ECLI:NL:GHDHA:2024:58

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.334.051/01 Rekestnummer rechtbank : C/09/652608 / FT RK 23/622 arrest van 16 januari 2024 inzake Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Foodservice & Groothandel in levensmiddelen, voorheen h.o.d.n. Bedrijfstakpensioenfonds voor de Groothandel in levensmiddelen, gevestigd te Heerlen, appellante, hierna te noemen: Bpf, advocaat: mr. A. Sarokhani te Rotterdam, tegen SS EUROPE WHOLESALE B.V., gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: SS Europe.

Bpf heeft de rechtbank Den Haag verzocht om SS Europe failliet te verklaren. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen bij beschikking van 10 oktober 2023. Bij verzoekschrift, met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 18 oktober 2023, is Bpf van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht om alsnog het faillissement van SS Europe uit te spreken. Bpf heeft tevens de processtukken van de eerste aanleg ingestuurd, inclusief de processen-verbaal van de behandeling door de rechtbank op 19 september en 3 oktober 2023. De mondelinge behandeling van het hoger beroep was aanvankelijk bepaald op 12 december 2023. SS Europe is door de griffier van het hof voor deze zitting opgeroepen bij (aangetekende) brief van 10 november 2023, met bijgevoegd het beroepschrift en de bijlagen. Daags voor de zitting heeft de heer [bestuurder] , (middellijk) bestuurder van SS Europe, in een e-mailbericht om aanhouding verzocht ‘wegens ziekte en geen advocaat te hebben’. Ondanks het bezwaar hiertegen van Bpf heeft het hof het verzoek toegewezen. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor de behandeling van het hoger beroep op 9 januari 2024 om 13:30 uur. Bij de mondelinge behandeling van 9 januari 2024 zijn verschenen: - mr. Sarokhani voornoemd, vergezeld door mevrouw [medewerker deurwaarder] van Flanderijn Gerechtsdeurwaarders, die de incasso van de vordering van Bpf in behandeling heeft; - de [bestuurder] voornoemd.

1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat het vorderingsrecht van Bpf niet is betwist en dat die vordering daarmee vaststaat, maar dat niet summierlijk is gebleken dat SS Europe ook andere schuldeisers onbetaald laat, reden waarom de faillissementsaanvraag is afgewezen. 2. Dat Bpf een opeisbare vordering (uit hoofde van niet afgedragen pensioenpremies) op SS Europe heeft, is in hoger beroep evenmin betwist. Ook is niet in geschil dat SS Europe niet in staat is om deze vordering uit zichzelf te voldoen. 3. Wat de NOW-steunvordering betreft, heeft Bpf erop gewezen dat de door haar overgelegde stukken de door het UWV gepubliceerde registraties zijn van daadwerkelijk verstrekte voorschotten en de uiteindelijk vastgestelde subsidies. Uit die registraties blijkt (i) dat aan SS Europe in de eerste aanvraagperiode een voorschot op de NOW-subsidie is verstrekt van € 22.968,- en in de tweede aanvraagperiode een voorschot van € 42.708,- en (ii) dat beide subsidiebedragen daarna definitief zijn vastgesteld op € 0. Dat laatste brengt met zich dat SS Europe een bedrag van totaal € 65.676,- moet terugbetalen aan het UWV, dat met de uitvoering van de NOW-subsidieregeling is belast. Het UWV heeft derhalve een opeisbare vordering op SS Europe van € 65.676,-, aldus Bpf. 4. SS Europe heeft de juistheid hiervan weliswaar betwist, maar die betwisting is onvoldoende gemotiveerd. Als gemotiveerde betwisting kan, afgezet tegen wat Bpf aan bewijs/informatie heeft aangedragen, niet gelden de enkele ontkenning door de [bestuurder] op de zitting van de hoogte van het uitgekeerde bedrag. Zijn verklaring dat er slechts iets van € 3.000,- is uitgekeerd is met niets onderbouwd. Hetzelfde geldt voor zijn bewering dat SS Europe nog aanspraak kan maken op een veel hoger bedrag aan subsidie. Geconfronteerd met het door Bpf in hoger beroep aangedragen bewijs van een bankrekening van SS Europe bij de Rabobank heeft de [bestuurder] – die bij de zitting van de rechtbank nog aandroeg dat SS Europe voor de hele periodes waar zij recht op had NOW-subsidies heeft aangevraagd, maar deze nooit uitbetaald heeft gekregen omdat er geen rekeningnummer was – in hoger beroep verklaard dat die rekening door de bank is opgeheven nadat daarop ca. € 3.000,- aan NOW-gelden was ontvangen. Ook die (gewijzigde) verklaring mist iedere onderbouwing. Het wordt er daarom voor gehouden dat SS Europe inderdaad een schuld aan het UWV heeft uit hoofde van ontvangen voorschotbetalingen. 5. Toegevoegd wordt, ten overvloede, dat voldoende aannemelijk is dat SS Europe ook nog schulden aan anderen (dan Bpf en het UWV) heeft. Niet alleen is er de (in hoger beroep herhaalde) eigen verklaring van de [bestuurder] dat er rekening-courantschulden bestaan aan groepsvennootschappen. Er is ook de bevestiging dat SS Europe geen (noemenswaardige) activiteiten ontplooit, geen activa heeft, maar nog wel met een groot negatief eigen vermogen zit (ultimo 2018 bijna € 8 ton). 6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat summierlijk is gebleken van het bestaan van de vordering van Bpf en van feiten en omstandigheden die aantonen dat SS Europe in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. De bestreden beschikking zal daarom worden vernietigd en het faillissementsverzoek alsnog worden toegewezen.

Het hof: - vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 10 oktober 2023, en opnieuw rechtdoende: - verklaart SS Europe Wholesale B.V., statutair gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Amsterdam, in staat van faillissement, - benoemt tot rechter-commissaris mr. C.H. Rombouts, rechter in de rechtbank te Amsterdam, - stelt aan als curator mr. D.J. van Dongen, advocaat bij De Vos & Partners te Amsterdam, correspondentieadres: Postbus 1031, 1000BA Amsterdam, - geeft aan de curator opdracht om de post van SS Europe in te zien, en bepaalt: - dat de rechtbank Amsterdam vanaf heden alle taken die de wet in een faillissement aan de rechtbank opdraagt, na deze beslissing en de publicatie daarvan, zal vervullen; - dat door de griffier een afschrift van dit arrest en de overige op de zaak betrekking hebbende stukken per post aan de rechtbank Amsterdam worden verzonden; - dat de griffier van de rechtbank Amsterdam wordt verzocht de ontvangst van genoemd vonnis, de genoemde stukken en het overnemen van de behandeling van het faillissement schriftelijk te bevestigen aan de griffier van het hof Den Haag; - dat de curator alleen verslag behoeft uit te brengen aan de benoemde rechter-commissaris en dat alle betrokkenen zich vanaf heden uitsluitend zullen richten tot de rechtbank Amsterdam, dan wel de benoemde rechter-commissaris; - dat het hof dit arrest zal publiceren en dat alle verdere publicaties zullen worden verricht door de rechtbank Amsterdam. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.J. van Harten en A.J. Swelheim, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.