centrale zal moeten sluiten, sprake is van een zeer ernstige inbreuk op het eigendomsrecht van Uniper. Of dat zo is, is echter nog met aanmerkelijke onzekerheid omgeven en kan, anders dan Uniper betoogt, op dit moment nog niet als vaststaand worden aangenomen. Maar ook als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat een alternatief gebruik van de centrale niet mogelijk is en de centrale moet sluiten, dan staat daar een factor tegenover die zwaar weegt in het nadeel van Uniper. Ten tijde van de investeringsbeslissing kon Uniper namelijk voorzien, althans had zij moeten voorzien, dat als zij de CO2-uitstoot van kolenstook tijdens de levensduur van de MPP3-centrale - specifiek: vóór 2020 - niet zou hebben geëlimineerd of op zijn minst drastisch zou hebben gereduceerd (door CCS of op andere wijze), er een reëel risico was dat de overheid maatregelen zou nemen om dit alsnog te bereiken, zoals een kolenverbod per 2030. Als Uniper desondanks besluit om te investeren in een nieuwe kolencentrale, dan vallen de door de overheid getroffen maatregel en de gevolgen daarvan binnen haar normale ondernemersrisico, ook als die gevolgen ingrijpend zijn. Het voorgaande brengt mee dat voor zover Uniper schade lijdt door de maatregel, die schade voor haar rekening moet blijven. Dat de doelmatigheid van de maatregel mogelijk in zekere mate wordt beperkt door een weglek- en waterbedeffect (welke effecten niet precies zijn te kwantificeren), maakt niet dat de Staat, aan wie op het gebied van milieu en klimaat een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, tot een andere afweging had moeten komen en de maatregel niet had mogen invoeren zonder financiële compensatie voor Uniper. De Staat volgt Uniper niet in haar betoog dat de maatregel voor haar onevenredig uitpakt ten opzichte van andere uitstoters van CO2 , zoals de industrie of gascentrales. De reden daarvoor is dat kolencentrales tot de grootste uitstoters van CO2 behoren en de Staat in de periode voor de investeringsbeslissing steeds duidelijk heeft gemaakt dat kolenstook gepaard zou moeten gaan met het sterk reduceren van de CO2-uitstoot. Alles overziende is het hof van oordeel dat de maatregel ook zonder financiële compensatie voor Uniper voldoet aan de fair balance-toets van artikel 1 EP EVRM. 6.66 Uniper heeft in hoger beroep opgemerkt dat zij geen beroep doet op schending door de Staat van het Energy Charter Treaty (hierna: ECT), maar dat het ECT wel is geschonden en dat die schending een goede aanwijzing is dat hier niet is voldaan aan de vereiste fair balance. Het hof gaat hieraan voorbij omdat Uniper niet heeft toegelicht in hoeverre het ECT voorziet in een andere materiële toets dan artikel 1 EP EVRM en artikel 17 EU Handvest en dat daaraan niet is voldaan.