ECLI:NL:GHDHA:2024:1752

Rolnummer: 22-002627-23 Parketnummer: 09-193410-23 Datum uitspraak: 23 september 2024 VERSTEK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 augustus 2023 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum] 1974, thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek van voorarrest. Het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte is opgeheven met ingang van het tijdstip waarop de duur van de voorlopige hechtenis gelijk werd aan die van de opgelegde gevangenisstraf. De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 1 augustus 2023 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF - dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek van voorarrest. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich niet verenigt met het oordeel van de rechtbank dat pas als de strafrechter van oordeel is dat de strafzaak de evidentietoets en de ex nunc-toets doorstaat, er tot een bewezenverklaring kan worden gekomen van het bestanddeel 'een inreisverbod met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000'. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op of omstreeks 1 augustus 2023 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF - dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Nadere bewijsoverweging De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep – op gronden als in de vonnis vermeld - geconcludeerd dat de strafrechter in geval van vervolging van een derdelander wegens verblijf in strijd met een zwaar inreisverbod (ambtshalve) moet onderzoeken: - of het zware inreisverbod ten tijde van de uitvaardiging daarvan evident in strijd was met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (evidentietoets); en - of het gedrag van de derdelander op de ten laste gelegde pleegdatum in de artikel 197 Sr-zaak nog altijd een actuele bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (ex nunc-toets). Pas als de strafrechter van oordeel is dat de strafzaak de evidentietoets en de ex nunc-toets doorstaat, kan hij tot een bewezenverklaring komen van het bestanddeel 'een inreisverbod met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000', aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de verdachte op basis van de twee bovenstaande stappen veroordeeld. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat de verdachte terecht is veroordeeld, maar dat het Openbaar Ministerie zich niet kan verenigen met de onderbouwing van deze veroordeling. De advocaat-generaal heeft overeenkomstig haar schriftelijk requisitoir betoogd dat er geen juridische grond is voor een ex nunc-toets bij derdelanders ten aanzien van de vraag of sprake is van een actuele, werkelijk en voldoende ernstige dreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Derdelanders zonder verblijfsrecht in de EU kunnen geen aanspraak maken op het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf in de EU, zoals het geval is bij EU-burgers op basis van de Verblijfsrichtlijn. Op derdelanders is de Verblijfsrichtlijn niet van toepassing, maar de Terugkeerrichtlijn die terugkeer - en niet verblijf - als uitgangspunt kent. Anders dan door de rechtbank is overwogen, is er wel degelijk een grondslag en rechtvaardiging voor een verschil in benadering tussen EU-onderdanen en derdelanders, aldus – steeds – de advocaat-generaal. Bij arrest van 10 november 2022 heeft het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2022:3196) zich uitgelaten over de vraag of voor een derdelander de ex nunc-toets heeft te gelden. Het hof heeft daarbij – onder meer - overwogen: Nadere inleidende overwegingen Artikel 197 Sr luidt: “Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.” In artikel 62, eerste lid, Vw 2000 is, voor zover hier van belang, bepaald dat een vreemdeling, nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst, als voorzitter, mr. B. Stapert en mr. B. Vogel, leden, in bijzijn van de griffier mr. C.B. Jans. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 september 2024.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kan de Minister voor Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) in afwijking van het eerste lid bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 vaardigt de Minister een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is (en op wie artikel 64 van die wet niet van toepassing is) en die Nederland onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid. Op grond van artikel 66a, vierde lid, Vw 2000 wordt een inreisverbod gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van de Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge het zevende lid, aanhef en onder b, van dat artikel kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben in geval hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid. Volgens artikel 6.5a, vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren, indien het een vreemdeling betreft die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan ingevolge die bepaling blijken uit onder meer (a) een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict, of (b) een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd. Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn) beoogt om op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden. Te dien einde stelt de richtlijn „gemeenschappelijke normen en procedures” vast die de lidstaten van de EU moeten toepassen bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen (vgl. punten 31 en 32 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) van 28 april 2011, C61/11 PPU, ECLI:EU:C:2011:268). Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen lidstaten van de EU een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Artikel 7, eerste lid, van die richtlijn schrijft voor dat in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek wordt vastgesteld. Op grond van het vierde lid van dat artikel kan van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek worden afgezien, onder andere indien de derdelander een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet is voldaan aan de terugkeerverplichting (naar het land van herkomst of een ander in aanmerking komend land). De duur van dat verbod bedraagt gezien het tweede lid van dat artikel in principe niet meer dan vijf jaar, tenzij de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 11 juni 2015 (C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377) uitleg gegeven aan het begrip “gevaar voor de openbare orde” in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. In het voetspoor van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550) heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat die uitleg mede richtinggevend moet worden geacht voor de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging voor de openbare orde” in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Uit een en ander volgt dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar minstens is vereist dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:239 en HR 23 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527). In haar uitspraak van 4 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1725) heeft de ABRvS (in het verlengde van genoemde uitspraak van 2 juni 2016) geoordeeld: “9.2. In artikel 11, tweede lid, eerste volzin, van de Terugkeerrichtlijn staat dat de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en dat die duur in principe niet meer dan vijf jaren bedraagt. De tweede volzin van die bepaling geeft de lidstaten de bevoegdheid een inreisverbod voor meer dan vijf jaren uit te vaardigen, onder meer indien de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Uit de systematiek van deze bepaling volgt dat de lidstaten de bevoegdheid hebben een inreisverbod voor vijf jaren of minder uit te vaardigen om redenen van openbare orde indien de openbare orde in het geding is, terwijl geen sprake is van een ernstige bedreiging in vorenbedoelde zin (zie de uitspraak de Afdeling van 8 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3012). Dat artikel 11, tweede lid, eerste volzin, van de Terugkeerrichtlijn, evenals het derde lid, de lidstaten ruimte laat om bij hun beoordeling te betrekken dat de desbetreffende vreemdeling in meer of mindere mate een gevaar vormt voor de openbare orde en niet voorschrijft hoe ernstig dit gevaar moet zijn, betekent niet dat een lidstaat die gebruik maakt van deze ruimte uitsluitend nationaal recht en een nationaalrechtelijk begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ toepast. Die lidstaat moet het bestaan van dat gevaar beoordelen overeenkomstig de eisen die het Unierecht daaraan stelt. De Afdeling vindt hiervoor steun in punten 64 en 65 van het arrest van het Hof van 15 februari 2016, J.N., ECLI:EU:C:2016:84. Hierin heeft het Hof overwogen: 64 Daaraan moet worden toegevoegd dat het strikte kader voor de aan de bevoegde nationale instanties toegekende bevoegdheid om een verzoeker op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder e), van richtlijn 2013/33 in bewaring te stellen, mede wordt gevormd door de door het Hof in de rechtspraak gegeven uitlegging aan de begrippen „nationale veiligheid” en „openbare orde” in andere richtlijnen, welke uitlegging ook geldt voor richtlijn 2013/33. 65 Zo heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „openbare orde”, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, in elk geval veronderstelt dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast [arresten Zh.

en O., C554/13, EU:C:2015:377, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak, wat betreft artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 (…)]. De Afdeling leidt hieruit af - in ieder geval wat betreft verblijfsbeëindiging of uitvaardiging van een inreisverbod - dat de uitleg van het Hof van het begrip openbare orde steeds van toepassing is als een richtlijn de lidstaten ruimte laat om bij de uitoefening van een hierin toegekende bevoegdheid bij de beoordeling te betrekken of een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat de Terugkeerrichtlijn geen concreet aanknopingspunt bevat waaruit valt af te leiden dat de lidstaten vrij zijn om bij de vaststelling van de duur van een inreisverbod van maximaal vijf jaren en bij vaststelling van de rechtsgevolgen hiervan zelf te bepalen of en hoe zij de openbare orde bij de beoordeling betrekken en hoe zij dit begrip invullen (…). Als een lidstaat bij het vaststellen van de duur of van de rechtsgevolgen van een inreisverbod van maximaal vijf jaren betrekt dat de desbetreffende vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, moet hij het bestaan van dat gevaar dus beoordelen overeenkomstig de eisen die het Unierecht daaraan stelt.” In een uitspraak van 19 juli 2018 heeft de ABRvS voorts geoordeeld dat bij de uitvaardiging van een inreisverbod – ongeacht de duur daarvan – het Unierecht wordt toegepast, waarbij alle in artikel 6.5a, derde of vierde lid, Vb 2000 en artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 vermelde gronden verband houden met de openbare orde (ECLI:NL:RVS:2018:2472). Met artikel 66a Vw 2000 en artikel 6.5a Vb 2000 is bedoeld Unierecht, meer bepaald artikel 11, eerste en tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, in Nederlands recht om te zetten (Kamerstukken II 2009/10, 32420, nr. 3, p. 17-19). Daarnaast strekt de in artikel 197 Sr neergelegde strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een inreisverbod tot waarborging van het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn (Kamerstukken I 2011/12, 32420, nr. D. p. 7). In het licht van het bovenstaande kan van het in een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000” niet worden gesproken indien dat inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie, die van de Terugkeerrichtlijn in het bijzonder. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Meer specifiek brengt het bovenstaande mee dat de strafrechter (ook) in geval er – zoals in de onderhavige zaak – een inreisverbod met een duur van maximaal vijf jaren is uitgevaardigd, met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 op de grond dat de verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde, (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (vgl. r.o. 6.3 van ABRvS 8 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3012). In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht (vgl. HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616 en HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527). Om tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging te kunnen komen, is de strafrechter ingeval van een ongewenst verklaarde EU-onderdaan voorts gehouden te onderzoeken of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Zoals is uiteengezet in het arrest van dit hof van 19 september 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2723), bestaat voor dat onderzoek in dat geval goede grond, omdat een ongewenstverklaring een beperking van het fundamentele recht van Unieburgers op vrijheid van verkeer en verblijf inhoudt en een op die ongewenstverklaring gestoelde strafrechtelijke interventie dergelijke beperkingen kan (en veelal zal) meebrengen, terwijl dat recht op grond van artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn), voor zover hier van belang, slechts mag worden beperkt om redenen van openbare orde of openbare veiligheid als die redenen zijn gebaseerd op het gedrag van een vreemdeling dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Derdelanders zonder verblijfsrecht in de EU kunnen géén aanspraak maken op het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf. Op hen is ook niet de Verblijfsrichtlijn, maar de Terugkeerrichtlijn van toepassing. Zoals het Hof van Justitie heeft benadrukt, hebben die twee richtlijnen niet alleen niet hetzelfde doel, maar zijn de status en rechten van de personen die onder de eerste richtlijn vallen, ook heel anders dan die van personen voor wie de tweede richtlijn geldt (HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EUC:2021:505, punt 53). Het hof neemt de hierboven vermelde overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam over en maakt die overwegingen tot de zijne. Met de advocaat-generaal en het Gerechtshof Amsterdam is het hof van oordeel dat noch uit het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn noch uit enige andere bepaling van Europees of nationaal recht of daarop gebaseerde jurisprudentie kan worden afgeleid dat de strafrechter (ook) in het geval van een onderdaan van een derde land zonder verblijfsrecht in de EU aan wie een inreisverbod is opgelegd, is gehouden te onderzoeken of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, om tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging te kunnen komen.