ECLI:NL:GHDHA:2024:650

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.296.955/02 Zaaknummer rechtbank : C/09/582440/HA ZA 19-1127 Arrest van 30 april 2024 in de zaak van [appellant], als executeur-afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap van [A], en daarmee in deze zaak als vertegenwoordiger van de minderjarige erfgename [naam erfgename], wonend in [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. Wiltink, kantoorhoudend in Doetinchem, tegen Aegon Schadeverzekering N.V., gevestigd in Den Haag, verweerster in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M. Jongkind, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof zal [A] hierna [A] noemen en verweerder Aegon. 1De zaak in het kort 1.1 Deze zaak betreft de mededelingsplicht van de verzekerde bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Partijen strijden over de vraag in hoeverre de verzekerde zijn mededelingsplicht heeft geschonden en of daarbij sprake was van opzet tot misleiden. Ook is de vraag aan de orde wat de verzekeraar zou hebben gedaan als de verzekerde wel aan zijn mededelingsplicht zou hebben voldaan. 1.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat weliswaar sprake is van schending van de mededelingsplicht, maar dat van opzet tot misleiden niet is gebleken. Wel achtte de rechtbank voldoende aannemelijk dat Aegon, uitgaande van het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar, de verzekeringsaanvraag van [A] in zijn geheel zou hebben afgewezen als zij bekend was geweest met de volledige medische voorgeschiedenis van [A] (de verzwegen psychische voorgeschiedenis, in combinatie met de bekende knieklachten). 1.3 Het hof komt tot dezelfde conclusies en bekrachtigt de uitspraak.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 9 juni 2021, waarmee [A] in hoger beroep is gekomen van het vonnis in verzet van de rechtbank Den Haag van 17 maart 2021; het tussenarrest van 3 augustus 2021 waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2021; de memorie van grieven van [A], met bijlagen; de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel van Aegon, met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel appel van [A]; de akte in incidenteel appel van Aegon; de akte strekkende tot schorsing van het geding ex artikel 225 Rv van de zijde van [A]; de antwoordakte ingeroepen schorsing ex artikel 225 Rv van Aegon; de akte tot hervatting van het geding ex artikel 227 Rv van de zijde van [A]; de antwoordakte in incidenteel appel van de zijde van [A].

3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Daartegen is niet gegriefd. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. a. [A] heeft medio 2010 (hij was toen 39 jaar) via zijn assurantietussenpersoon bij Aegon een offerte opgevraagd voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering inclusief dekking voor arbeidsongeschiktheid wegens psychische aandoeningen. Hij gaf aan dat hij sinds 2008 werkzaam was als (meewerkend) aannemer in een eigen onderneming. Aegon heeft op 10 augustus 2010 een offerte uitgebracht. Bij die offerte behoorde een door [A] in te vullen gezondheidsverklaring. Bovenaan de gezondheidsverklaring stond de volgende tekst: “WAAROM DIT FORMULIER? Bij een aanvraag van een levens- of een arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangt u als verzekerde deze gezondheidsverklaring. U vult op dit formulier uw medische gegevens in. Vervolgens adviseert de geneeskundig adviseur aan AEGON of. en op welke voorwaarden de verzekering kan worden geaccepteerd. (…) INVULLEN VAN DE VRAGEN Het is zeer belangrijk dat u de vragen juist en volledig beantwoordt. Als u een vraag met ‘Ja’ beantwoordt. moet u ook een toelichting geven.(…) Bij vraag 3 moet u (…) een toelichting geven op de bijgevoegde bijlage. Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer u deze gezondheidsverklaring niet juist of onvolledig invult, is er sprake van een verzwijging.” [A] heeft de offerte en gezondheidsverklaring op 10 september 2010 ingevuld en ondertekend en aan Aegon teruggestuurd. De door [A] ingevulde gezondheidsverklaring bevatte onder meer de volgende vragen/antwoorden: “2) PERSOONLIJKE GEZONDHEIDSGEGEVENS (…) Gebruikt u drugs of heeft u ■ Nee □ Ja drugs gebruikt? Zo ja, vanaf welke leeftijd? Tot wanneer? Welke drugs? Hoe vaak gebruikt(e) u gemiddeld per week? 3) UW GEZONDHEIDSTOESTAND Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer □ A van de volgende aandoeningen, ziekten en/of □ B Aandoeningen of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? klachten van psychische Heeft u hiernaast één of meer categorieën aan- aard zoals depressie, gekruist? Vul dan voor elke aandoening, ziekte overspannenheid, of gebrek ook de vragen op de bijlage bij vraag overwerktheid. 3 in, bijvoorbeeld over raadpleging huisarts/ slapeloosheid specialist, blijvend letsel of arbeidsongeschiktheid. burnout. (…) Let op! ■ I Aandoeningen van U moet deze rubriek aankruisen als u: (…) gewrichten - een huisarts, hulpverlener of arts heeft (waaronder knie (…)) geraadpleegd rechterknie - opgenomen bent geweest in een ziekenhuis (…) (…) □ L Ziekten, aandoeningen en/of gebreken (…) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst. Heeft u hierboven een of meer □ Nee categorieen aangekruist? ■ Ja -> vul de bijlage bij vraag 3 in I” In de bijlage bij vraag 3 heeft [A] geschreven dat hij rubriek I heeft aangekruist in verband met “kraak in rechterknie”. Aegon heeft de verzekeringsaanvraag van [A] geaccepteerd, zij het met een uitsluitingsclausule voor (arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van/samenhangt met of verergerd is door) de rechterknie. De verzekering is ingegaan op 19 oktober 2010. In de periode september 2011 tot februari 2015 heeft Aegon op grond van de verzekering uitkeringen verstrekt voor een bedrag van in totaal € 21.123,28 in verband met arbeidsongeschiktheid door lichamelijke klachten. i. Op 21 oktober 2016 heeft [A] aan Aegon gemeld dat hij met ingang van 5 september 2016 voor 50% arbeidsongeschikt is in verband met psychische problemen vanwege zijn echtscheiding. Aegon heeft de ontvangst van deze arbeidsongeschiktheidsmelding op 17 november 2016 bevestigd en meegedeeld dat zij tot uitkering zal overgaan. Tevens meldde Aegon dat zij – om de ingangsdatum van de melding te onderbouwen en inzicht te krijgen in de geplande behandeling – aan Medas, een bureau dat gespecialiseerd is in medische advisering, heeft gevraagd de medische situatie van [A] in kaart te brengen. Bij e-mail van 23 februari 2017 schreef Aegon onder meer aan [A]: “ Wij ontvingen medisch advies Wij hebben het medisch advies ontvangen van onze medisch adviseur. Uit de opgevraagde medische informatie blijkt dat u eerder dan deze huidig melding psychische klachten heeft gehad. Om te beoordelen of de eerdere klachten gevolgen hebben voor uw polis gaan wij deze klachten onderzoeken. (…) Gedurende dit onderzoek verstrekken wij u geen uitkering” Aegon heeft over de periode van 5 september 2016 tot 1 maart 2017 een bedrag van € 6.698,62 aan [A] uitgekeerd. Bij brief van 15 mei 2017 heeft de medisch adviseur van Aegon aan [A] een brief gestuurd met een samenvatting van de informatie die zij uit het medisch dossier van [A] heeft gedestilleerd. In die brief staat het volgende: “ Uit de opgevraagde informatie blijkt het volgende (…) Informatie van de huisarts Eind 2004 heeft u zich bij de huisarts gemeld in verband met spanningen nadat de relatie beeindigd werd. Via de huisarts aanvankelijk contact met GGNet gehad (ten behoeve van intake), echter destijds geen verdere behandelingen ondergaan. Vervolgens bent u in mei 2006 bij psychologenpraktijk [naam praktijk 1] terecht gekomen. In mei 2006 staat er verder in het huisartsensysteem dat er nog steeds/opnieuw relatieproblemen spelen, dat er drankgebruik speelt met geweld. In november 2006 bent u opnieuw bij de huisarts in verband met relatieproblemen, waarvoor u opnieuw verwezen werd naar een psycholoog. Informatie GGNet “Patiënt is sinds 13 oktober 2016 bij ons in behandeling. Aanvankelijk bij de crisisdienst en sinds november bij het ambulante behandelteam. Het betreft een 45 jarige man met depressieve klachten, reageerde op een lopende scheidingsprocedure en het overlijden van zijn moeder in 2016. Uit eerdere correspondentie van GGNet in 2005 blijkt dat er sprake is van psychische problematiek met overmatig alcoholgebruik in het weekend. Vanaf eind november bent u in behandeling gegaan bij een vrijgevestigde psycholoog. Uit de brief d.d. 18 mei 2006 van psycholoog [psycholoog 1] blijkt dat u in het verleden een periode heeft gekend met verslavingsproblematiek.

(…). Het gaat om het volgende: - Recidiverende psychische problematiek vanaf 2004/2005 (…) Nu u deze feiten niet aan ons heeft gemeld, terwijl deze wel belangrijk zijn voor een juiste beoordeling van uw aanvraag in 2010 en nu hier wel nadrukkelijk naar is gevraagd, moeten wij vaststellen dat u uw mededelingsplicht niet bent nagekomen. Als Aegon op het moment van de aanvraag op de hoogte was geweest van alle feiten omtrent uw gezondheid en klachten, dan had Aegon uw verzekeringsaanvraag conform het acceptatiebeleid niet geaccepteerd. Nu de vragen helder zijn geformuleerd en niet voor meerdere interpretaties vatbaar zijn gaan wij ervan uit dat u de vragen opzettelijk onjuist heeft beantwoord met als doel om Aegon te bewegen tot het aangaan van een verzekering die wij bij kennis van de werkelijke stand van zaken niet met u aan willen gaan. Hierbij speelt ook mee dat er sprake was van langdurige en recidiverende problematiek en het feit dat dit vrij recent voor de aanvraag nog speelde. Royement polis (…) Omdat de arbeidsongeschiktheidsverzekering nooit tot stand zou zijn gekomen beëindigen wij de verzekeringsovereenkomst met polisnummer (…) per direct en zonder premierestitutie. (…) Wij vorderen de uitgekeerde bedragen en gemaakte kosten terug (…) Opname in het Externe Verwijzingsregister Wij hebben uw persoonsgegevens tevens opgenomen in het Extern Verwijzingsregister.(…)” 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [A] heeft Aegon gedagvaard en gevorderd, samengevat, primair: Aegon te veroordelen op straffe van een dwangsom het royement van de polis ongedaan te maken en de arbeidsongeschiktheidsverzekering te herstellen; een verklaring voor recht dat [A] niet is gehouden tot terugbetaling van verzekeringsgelden of onderzoekskosten aan Aegon; subsidiair: - de arbeidsongeschiktheidsverzekering te herstellen met uitsluiting van psychische klachten; primair en subsidiair: Aegon te veroordelen de opname in het Extern Verwijzingsregister ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom; Aegon te veroordelen in de proceskosten. 4.2 Bij verstekvonnis van 18 september 2019 heeft de rechtbank de primaire vorderingen van [A] toegewezen. 4.3 Aegon heeft uitvoering gegeven aan het vonnis en is tevens tijdig in verzet gekomen. Aegon heeft in reconventie gevorderd [A] te veroordelen aan haar primair een bedrag van € 30.178,30 (te weten € 21.123,28 plus € 6.698,62 aan uitgekeerde bedragen en € 2.356,41 aan kosten) te betalen, althans subsidiair € 9.055,03 (te weten € 6.698,02 plus € 2.356,41), met veroordeling van [A] in de proceskosten. 4.4 [A] heeft in verzet zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij subsidiair ook vordert: - een verklaring voor recht dat [A] niet gehouden is tot terugbetaling aan Aegon van verzekeringsgelden of onderzoekskosten; en verder zowel primair en subsidiair: - de veroordeling van Aegon tot terugbetaling van een bedrag van € 4.848,88 (zijnde het bedrag aan premie dat [A] heeft betaald in de periode tussen het moment waarop Aegon de verzekering beëindigde en zij – naar aanleiding van het verstekvonnis – het royement ongedaan heeft gemaakt) 4.5 Bij het thans bestreden vonnis in verzet heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende [A] veroordeeld tot betaling aan Aegon van € 30.178,30, vermeerderd met rente, Aegon veroordeeld tot betaling aan [A] van € 4.848,88 en de proceskosten (in conventie en reconventie) gecompenseerd. 4.6 De rechtbank overwoog daartoe – kort samengevat – dat in het midden kan blijven of [A] op het gezondheidsformulier had moeten melden dat hij in zijn jeugd een aantal joints heeft gerookt, omdat gesteld noch gebleken is dat deze “jeugdzonde” voor Aegon van invloed zou zijn geweest voor haar acceptatiebeslissing. Met Aegon was de rechtbank van oordeel dat [A] had moeten melden dat hij, na een brommerongeval op 10-jarige leeftijd, tien dagen in coma heeft gelegen dan wel in slaap is gehouden en over de twee weken voorafgaand aan het ongeval geheugenverlies heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet gebleken dat [A] het ongeval opzettelijk voor Aegon heeft verzwegen. De rechtbank was voorts van oordeel dat [A] ten onrechte niet heeft aangekruist dat hij in het verleden klachten van psychische aard heeft gehad, althans dat hij in de periode van 2005-2007 psychologische hulp heeft gezocht naar aanleiding van ingrijpende levensgebeurtenissen. [A] is volgens de rechtbank op dit punt dus tekortgeschoten in zijn mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:928 BW. De rechtbank volgde Aegon echter niet in haar standpunt dat [A] zijn psychische verleden bewust heeft verzwegen. Omdat [A] bij het aanvragen van zijn verzekering ervan uitging dat zijn vroegere problemen waren verholpen, kon volgens de rechtbank niet worden aangenomen dat [A] zijn psychische klachten heeft verzwegen met het opzet Aegon te misleiden. Van opzettelijke misleiding was volgens de rechtbank daarom geen sprake. Wel achtte de rechtbank voldoende aannemelijk dat Aegon, uitgaande van het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar, de verzekeringsaanvraag van [A] in zijn geheel zou hebben afgewezen als zij bekend was geweest met de volledige medische voorgeschiedenis van [A] (de verzwegen psychische voorgeschiedenis, in combinatie met de bekend knieklachten). 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 [A] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [A] vordert hetzelfde als in de verzetprocedure bij de rechtbank. 5.2 Kort gezegd zien de bezwaren van [A] op het volgende. [A] is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat hij vraag 3 onder B in de gezondheidsverklaring met ja had dienen te beantwoorden. [A] wijst erop dat pag. 6 van de gezondheidsverklaring lijkt te ontbreken, zodat niet is uit te sluiten dat op die pagina informatie stond die had kunnen leiden tot aanvullende vragen door Aegon (principale grief I). [A] is verder van mening dat de rechtbank ten onrechte relevant heeft geacht dat volgens de door [A] in 2006 geraadpleegde psycholoog [psycholoog 1] mogelijk sprake was van een borderline persoonlijkheidsstoornis. Hiervan was volgens [A] geen sprake. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar het standpunt van de door hem geraadpleegde medisch adviseur [medisch adviseur 1] (principale grief II). Met zijn derde en laatste grief (principale grief III) vecht [A] het oordeel van de rechtbank aan dat Aegon als redelijk handelend verzekeraar zijn verzekeringsaanvraag geheel zou hebben afgewezen, indien zij ten tijde van de aanvraag kennis had gehad van de ware stand van zaken. Opnieuw verwijst hij naar het standpunt van zijn medisch adviseur. 5.3 Aegon eist in incidenteel hoger beroep de verwerping van de principale grieven van [A] en de partiële vernietiging van het bestreden vonnis, uitsluitend voor zover in de incidentele grieven aangevochten, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties. 5.4 Aegon komt met haar incidentele grieven op tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Aegon op opzet tot misleiden moet worden verworpen (incidentele grief I), en het (daaruit volgende) oordeel dat Aegon de persoonsgegevens van [A] niet (opnieuw) mocht registreren in het Externe Verwijzingsregister (incidentele grief II).

6.1 Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel dat Aegon de door [A] betaalde premie over de periode tussen 1 augustus 2017 en 1 november 2019 aan hem dient terug te betalen. Het hoger beroep omvat dus niet die veroordeling, zodat deze veroordeling inmiddels onherroepelijk is geworden. 6.2 Het hof ziet zich in deze zaak voor de vraag gesteld of [A] zijn mededelingsplicht jegens Aegon heeft geschonden en zo ja, of hij dit heeft gedaan met het opzet Aegon te misleiden. Vervolgens komt aan de orde de vraag of Aegon bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het hof zal deze vragen achtereenvolgens behandelen, maar eerst zal het hof – in navolging van de rechtbank – het wettelijk kader schetsen. Wettelijk kader 6.3 Volgens artikel 7:928 lid 1 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen (het kennisvereiste), en waarvan hij weet of moet begrijpen (het kenbaarheidsvereiste) dat daarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen of – en zo ja, onder welke voorwaarden – hij de verzekering zal willen sluiten (het relevantievereiste). De mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar al kent of moet kennen (het verschoonbaarheidsvereiste), en ook niet op feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid (art. 7:928 lid 4 BW). Is de verzekering, zoals in deze zaak, gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, dan kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (art. 7:928 lid 6 BW). Heeft de verzekeraar naar een bepaald feit gevraagd, dan weet de verzekeringnemer dat mededeling van dat feit relevant kan zijn voor (de acceptatiebeslissing) van de verzekeraar, zodat in zoverre aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan (Kamerstukken II 1985/86, 19529, 3, p. 8). De aspirant-verzekeringnemer mag een door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen. Zie HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2135, NJ 1997/637, r.o. 3.3.3. Als uitgangspunt geldt de behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer. 6.4 Als de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, kan dat gevolgen hebben voor het (voort)bestaan van de verzekeringsovereenkomst. Artikel 7:929 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet haar te misleiden, de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking kan opzeggen. De verzekeraar kan op grond van diezelfde bepaling de overeenkomst ook opzeggen als geen sprake was van opzet maar hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. 6.5 Het niet nakomen van de mededelingsplicht kan ook gevolgen hebben voor het recht op uitkering van de verzekeringnemer. In art. 7:930 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar geen uitkering is verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. In lid 5 is bepaald dat geen uitkering is verschuldigd aan de verzekeringnemer of de derde, bedoeld in artikel 928 lid 2 of lid 3 BW, die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In de gevallen die aan de orde zijn in lid 2 en lid 3 van art. 7:930 BW kan wel recht op uitkering bestaan, dat wil zeggen ondanks de schending van de mededelingsplicht. Lid 2 ziet op het zogenoemde causaliteitsbeginsel. Lid 3 geef uiting aan het proportionaliteitsbeginsel. 6.6 Van opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW is sprake als de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij volgens het bepaalde in artikel 7:928 BW aan de verzekeraar had moeten mededelen, terwijl de verzekeringnemer heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507). 6.7 Als de verzekerde niet met het opzet te misleiden zijn mededelingsplicht heeft geschonden, maar de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, hoeft de verzekeraar op grond van artikel 7:930 lid 4 BW ook niet uit te keren. De verzekeraar moet in dat kader stellen en zo nodig bewijzen dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet zou zijn aangegaan (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841). Voor zover het acceptatiebeleid van de verzekeraar afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan dat alleen aan de verzekeringnemer worden tegengeworpen als de verzekeraar dat bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen. De verzekeraar die (achteraf ten onrechte) uitkeringen heeft gedaan aan de verzekerde, kan de betaalde bedragen als onverschuldigd betaald terugvorderen op grond van artikel 6:203 BW. Heeft [A] zijn mededelingsplicht jegens Aegon geschonden? 6.8 Aegon heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat [A] op drie punten zijn mededelingsplicht heeft geschonden, te weten door in de gezondheidsverklaring geen melding te maken van het feit dat hij: n het verleden drugs heeft gebruikt; als 16-jarige door een ongeval tien dagen in coma heeft gelegen en over een periode van twee weken voorafgaand aan het ongeval geheugenverlies heeft; en psychologen heeft geraadpleegd. 6.9 Uitgaande van bovenstaand toetsingskader geldt het volgende. 6.10 Met betrekking tot het brommerongeval op 16-jarige leeftijd geldt naar het oordeel van het hof dat [A] in redelijkheid had moeten begrijpen dat hij dit onder L had moeten vermelden, zeker gezien het feit dat hij daarna tien dagen in coma heeft gelegen, althans in slaap is gehouden en aan het ongeval geheugenverlies heeft overgehouden over de twee weken daaraan voorafgaand. Dat er geen blijvende (andere) gevolgen zijn, doet daaraan niet af. Onder ‘Let op!’ op het aanvraagformulier staat vermeld dat de rubriek ‘Uw gezondheidstoestand’ aangevinkt moet worden als de beoogd verzekerde (‘u’) opgenomen is geweest in een ziekenhuis. 6.11 Ook voor de psychische klachten is naar het oordeel van het hof duidelijk dat deze vermeld hadden moeten worden. Het hof verwijst hierbij naar overwegingen 4.24 en 4.25 van de rechtbank en maakt die tot de zijne. Ook het hof is van oordeel dat dit niet anders wordt door de omstandigheid dat het in 2010 inmiddels goed met [A] ging en dat hij – naar eigen zeggen, zo volgt uit de brief van drs. [psycholoog 2] (verder [psycholoog 2]) van psychologiepraktijk [naam praktijk 2] van 23 juli 2010 aan de huisarts, zie hierna onder 6.18 – had gebroken met zijn oude enigszins wilde levensstijl, zoals hij die eerder in de anamnese had verwoord. Dat het in 2010 goed ging met [A] doet er immers niet aan af dat hij in de periode tussen 2005 en medio 2007 psychologische hulp heeft gezocht en ook gekregen in de vorm van een door hem doorlopen EMDR-traject en PEP-programma (Persoonsgerichte Emotionele Psychotherapie). Gelet op de aard en de duur van de klachten en genoemde behandeling, was sprake van noemenswaardige psychische klachten. Daar op de gezondheidsverklaring ook klachten uit het verleden moeten worden vermeld, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de psychische klachten bij vraag 3 onder B hadden moeten worden vermeld.

7.1 De conclusie is dat noch het principaal hoger beroep van [A] noch het incidenteel hoger beroep van Aegon slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [A] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en Aegon als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De door partijen gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: bekrachtigt het vonnis in verzet van de rechtbank Den Haag van 17 maart 2021; veroordeelt [A] in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Aegon begroot op € 2.106,- aan griffierecht en € 1.821,- aan kosten advocaat, en € 178,- aan nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [A] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [A] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 90,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [A] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; veroordeelt Aegon in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [A] begroot op € 910,50, aan kosten advocaat en € 178,- aan nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Aegon deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als Aegon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [A] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 90,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Aegon deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, D.A. Schreuder en K. Engel en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024 in aanwezigheid van de griffier. Per 1 juli 2023 kent art. 7:930 lid 4 BW een tweede en een derde zin, waarmee deze bepaling in haar geheel als volgt luidt: ‘In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. De verzekeringnemer die te goeder trouw heeft gehandeld, is in dit geval evenmin premie verschuldigd. De verzekeraar heeft recht op een billijke vergoeding van de te zijnen laste gekomen kosten.’ Zie art. XI Wijzigingswet financiële markten 2022-II, Stb. 2023, 57; lid 1 van het enige artikel van het Besluit van 24 maart 2023 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2022-II en art. I onderdeel LL Wijzigingswet financiële markten 2022, Stb. 2023, 107.

Daarbij is niet relevant of eerder terecht door psycholoog [psycholoog 1] een borderline persoonlijkheidsstoornis is gediagnostiseerd. Een en ander geldt te meer omdat [A] een verzekering wenste die ook dekking verleende bij psychische aandoeningen. 6.12 De omstandigheid dat pag. 6 van de gezondheidsverklaring lijkt te ontbreken, doet aan het vorenstaande niet af. [A] heeft niet aangegeven welke informatie op die pagina kan hebben gestaan die Aegon aanleiding had moeten geven tot het stellen van aanvullende vragen. 6.13 Ten aanzien van de vraag naar “het drugsgebruik” overweegt het hof als volgt. Weliswaar is op de gezondheidsverklaring uitdrukkelijk naar drugsgebruik gevraagd, maar het roken van enkele joints in de jeugd wordt door velen nauwelijks meer als drugsgebruik aangemerkt. Het is dus begrijpelijk dat [A] heeft gemeend dat vraag 2 op de gezondheidsverklaring hierop niet zag. Van het schenden van de mededelingsplicht is op dit punt daarom geen sprake. 6.14 De conclusie is dat [A] zijn mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:928 BW (in ieder geval) op twee punten heeft geschonden. Opzet tot misleiden? 6.15 Van opzet tot misleiding is sprake als de verzekeringnemer bepaalde gegevens heeft verzwegen met de bedoeling de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. 6.16 Aegon heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] eerdergenoemde mededelingsverplichting heeft geschonden met het opzet tot misleiden, hetgeen met zich brengt dat zij geen uitkering verschuldigd is aan [A]. Aegon onderkent dat op haar de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van het opzet tot misleiden. Zij meent echter dat er in dit geval aanleiding is voor een bewijsvermoeden. Zij wijst er daarbij op dat er sprake is van i) een duidelijke, gerichte vraag op de gezondheidsverklaring en van ii) verzwegen informatie waarvan het niet of nauwelijks voorstelbaar is dat [A] deze als niet-relevant had kunnen aanmerken of “vergeten” zou kunnen zijn op het moment dat hij hiervan melding had moeten maken. Dit klemt te meer omdat de psychische klachten van [A] de aanleiding zijn geweest voor het vragen aan [psycholoog 2] van een “re-check” in april 2020. [psycholoog 2] schreef hierover in haar brief van 23 juli 2010 aan de huisarts: “Op 20-04-2010 heeft (…) [A] (…) zich na een tussenpoos ter evaluatie aangemeld bij psychologiepraktijk [naam praktijk 2]. De heer [A] wil graag een korte recheck i.v.m. gevolgde psychologische behandeling in 2007door mevrouw [psycholoog 2]. Tijdens het evaluatiegesprek vertelt de heer [A] hoe hij de afgelopen 3 jaar functioneert. Verdere navraag levert op dat de heer [A] volledig gebroken heeft met zijn oude enigszins wilde levensstijl zoals dit destijds tijdens de anamnese verwoord heeft. Hij had zij eigen huis gebouwd maar het kostte hem veel moeite zijn relatie vol te houden. juni 2009 zijn [naam] en hij inmiddels getrouwd en is hij bijna een jaar geleden vader van dochter [naam erfgename] geworden. De behandeling is destijds gericht op verwerking van opvoedingsperikelen in het verleden, ongelijke bejegening van hem t.o.v. zijn broer, van waaruit zijn ongedurigheid verklaard zou kunnen worden. Hij heeft EMDR en een PEP programma gevolgd. Tijdens de behandeling komt de heer [A] aan emotionele verwerking van bovengenoemde zaken toe. (…) Mijns inziens heeft zijn zelfwaardering een betere proportie aangenomen en heeft hij zijn eigen mogelijkheden verder ontwikkeld. Hij heeft gedurende de tussenliggende periode geen terugval meegemaakt en vanaf september 2008 zijn werkzaamheden als bouwvakker bij […] voortgezet in een eigen onderneming/VOF. Hij zal hiervoor de nodige verzekeringen moeten afsluiten. Daarbij kan deze rapportage hem ondersteunen.” 6.17 [A] is daarentegen van mening dat uit de verklaring van [psycholoog 2] juist blijkt dat de verzwijging van [A] niet is ingegeven door het doel de verzekeraar om de tuin te leiden, en de verzekeraar een verzekering aan te laten gaan die zij bij een ware kennis van zaken niet of onder andere voorwaarden was aangegaan. [A] had de recheck door [psycholoog 2] nu juist aangevraagd om na te gaan of hij verschoond was van psychische problematiek en dat bleek zo te zijn. 6.18 Het hof stelt voorop dat de hiervoor gememoreerde consequenties van het aannemen van “opzet tot misleiden” ingrijpend zijn. Niet alleen kan de verzekering worden beëindigd, maar ook ieder recht op uitkering vervalt. Daarnaast zijn ook de gevolgen van een registratie in het Extern Verwijzingsregister ingrijpend. Dit een en ander betekent dat niet licht kan worden geoordeeld dat het opzet te misleiden aanwezig is; de lat ligt hoog. Van het opzet tot misleiden kan naar het oordeel van het hof alleen worden gesproken als de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft verzaakt met de bedoeling een verzekering te verkrijgen, waar hij – gelet op de verzwegen feiten – geen recht had (zie ook HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, r.o. 3.3.3). Met andere woorden: het enkele (al dan niet opzettelijk) verzwijgen van gegevens dat voortkomt uit een onjuiste, maar niet onbegrijpelijke inschatting van welke gegevens voor een verzekeraar relevant zijn, voldoet niet. 6.19 Ten aanzien van het brommerongeval is zonder meer niet aan dit criterium voldaan. Aegon heeft niets gesteld op basis waarvan aannemelijk moet worden geacht dat [A] dit ongeval en/of de gevolgen daarvan heeft verzwegen met opzet in vorenbedoelde zin. 6.20 Met betrekking tot de psychische problemen geldt het volgende. Met Aegon acht het hof voldoende aangetoond dat [A] zich bewust was van het feit dat zijn psychische klachten uit het verleden van invloed konden zijn op de acceptatie van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Dit was – blijkens de brief van [psycholoog 2] van 23 juli 2010 – immers de reden dat hij zich in april 2010 tot haar heeft gewend voor een “re-check”. Andere redenen noemt [psycholoog 2] in haar brief niet. Dit lijkt bovendien te worden bevestigd door het moment van aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering (augustus 2010); kort nadat hij “groen licht” had verkregen van [psycholoog 2]. Dit alles maakt dat het hof tevens aannemelijk acht dat [A] zich bewust was van het feit dat hij vraag 3 onder B aan had moeten kruisen en dat desondanks niet heeft gedaan, met andere woorden dat [A] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. Het hof is echter van oordeel dat dit enkele feit onvoldoende is om “het opzet tot misleiden” aanwezig te achten. 6.21 Door ten onrechte vraag 3 onder B niet aan te kruisen, heeft [A] Aegon de mogelijkheid ontnomen zelf een afweging te maken over de vraag of zij de verzekeringsaanvraag van [A] wenste te accepteren. Een foute mededeling, die is gebaseerd op een onjuiste inschatting of de gevraagde gegevens van belang zijn voor de verzekeraar, is echter niet gelijk te stellen met de bedoeling de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. [A] heeft immers terecht aangevoerd dat hij, op basis van de uitkomst van de re-check, in redelijkheid kon denken dat hij zijn psychische klachten achter zich had gelaten en dat deze niet in de weg zouden staan aan de acceptatie van zijn verzekeringsaanvraag. 6.22 Dit betekent dat ook naar het oordeel van het hof, het opzet tot misleiden als bedoeld in artikel 7:930 lid 5 BW niet is komen vast te staan.

Dat betekent dat de hierop gerichte grief in het incidentele appel niet slaagt en dat Aegon de persoonsgegevens van [A] niet opnieuw mocht registreren in het Externe Verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS, en evenmin mocht overgaan tot een (hernieuwde) melding van [A] bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars. Geen verzekering bij kennis van de ware stand van zaken 6.23 Zoals hiervoor al overwogen is – indien de verzekerde niet aan zijn mededelingsplicht van artikel 7:928 BW heeft voldaan – de verzekeraar volgens artikel 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Een beroep van de verzekeraar op artikel 9:930 lid 4 BW zal in beginsel alleen kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De stelplicht en bewijslast rusten op de verzekeraar. 6.24 Aegon stelt zich op basis van het advies van haar medisch adviseur [medisch adviseur 2] van 5 juli 2017 op het standpunt dat zij de arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben afgewezen bij kennis van de juiste stand van zaken. Het advies luidde: “Gezien de impact die dergelijke psychische problematiek heeft op het dagelijkse leven EN in een werksituatie, was in de acceptatieperiode van de arbeidsongeschiktheidsverzekering hiermee rekening gehouden. Psychische problematiek zoals spanningsklachten e.d. zijn dmv therapie te reduceren. Een persoonlijkheidsstoornis cluster B blijft aanwezig, het is afhankelijk van de coping, steun door behandeling en sociale/werk/privé omgeving, hoe ernstig deze zich blijft manifesteren. Medisch advies tijdens de acceptatieperiode had geluid: afwijzen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering .” 6.25 Daarnaast verwijst Aegon naar het advies van medisch adviseur De Vries van 9 september 2020, waarin onder meer is vermeld: “Als medisch adviseur moet ik niet alleen kijken naar onderdelen, maar zeker ook naar het geheel. En in deze casus moet zeker aandacht worden besteed aan het geheel en dus aan de combinatie van factoren. Ik krijg de indruk dat problematiek te veel in stukjes, op onderdelen, wordt bezien (of zelfs weggelaten) terwijl het geheel juist doorslaggevend is. Ik lees de volgende factoren -overmatig alcoholgebruik -gebruik van geweld 'een leven met alcohol en vechten', vanaf jonge leeftijd contacten binnen deze leefstijl -een periode gokverslaafd -een periode drugsgebruik (wel in de medische stukken genoteerd maar thans door verzekerde ontkend) -neiging tot (licht) criminele acties -suicidale uitingen -knieproblemen (…) Zeker in deze casus moet ook worden gekeken naar het geheel. Bovenstaande combinatie van factoren, de knieproblematiek hierbij niet meerekenend, geeft een sterke aanwijzing voor een persoonlijkheidsstoornis. (…) Naast de verhoogde psychische kwetsbaarheid speelt nog een andere component, te weten de knieproblematiek. Ook deze is relevant. Wanneer verzekerde uit zou vallen met psychische klachten zal re-integratie in weinig stresserende taken lastiger kunnen zijn omdat dat normaliter lichamelijk werk betreft. En omgekeerd: als verzekerde uit zou vallen met knieklachten kan re-integratie in zittende kniesparende taken lastiger zijn omdat dat normaliter hogere eisen stelt aan het psychisch functioneren. Voor zover onderdelen op zich al niet leiden tot afwijzing, kunnen de onderdelen leiden tot clausulering. Maar vervolgens kunnen ook de meerdere aspecten die tot clausulering leiden, bijeengenomen weer tot afwijzing leiden. Dit is wat bij verzekerde speelt: voor zover nog discussie mogelijk is over of op onderdelen afwijzing mogelijk is, is afwijzing, medisch gezien, in ieder geval onderbouwd vanuit het geheel. (…).” 6.26 [A] bestrijdt dit onder verwijzing naar het medisch advies van de door hem geraadpleegde verzekeringsarts [medisch adviseur 1] (verder: [medisch adviseur 1]). [A] wijst erop dat Aegon geen onafhankelijk medisch adviseur heeft gevraagd om een acceptatieadvies voor “de redelijk handelend verzekeraar”. [medisch adviseur 1] stelt in zijn advies dat de diagnose persoonlijkheidsstoornis moet worden verworpen en dat hij eveneens twijfelt aan de door [psycholoog 1] gestelde diagnose depressieve stoornis. [medisch adviseur 1] stelt verder dat als hem advies was gevraagd bij kennis van de ware stand van zaken, hij geadviseerd zou hebben de rechterknie uit te sluiten en de psyche uit te sluiten met een herbeoordeling vijf jaar na 17 juli 2007. [medisch adviseur 1] rapporteert dat het gebruikelijk is maximaal twee clausules op een arbeidsongeschiktheidsverzekering op te nemen. Afwijzen omdat het risico met twee clausules te groot word geschat, komt wel voor maar is een uitzondering. Aangezien de knie in 2005 een kraak had gegeven maar [A] er goed mee kon functioneren en aangezien ook de uitval door psychische problematiek niet ernstig en langdurig lijkt te zijn geweest, was er naar zijn mening geen aanleiding om een afwijzing te adviseren. Ter onderbouwing van dit advies verwijst [medisch adviseur 1] naar de GAV richtlijnen “Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen”. 6.27 Het hof overweegt dat Aegon met haar verwijzing naar haar medisch adviseurs voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij [A] bij kennis van de ware stand van zaken (de medische stukken die nu bij de ziekmelding uit 2016 naar boven zijn gekomen, waaruit blijkt van serieuze klachten en waarin melding wordt gemaakt van een borderlinestoornis) niet zou hebben geaccepteerd. Aegon heeft gemotiveerd toegelicht dat de combinatie van – structurele – psychische klachten met klachten van het bewegingsapparaat (de rechterknie), het fysiek zware beroep van [A] (meewerkend voorman) en de jonge leeftijd van [A], haar ertoe zouden hebben gebracht de verzekering af te wijzen. Dit vormt een belangrijke aanwijzing dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering zou hebben afgewezen. Ook andere verzekeraars zullen in een dergelijk geval immers afgaan op het oordeel van hun medisch adviseurs. 6.28 Het feit dat [medisch adviseur 1] – onder verwijzing naar de GAV-richtlijnen – tot een ander oordeel komt, brengt het hof niet tot een ander oordeel. [medisch adviseur 1] legt immers niet uit waarom de adviezen van de medisch adviseurs van Aegon onjuist zijn, of dat een redelijk handelend verzekeraar niet op basis van deze adviezen tot een afwijzing had kunnen komen. De omstandigheid dat een medisch adviseur een andere afweging maakt dan [medisch adviseur 1], maakt dat advies nog niet onjuist, temeer daar de GAV-richtlijnen beide opties (accepteren met uitsluitingen, dan wel geheel afwijzen) toelaat. Daarin is immers vermeld: “indien er sprake is van twee of meer ‘grotere’ clausules dient een advies tot afwijzing overwogen te worden”. 6.29 Daarbij is – in deze specifieke situatie – van belang dat uit de in 2010 beschikbare medische gegevens blijkt dat sprake is geweest van serieuze psychische klachten (neiging tot stelen, bovenmatig drankgebruik en relatieproblematiek, met als diagnose depressieve stoornis en aanwijzingen voor een borderline persoonlijkheidsstoornis) en serieuze behandelingen (EMDR en PEP-therapie). Daarbij is niet relevant of de diagnose borderline terecht gesteld is.