ECLI:NL:GHDHA:2024:1472

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.323.412/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/626084 HA ZA 21-850 Arrest van 27 augustus 2024 in de zaak van [appellant] , wonend in [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.M.W. de Haan, kantoorhoudend in Utrecht, tegen Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd in Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. F.J. Laagland, kantoorhoudend in Eindhoven. Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en Rabobank. 1De zaak in het kort 1.1 In deze zaak moet de vraag worden beantwoord of [appellant] aansprakelijk is voor de schade die Rabobank stelt te hebben geleden doordat zij financiering aan Red Dragon B.V. heeft verstrekt op basis van vervalste stukken. 1.2 Het hof komt evenals de rechtbank tot het oordeel dat [appellant] hiervoor aansprakelijk is.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 3 februari 2023, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank [woonplaats] van 9 november 2022 (hierna: het bestreden vonnis); het anticipatie-exploot van Rabobank van 15 februari 2023; de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen; de memorie van antwoord van Rabobank, met bijlagen; de bijlagen 14 tot en met 20 die [appellant] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 25 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling haar vordering verminderd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft betwist dat (een deel van) de door de rechtbank vastgestelde feiten vaststaande feiten zijn. Het hof zal daarmee rekening houden. Verder zal het hof acht slaan op enkele andere, hierna te noemen feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 3.1 [appellant] heeft enige tijd een affectieve relatie gehad met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). 3.2 Op 16 oktober 2012 werd de Stichting Enalmei (hierna: de Stichting) opgericht en werd [betrokkene 1] tot enig bestuurder van de Stichting benoemd. De Stichting heeft onder andere ten doel het oprichten van andere rechtspersonen en/of ondernemingen, en het verzorgen van [appellant] en afstammelingen van [appellant] (artikel 2 lid 1). Uit de statuten van de Stichting blijkt dat het bestuur van de Stichting wordt benoemd, geschorst en ontslagen door [appellant] (artikel 3 lid 2) en dat [appellant] een besluit tot statutenwijziging vooraf dient goed te keuren (artikel 11 lid 1). Op het formulier “Vaststelling eventuele uiteindelijk belanghebbende(n) bij rechtspersonen”, ondertekend door [betrokkene 1] d.d. 18 oktober 2012, is vermeld dat [appellant] en [betrokkene 1] als uiteindelijk belanghebbenden van de Stichting moeten worden aangemerkt. 3.2 Op 20 januari 2014 is de besloten vennootschap Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon) opgericht door de Stichting, [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. De drie laatstgenoemden en [appellant] werden tot bestuurder van Red Dragon benoemd. De aandelen in het kapitaal van Red Dragon werden aanvankelijk verdeeld onder de oprichters. Per 8 oktober 2014 hield de Stichting alle aandelen in het kapitaal van Red Dragon. Vanaf 24 december 2014 was (uitsluitend) [betrokkene 1] bestuurder van Red Dragon. 3.3 Red Dragon had tot doel een horecaonderneming op te zetten in Duiven en heeft in het kader daarvan een financieringsaanvraag bij (de rechtsvoorgangster van) Rabobank gedaan. Op 5 oktober 2014 is tussen (de rechtsvoorgangster van) Rabobank en Red Dragon een financieringsovereenkomst gesloten. Volgens deze overeenkomst zou er € 8 miljoen worden geïnvesteerd in de horecaonderneming, waarvan € 4,9 miljoen zou worden gefinancierd door Red Dragon met beschikbaar eigen vermogen en (achtergestelde) leningen van de Stichting. Rabobank zou financiering verstrekken voor de resterende € 3,1 miljoen. Om aan de voorwaarden voor de financiering te voldoen, zijn door of namens Red Dragon diverse stukken aan Rabobank verstrekt. 3.4 Tot zekerheid van terugbetaling van de aan haar door Rabobank verstrekte geldlening heeft Red Dragon ten gunste van Rabobank onder meer een eerste recht van hypotheek gevestigd op de grond en het (te bouwen) horecapand van Red Dragon in Duiven. Daarnaast heeft [appellant] zich door middel van een ‘akte borgtocht' van 3 oktober 2014 borg gesteld voor alle schulden van Red Dragon aan Rabobank tot een maximum van € 150.000,-. 3.5 Op 18 december 2014 heeft Rabobank ter uitvoering van de financieringsovereenkomst een bedrag van € 3 miljoen gestort op het op naam van Red Dragon geopende bouwdeposito. 3.6 Bij overeenkomst van 16 oktober 2015 heeft Rabobank een aanvullende financiering van € 200.000,- verstrekt aan Red Dragon, de Stichting en Menalei B.V., waarvan [betrokkene 1] de enig bestuurder was. 3.7 [appellant] heeft zich door middel van een `akte borgtocht' van 16 oktober 2015 borg gesteld voor alle schulden van Red Dragon aan Rabobank tot een maximum van € 100.000,-. 3.8 Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 juni 2016 is [appellant] in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is per 3 november 2020 opgeheven. 3.9 Bij brief van 2 september 2016 heeft Rabobank de financieringsovereenkomsten met Red Dragon opgezegd en heeft zij Red Dragon gesommeerd om de openstaande schuld van — op dat moment — € 3.161.203,- te voldoen. 3.10 Red Dragon is bij vonnis van 6 december 2016 van de rechtbank Gelderland in staat van faillissement verklaard. 3.11 In 2017 zijn de ten gunste van Rabobank gevestigde hypotheekrechten uitgewonnen. Na uitwinning bedroeg de schuld van Red Dragon aan Rabobank nog € 1.616.209,12. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Rabobank heeft [appellant] gedagvaard en, na wijziging van eis, gevorderd, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van (1) € 250.000,- op basis van de borgtochtaktes, en (2) € 1.616.209,12 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling tot betaling van de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. 4.2 De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om aan Rabobank te betalen, kort samengevat, een bedrag van € 250.000,- op grond van de borgtochtovereenkomsten en een bedrag van € 1.366.209,12 aan schadevergoeding, met wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten, eveneens met wettelijke rente, en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 4.3 De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. [appellant] heeft erkend dat hij op grond van borgstellingen € 250.000,- aan Rabobank verschuldigd is zodat dit bedrag als erkend wordt toegewezen. [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld door op basis van vervalste stukken Rabobank ertoe te bewegen financieringsovereenkomsten met Red Dragon aan te gaan en de kredietgelden onder die financieringsovereenkomsten uit te betalen. [appellant] moet de daardoor door Rabobank geleden schade vergoeden. [appellant] heeft de hoogte van die schade, bestaande uit de restschuld van Red Dragon aan Rabobank die volgens Rabobank per 28 november 2018 € 1.616.209,12 bedraagt, niet althans niet gemotiveerd betwist. Op dit bedrag moet het bedrag van € 250.000,- dat Rabobank ter zake de borgstellingen vordert, in mindering worden gebracht. Daarom wordt het verschil ten bedrage van € 1.366.209,12 aan schadevergoeding toegewezen. Ook op [betrokkene 1] rust de verplichting tot vergoeding van deze schade. [betrokkene 1] en [appellant] zijn dus hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. Dat betekent dat Rabobank ieder van hen voor haar gehele schade kan aanspreken, met dien verstande dat Rabobank [appellant] niet meer kan aanspreken voor zover zij haar schade incasseert bij [betrokkene 1], aldus de rechtbank. 5Vordering in hoger beroep 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het bestreden vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] wil dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, de vorderingen van Rabobank alsnog afwijst, Rabobank veroordeelt tot terugbetaling van wat [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan Rabobank betaald heeft, met wettelijke rente, en Rabobank veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 5.2 Kort gezegd zien de grieven van [appellant] op het volgende. [appellant] doet een beroep op rechtsverwerking en/of verjaring (grief I). [appellant] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Rabobank (grief II) en stelt dat causaal verband tussen de vermeende onrechtmatige daad en de gestelde schade ontbreekt (grief III).

Er is geen rechtsverwerking of verjaring opgetreden 6.1 Allereerst dient te worden beoordeeld of Rabobank haar rechten heeft verwerkt om [appellant] aan te spreken dan wel de vordering van Rabobank verjaard is. 6.2 Rabobank had onder meer als voorwaarde voor het verstrekken van de financiering bepaald dat vooraf een bedrag van € 4,9 miljoen aan eigen middelen diende te worden gestort op een rekening bij Rabobank. [appellant] heeft na het sluiten van de financieringsovereenkomst aan Rabobank medegedeeld dat het bedrag aan eigen middelen van € 4,9 miljoen door de Stichting reeds was aangewend om facturen van Bouwbedrijf Kreeft B.V. (hierna: Kreeft) te voldoen. In november 2014 zijn de facturen van Kreeft en ABN AMRO-bankafschriften van de Stichting als bewijs van de betaling van die facturen aan Rabobank toegestuurd. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat die stukken vervalst zijn. [appellant] heeft dat betwist maar heeft wel aangevoerd (vgl. 4.10, laatste alinea, 5.1.2, 5.1.3 en 5.1.5 van de memorie van grieven) dat die stukken “niet (konden) kloppen” en “niet juist zijn”. 6.3 [appellant] heeft met grief I betoogd dat Rabobank al in november 2014 wist of had kunnen weten dat de aan haar toegestuurde facturen van Kreeft en de bankafschriften niet juist konden zijn. Volgens [appellant] heeft [betrokkene 1] dit in november 2014 tijdens een gesprek bij Rabobank, waarbij [appellant] zelf ook aanwezig was, aangekaart. Rabobank wist bovendien dat de grond nog niet was aangekocht, terwijl de facturen zagen op werkzaamheden die niet konden worden verricht voordat de grond daadwerkelijk was aangeschaft, en Rabobank wist ook dat het bedrijfspand feitelijk werd gebouwd door Bouwbedrijf De Haas. Desondanks heeft Rabobank in december 2014 de financiering verstrekt. Daarmee heeft Rabobank haar rechten om [appellant] aan te spreken verwerkt. In november 2014 is bovendien de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. Omdat Rabobank pas op 10 augustus 2021 een rechtszaak tegen [appellant] is gestart, is haar vordering ook verjaard, aldus [appellant]. 6.4 Rabobank heeft de stelling van [appellant] dat [betrokkene 1] in een gesprek in november 2014 bij Rabobank zou hebben gezegd dat de facturen en bankafschriften niet juist waren, gemotiveerd betwist en heeft gesteld dat zij in dat geval de financiering - uiteraard - niet zou hebben verstrekt. [appellant] heeft deze stelling vervolgens niet nader onderbouwd wat wel van hem verwacht had mogen worden, zodat het hof hieraan verder voorbijgaat. Rabobank heeft verder – terecht - aangevoerd dat zij mocht uitgaan van de juistheid van de namens Red Dragon aan haar verstrekte informatie en niet verplicht was om de juistheid daarvan te controleren. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat de kosten van de werkzaamheden die op de facturen vermeld zijn, wel gemaakt hadden kunnen zijn omdat vaak vooruitbetaling aan onderaannemers plaatsvindt. Rabobank had daarom naar het oordeel van het hof in november 2014 geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de aan haar verstrekte stukken. 6.5 Voor het aannemen van rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [appellant] niet aangevoerd. Vast staat immers dat [appellant] zelf ervan op de hoogte was dat vervalste (of in zijn woorden: onjuiste) facturen en betaalbewijzen waren ingediend om de financiering van Rabobank te verkrijgen. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] er van meet af aan rekening mee heeft moeten houden dat Rabobank een vordering jegens hem zou instellen wanneer zij er achter zou komen dat destijds vervalste of onjuiste stukken waren ingediend, en er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Rabobank op enig moment heeft berust in de ontstane situatie. Evenmin is [appellant] in zijn positie onredelijk benadeeld doordat Rabobank haar aanspraak geldend heeft gemaakt. Het beroep op rechtsverwerking slaagt daarom niet. 6.6 Het beroep op verjaring slaagt evenmin. Artikel 3:310 lid 1 BW houdt in dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Gelet op wat hiervoor in 6.4 is overwogen, verwerpt het hof de stelling van [appellant] dat Rabobank al in november 2014 bekend is geworden met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon in de zin van dit artikel. De verjaringstermijn van de onderhavige vordering is dus niet al in november 2014 gaan lopen. 6.7 De stelling van Rabobank dat zij schade heeft geleden door onrechtmatig handelen van [appellant] is bovendien niet alleen gebaseerd op de betrokkenheid van [appellant] bij het verstrekken van de vervalste facturen van Kreeft en de bankafschriften van ABN AMRO. Het onrechtmatig handelen van [appellant] bestaat volgens Rabobank ook uit het verstrekken van de volgende, vervalste stukken: de koopovereenkomst inzake de aandelen van [appellant] in Dirk Accountants & Adviseurs B.V., de jaarrekeningen 2012 en 2013 van de Stichting, de aangifte dividendbelasting 2013 van de Stichting, de overeenkomst van geldlening volgens welke de Stichting een bedrag van € 2,3 miljoen aan Red Dragon heeft geleend, het budgetbestand en de aangifte inkomstenbelasting 2013 van [appellant] zelf. Deze stukken hebben Rabobank ervan overtuigd dat zowel [appellant] persoonlijk als de Stichting over een aanzienlijk vermogen beschikten en een groot bedrag in de horecaonderneming van Red Dragon hadden geïnvesteerd. 6.8 Rabobank heeft aangevoerd dat zij pas eind 2016 heeft vastgesteld dat enkele van de aan haar verstrekte stukken vervalst waren. Rabobank had inmiddels de financieringsovereenkomsten opgezegd omdat Red Dragon niet aan haar (betalings-)verplichtingen voldeed. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat pas daarna navraag bij ABN AMRO haar leerde dat de Stichting nooit een bankrekening bij die bank heeft aangehouden. In een gesprek met [medewerker accountantskantoor] van Accountantskantoor Koeleman op 29 november 2016 bleek dat de koopovereenkomst inzake de aandelen van [appellant] in Dirk Accountants & Adviseurs B.V vervalst was. Tijdens een bezoek aan Kreeft op 7 december 2016 bleek ten slotte dat de verstrekte facturen van Kreeft eveneens vervalst waren. Naderhand is uit onderzoek van de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD) gebleken dat ook de overige, hiervoor in 6.7 genoemde stukken vervalst waren. Niet eerder dan in december 2016 was Rabobank derhalve bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke perso(o)n(en) in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW, en is de verjaringstermijn gaan lopen. Rabobank heeft verder onweersproken aangevoerd dat zij haar vordering ter verificatie heeft ingediend in het faillissement van [appellant]. Daarmee heeft zij de verjaring van haar vordering gestuit. Rabobank heeft [appellant] vervolgens, nadat diens faillissement op 3 november 2020 was opgeheven, op 10 augustus 2021, dus tijdig, in rechte betrokken. Grief I faalt daarom. [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld ten opzichte van Rabobank 6.9 Dan dient te worden beoordeeld of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Rabobank.

6.34 [appellant] heeft een bewijsaanbod gedaan maar aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De stellingen waarvan [appellant] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, betreffen feiten en rechten waarvan Rabobank de stelplicht en bewijslast heeft. Voor zover [appellant] die feiten en rechten niet of niet voldoende heeft betwist, heeft het hof die als vaststaand aangenomen overeenkomstig artikel 149, lid 1 en 2e volzin Rv. Voor zover [appellant] die feiten en omstandigheden wel voldoende zou hebben betwist, zou overigens Rabobank (als de partij op wie de bewijslast rust) kunnen worden toegelaten tot bewijslevering maar niet [appellant]. Voor zover [appellant] (ook) bewijs heeft aangeboden van feiten en omstandigheden waarvan hij zelf de stelplicht en bewijslast draagt, is zijn aanbod onvoldoende specifiek. 6.35 De conclusie luidt dat grieven I tot en met V van [appellant] falen. Daarom is [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg op goede gronden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Grief VI, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank, slaagt daarom evenmin. Omdat Rabobank haar vordering in hoger beroep heeft verminderd en het hof een totaalbedrag van € 1.495.634,79, waarvan € 250.000,- (ook) op grond van de borgtochtovereenkomst en € 1.245.634,79 als schadevergoeding toewijsbaar acht, zal het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen en opnieuw beslissen zoals hierna te melden. Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.36 Die proceskosten begroot het hof op: griffierecht € 5.689,- salaris advocaat € 12.434,- (2 punten × € 6.217,-, tarief VIII) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) totaal € 18.301,-

Het hof: - vernietigt het vonnis van de rechtbank [woonplaats] van 9 november 2022 voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 1.366.209,12 met de wettelijke rente hierover met ingang van 28 november 2018 tot de dag van volledige betaling, en met dien verstande dat, indien en voor zover [betrokkene 1] betaalt, [appellant] zal zijn bevrijd; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 1.245.634,79 met de wettelijke rente hierover met ingang van 28 november 2018 tot de dag van volledige betaling, en met dien verstande dat, indien en voor zover [betrokkene 1] betaalt, [appellant] zal zijn bevrijd; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Rabobank tot op vandaag begroot op € 18.301,-; bepaalt dat als [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [appellant] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, H.J. van Kooten en P. Kuipers, en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier.

[appellant] heeft met grief II gemotiveerd betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting van de bank door met vervalste stukken Rabobank ertoe te bewegen om een financieringsovereenkomst met Red Dragon aan te gaan en over te gaan tot uitbetaling van de kredietgelden. [appellant] heeft erop gewezen dat de financieringsovereenkomst is gesloten vóórdat de hiervoor in 6.2 en 6.7 genoemde stukken aan Rabobank waren gestuurd. Bovendien heeft [appellant] betwist dat de stukken ter verkrijging van het krediet zijn verstrekt omdat de stukken niet als voorwaarden voor het verstrekken van de financiering in de financieringsovereenkomst waren opgenomen. Verder heeft [appellant] betwist dat de in 6.7, tweede volzin genoemde stukken vals zijn en dat hijzelf de stukken zou hebben verstrekt of opgemaakt. Volgens [appellant] was alleen [betrokkene 1] bestuurder van Red Dragon in de periode dat de gestelde oplichting zou hebben plaatsgevonden. [appellant] heeft zich niet als bestuurder van Red Dragon gedragen en kon ook niet als de feitelijk leidinggevende of feitelijk bestuurder van Red Dragon worden aangemerkt. [appellant] betwist dat hij zou hebben geweten dat Red Dragon geen verhaal zou bieden bij de aanvraag en de verstrekking van de financiering. Hem treft geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt van de door Rabobank gestelde benadeling, aldus [appellant]. 6.10 Het hof overweegt allereerst dat de Rabobank door het verstrekken van de facturen van Kreeft en de ABN AMRO-bankafschriften evenals de overige, in 6.7 vermelde stukken, waaruit moest blijken dat zowel [appellant] persoonlijk als de Stichting vermogend waren en een groot bedrag in de horecaonderneming van Red Dragon hadden geïnvesteerd, is misleid en ertoe is bewogen om de financiering daadwerkelijk ter beschikking te stellen aan Red Dragon. In de financieringsovereenkomst was onder meer opgenomen dat Red Dragon een bedrag van € 4.9 miljoen aan eigen middelen op een bankrekening bij Rabobank diende te storten. Deze voorwaarde moest voor Rabobank waarborgen dat Red Dragon over eigen middelen beschikte ten behoeve van de realisatie van het restaurant en dat daarmee het risico van een mislukking van het project werd gedeeld tussen beide partijen. Namens Red Dragon heeft [appellant] daarna de Rabobank medegedeeld dat de eigen middelen ter hoogte van € 4,9 miljoen door de Stichting reeds waren aangewend voor het voldoen van de facturen van Kreeft. Dit werd ondersteund door de overgelegde facturen van Kreeft en de bankafschriften van ABN AMRO, en Rabobank heeft daarmee genoegen genomen en aanvaard dat het bedrag van € 4.9 miljoen aan eigen middelen niet meer op een bankrekening bij Rabobank werd gestort. 6.11 Het hof neemt als vaststaand aan dat de hiervoor bedoelde stukken vervalst waren. Wat betreft de ABN AMRO-bankafschriften is, zoals hiervoor in 6.8 is overwogen, gebleken dat de Stichting nooit een bankrekening bij ABN AMRO bank heeft aangehouden. Bij een bezoek van Rabobank aan Kreeft bleek dat de verstrekte facturen van Kreeft eveneens vervalst waren. [appellant] heeft ook erkend dat de bankafschriften van ABN AMRO en de facturen van Kreeft niet juist waren. Rabobank heeft onweersproken gesteld dat haar in een gesprek met [medewerker accountantskantoor] van Accountantskantoor Koeleman is gebleken dat de koopovereenkomst inzake de aandelen van [appellant] in Dirk Accountants & Adviseurs B.V vervalst was. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zelf verklaard dat hij niet betwist dat de koopovereenkomst inzake de aandelen van [appellant] in Dirk Accountants & Adviseurs B.V vervalst was. 6.12 Rabobank heeft op 16 januari 2017 aangifte gedaan tegen [appellant] wegens onder meer valsheid in geschrifte en oplichting. De FIOD heeft naar aanleiding van deze aangifte onderzoek verricht naar [appellant]. De FIOD heeft daarbij vastgesteld dat ook de overige, in 6.7 vermelde stukken vervalst zijn. Het proces-verbaal van de FIOD met betrekking tot de vervalste documenten is overgelegd als bijlage 32 bij memorie van antwoord. Het proces-verbaal oplichting van de FIOD is overgelegd als bijlage 33 bij de memorie van antwoord. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] (alleen) gesteld dat uit het proces-verbaal van de FIOD zijn betrokkenheid bij het vermeende vervalsen van documenten niet blijkt. [appellant] heeft de inhoud van de verklaringen van medewerkers van Rabobank die in het proces-verbaal zijn opgenomen - zonder nadere onderbouwing - betwist en heeft volstaan met een verwijzing naar zijn verweer in de memorie van grieven. Desgevraagd heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij het niet nodig acht om inhoudelijk te reageren op de processen-verbaal van de FIOD. Het hof stelt vast dat [appellant] hiermee niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ook de overige, in 6.7 vermelde stukken vervalst waren en neemt gelet op de inhoud van de processen-verbaal van de FIOD als vaststaand aan dat deze stukken vervalst waren. 6.13 In het midden kan blijven of [appellant] de vervalste stukken zelf heeft opgemaakt en/of aan Rabobank heeft verstrekt. [appellant] was in ieder geval direct betrokken bij het verstrekken van de vervalste stukken aan Rabobank. [betrokkene 1] was weliswaar degene die de facturen van Kreeft en de bankafschriften van ABN AMRO aan Rabobank heeft verstuurd maar zij heeft deze stukken ook in kopie aan [appellant] gestuurd, wat diens betrokkenheid daarbij impliceert. [appellant] heeft volgens het proces-verbaal valsheden van de FIOD de koopovereenkomst inzake de aandelen van [appellant] in Dirk Accountants & Adviseurs B.V., de jaarrekening 2013 van de Stichting, de aangifte dividendbelasting 2013 van de Stichting, de overeenkomst van geldlening volgens welke de Stichting een bedrag van € 2,3 miljoen aan Red Dragon heeft geleend, en zijn persoonlijke aangifte inkomstenbelasting 2013 aan Rabobank verstuurd. Verschillende documenten die vervalst bleken te zijn, zijn door de FIOD teruggevonden op gegevensdragers die eigendom zijn van [appellant]. Voor zover niet hijzelf maar [betrokkene 1] de stukken heeft opgemaakt en aan Rabobank heeft toegestuurd, heeft te gelden dat [appellant] in ieder geval wist van de fraude en dat van hem had verwacht mogen worden dat hij van de fraude had afgezien dan wel de fraude had verhinderd of Rabobank daarover zou hebben ingelicht. [appellant] en [betrokkene 1] hadden destijds een affectieve relatie met elkaar en woonden samen. Bovendien was [appellant] in het verleden registeraccountant en had vergaande kennis van bedrijfsfinanciën en accountancy. [appellant] moet daarom hebben geweten dat Rabobank de financiering heeft verstrekt op basis van onjuiste informatie en dat Red Dragon geen of onvoldoende verhaal zou bieden. Verschillende personen die bij Red Dragon en/of de totstandkoming van de financieringsovereenkomsten betrokken waren, hebben tegenover de FIOD verklaard dat [appellant] het bij Red Dragon feitelijk voor het zeggen had. Dat vanaf 24 december 2014 niet langer [appellant] maar [betrokkene 1] bestuurder was van Red Dragon is daarom niet van doorslaggevend belang. [appellant] kan na die datum als feitelijk beleidsbepaler bij Red Dragon worden beschouwd, en in ieder geval staat vast dat [appellant] voorafgaand aan en ten tijde van het verstrekken van de financieringen steeds als de contactpersoon van Red Dragon optrad voor Rabobank (en derde partijen). Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, heeft naar het oordeel van het hof [appellant] tegenover Rabobank onrechtmatig gehandeld en treft hem een ernstig persoonlijk verwijt van de benadeling van Rabobank.

Grief II faalt dus. Causaal verband en toerekening naar redelijkheid 6.14 [appellant] heeft met grief III betoogd dat causaal verband ontbreekt tussen de gedragingen die Rabobank hem verwijt en de door Rabobank gestelde schade en heeft betwist dat die schade in redelijkheid aan hem kan worden toegerekend. 6.15 Dit betoog faalt. Red Dragon is haar (betalings)verplichtingen uit de financieringsovereenkomst niet nagekomen. Om die reden heeft Rabobank de financieringsovereenkomsten opgezegd en het openstaande bedrag van de verstrekte financieringen ineens teruggevorderd. Na het faillissement van Red Dragon dat daarop is gevolgd, resteert een aanzienlijke restvordering van Rabobank. Dat is de schade die Rabobank stelt te lijden. Die schade is echter niet het gevolg van de opzegging en het ineens opeisen van de verstrekte financieringen zoals [appellant] heeft aangevoerd. Als Rabobank correct was geïnformeerd over het ontbreken van enig eigen vermogen van Red Dragon, althans van de Stichting en [appellant] persoonlijk, had Rabobank de financieringen niet aan Red Dragon verstrekt en was de gestelde schade niet ontstaan. Als Red Dragon daarentegen wel de beschikking zou hebben gehad over € 4,9 miljoen zoals Rabobank ten onrechte is voorgehouden, dan zou Red Dragon niet zijn gefailleerd, ofwel hadden alle crediteuren van Red Dragon voldaan kunnen worden, en had Red Dragon haar verplichtingen jegens Rabobank kunnen nakomen. In dat geval had Rabobank evenmin schade geleden. Hieruit volgt dat de gestelde schade is veroorzaakt door het verstrekken van de vervalste stukken. [appellant] heeft daarbij een grote rol gehad, zoals hiervoor in 6.13 is overwogen. Er is derhalve causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband tussen de gedragingen van [appellant] en de gestelde schade. Ook is de gestelde schade (geheel) in redelijkheid aan de gedragingen van [appellant] toe te rekenen als bedoeld in artikel 6:98 BW, omdat aangenomen moet worden dat [appellant] doelbewust – om Rabobank te bewegen tot de financieringen – vervalste stukken heeft verstrekt althans het verstrekken van vervalste stukken niet heeft verhinderd dan wel Rabobank daarover niet heeft geïnformeerd. Grief III faalt dus. De hoogte van de schade 6.16 [appellant] heeft met grief IV de hoogte van de schade van Rabobank gemotiveerd betwist. Rabobank heeft een en ander weersproken en overigens haar vordering verminderd tot een bedrag van € 1.495.669,79, exclusief wettelijke rente en kosten. Over de hoogte van de schade wordt het volgende overwogen. 6.17 Volgens [appellant] had Rabobank geen gegronde reden om de financieringsovereenkomsten met Red Dragon op te zeggen en de financiering ineens op te eisen zodat Rabobank geen vordering heeft op Red Dragon en derhalve ook niet op [appellant]. Rabobank heeft echter onweersproken gesteld dat Red Dragon niet heeft geprotesteerd tegen de opzegging en dat de curator in het faillissement van Red Dragon dat evenmin heeft gedaan, hetgeen impliceert dat de opzegging rechtmatig heeft plaatsgevonden. 6.18 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn beide partijen ervan uitgegaan dat uitgangspunt voor de schadeberekening is dat de schuld van Red Dragon op 2 september 2016 € 3.161.203,- bedroeg, te vermeerderen met rente en kosten. Rabobank heeft onweersproken gesteld dat de curator deze vordering heeft erkend. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in verband met de hoogte van dat bedrag opgemerkt dat Red Dragon maandelijks bedragen op de schuld heeft afgelost en dat hij zich afvraagt of die aflossingen in het bedrag zijn verdisconteerd. Voor zover [appellant] hiermee de hoogte van de schuld - voor het eerst - in twijfel heeft willen trekken, is dat naar het oordeel van het hof te laat gebeurd, wat strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Bovendien heeft [appellant] zijn opmerkingen over de hoogte van de schuld onvoldoende concreet gemaakt en onderbouwd. Daarom gaat het hof aan zijn opmerkingen voorbij. Op het bedrag van € 3.161.203,- strekt blijkens het door Rabobank als bijlage 50 bij memorie van antwoord overgelegde faillissementsverslag in mindering: € 1.705.000,- (€ 1.688.695,- netto) aan opbrengst van het bedrijfspand inclusief het mandelige parkeerterrein, en € 59.075,- (€ 51.119,- netto) aan opbrengst van het perceel grond te Duiven. De restschuld bedroeg volgens Rabobank na uitwinning van de zekerheden € 1.616.209,12. In hoger beroep heeft Rabobank haar vordering verminderd met een bedrag van € 93.238,05, dat is het aandeel in de netto opbrengst van de verkoop van het appartementsrecht van [betrokkene 1] dat de curator aan Rabobank heeft toebedeeld, en een bedrag van € 27.336,28, dat is de waarde van de bijbehorende spaarpolis van [betrokkene 1] (€ 28.061,64) minus € 725,36 aan achterstallige rente. De vordering van Rabobank bedraagt daarna – niet € 1.495.669,79 (pleitnota in hoger beroep, p. 4), maar – € 1.495.634,79, waarvan € 250.000,- op grond van de borgtochtovereenkomst kan worden toegewezen en € 1.245.634,79 als schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. 6.19 [appellant] heeft gesteld dat de opbrengst van het bedrijfspand en het mandelige parkeerterrein te laag is geweest. Rabobank heeft dit betwist en heeft een taxatierapport overgelegd van AW Horeca Adviesgroep B.V. van 14 november 2016. Volgens dit rapport had het bedrijfspand van Red Dragon inclusief erf, parkeergelegenheden, ondergrond en overige aanhorigheden een marktwaarde van € 1.655.000,- en zou bij executoriale verkoop een opbrengst te verwachten zijn van € 1.100.000,-. Het hof stelt vast dat de gerealiseerde verkoopopbrengst van € 1.705.000,- (€ 1.688.695,- netto) ruim hoger is dan de getaxeerde marktwaarde. [appellant] heeft zijn stelling vervolgens niet nader toegelicht zodat het hof als vaststaand aanneemt dat de opbrengst van het bedrijfspand en het mandelige parkeerterrein niet te laag is geweest 6.20 [appellant] heeft verder gesteld dat het niet gerechtvaardigd is om de ingangsdatum van de wettelijke rente over de restschuld op 28 november 2018 te bepalen aangezien Rabobank ervoor gekozen heeft om [appellant] pas op 10 augustus 2021 te dagvaarden, zonder een voorafgaande aansprakelijkstelling. Het hof overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onderdeel b, BW bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onrechtmatige daad die niet terstond wordt nagekomen het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Het onrechtmatig handelen van [appellant] heeft geruime tijd vóór 28 november 2018 plaatsgevonden. [appellant] is bij vonnis van 28 juni 2016 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is per 3 november 2020 opgeheven. Rabobank heeft na de opheffing van het faillissement niet onredelijk lang gewacht met het dagvaarden van [appellant]. Gezien het vorenstaande bestaat geen aanleiding om de wettelijke rente met ingang van een latere datum toe te wijzen. 6.21 [appellant] heeft gesteld dat Rabobank uit het faillissement van Red Dragon een aanzienlijk bedrag zal ontvangen dat op de restschuld in mindering dient te worden gebracht. Rabobank heeft echter onweersproken aangevoerd dat zij als concurrente crediteur geen uitkering uit het faillissement van Red Dragon heeft te verwachten en dat het boedelsaldo zal worden aangewend om de faillissementskosten en de preferente crediteuren te voldoen. Verder heeft Rabobank gesteld dat, indien desalniettemin uit het faillissement nog een uitkering volgt, het bedrag daarvan door Rabobank alsnog op het gevorderde bedrag in mindering zal worden gebracht. 6.22 [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de andere afgegeven borgtochten die strekken tot zekerheid van de restschuld van Red Dragon aan Rabobank op de door Rabobank gevorderde schade in mindering dienen te worden gebracht.

Rabobank heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep echter onweersproken verklaard dat de andere borgtochten wel zijn ingeroepen maar dat zij van de andere borgen ([betrokkene 4], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]) tot op heden niets heeft ontvangen. Rabobank heeft verder verklaard dat enig bedrag dat door de borgen betaald zal worden, alsnog in mindering zal worden gebracht op het bedrag dat Rabobank van [appellant] vordert. 6.23 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] met verwijzing naar een tussentijds faillissementsverslag van 28 februari 2023 nog gesteld dat de opbrengst van de inventaris van Red Dragon ad € 300.000,- in mindering moet komen op de restschuld. Uit het faillissementsverslag van 30 oktober 2017 volgt echter dat de opbrengst van de inventaris die verpand was aan Rabobank niet ten gunste van Rabobank is gekomen aangezien deze zaken vielen onder het bodemvoorrecht van de Belastingdienst. [appellant] heeft dat niet weersproken. 6.24 Verder heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de volledige opbrengst van de executieverkoop van het appartementsrecht van [betrokkene 1] in mindering moet worden gebracht op de restschuld. Rabobank heeft echter onweersproken gesteld dat slechts een deel daarvan, een bedrag van € 93.238,05, door de curator aan Rabobank is toebedeeld in verband met beslag op grond van een executoriaal arrest jegens [betrokkene 1]. Met dat bedrag heeft Rabobank haar vordering in hoger beroep verminderd zoals hiervoor in 6.18 reeds is overwogen. 6.25 Ook heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat de saldi op de privé-bankrekeningen en de zakelijke bankrekeningen van [betrokkene 1] in mindering moeten komen op de restschuld. Rabobank heeft onweersproken gesteld dat deze saldi in 2020 zijn geïncasseerd en dat de vordering daarmee voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding al is verminderd. 6.26 Ten slotte is tussen partijen niet in geschil dat Rabobank [appellant] niet kan aanspreken voor zover zij haar schade zal incasseren bij [betrokkene 1] (of de Stichting). 6.27 Grief IV slaagt dus niet. Wel zal het bedrag van de restschuld van Rabobank gelet op de eisvermindering in hoger beroep worden gesteld op € 1.495.634,79, waarvan € 250.000,- (ook) op grond van de borgtochtovereenkomst en € 1.245.634,79 als schadevergoeding toewijsbaar is, te vermeerderen met rente en kosten. Rabobank mocht [appellant] als borg aanspreken 6.28 Met grief V heeft [appellant] betoogd dat Rabobank hem niet als borg had mogen aanspreken omdat Rabobank de financiering van Red Dragon niet had mogen opzeggen. Ook heeft Rabobank hem ten onrechte niet medegedeeld dat Red Dragon in gebreke werd gesteld. Verder is het volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank de borgtochtaktes tegenover hem inroept omdat er geen sprake is van bankoplichting dan wel hij daar niet bij betrokken is geweest, ook omdat hij niets te maken heeft gehad met de reden waarom Rabobank de financiering heeft opgezegd en teruggevorderd, en omdat er bovendien geen grond was voor die opzegging. 6.29 Rabobank heeft gesteld dat in artikel 3 lid 1 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 (hierna: de Borgtochtvoorwaarden), in afwijking van het bepaalde in artikel 7:852 lid 1 BW, is bepaald dat door de zakelijke borg uitdrukkelijk afstand is gedaan van het recht om alle rechten en verweermiddelen die de debiteur, in dit geval Red Dragon, jegens Rabobank heeft, in te roepen. Hieronder valt het verweer van [appellant] dat Rabobank hem niet als borg had mogen aanspreken omdat Rabobank de financiering niet had mogen opzeggen. Rabobank heeft bovendien onweersproken gesteld dat Red Dragon niet heeft geprotesteerd tegen de opzegging en dat de curator in het faillissement van Red Dragon dat evenmin heeft gedaan, hetgeen impliceert dat de opzegging rechtmatig heeft plaatsgevonden, zoals hiervoor in 6.17 al is overwogen. Verder volgt uit artikel 3 lid 3 van de Borgtochtvoorwaarden dat Rabobank niet gehouden is om de zakelijke borg mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur, waarmee is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:855 BW. [appellant] is bij brief van 7 september 2016 overigens wel geïnformeerd over de ingebrekestelling van Red Dragon, aldus Rabobank. 6.30 Vervolgens heeft [appellant] (alleen) nog aangevoerd dat hij geen zakelijke borg is omdat hij met zijn privévermogen borg stond en geen bestuurder meer was van Red Dragon. Hij betwist verder de ontvangst van de brief van Rabobank van 7 september 2016. 6.31 Het hof overweegt dat ingevolge artikel 1 van de Borgtochtvoorwaarden de zakelijke borg wordt gedefinieerd als de borg die geen particuliere borg is, dat wil zeggen geen borg als bedoeld in artikel 7:857 BW. Dit artikel luidt als volgt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.” Ten tijde van de eerste borgstelling op 3 oktober 2014 was [appellant] bestuurder van Red Dragon. Ten tijde van de tweede borgstelling op 16 oktober 2015 was [appellant] geen bestuurder meer maar handelde hij nog wel ten behoeve van de uitoefening van het bedrijf van Red Dragon als feitelijk beleidsbepaler of fungeerde hij in ieder geval als contactpersoon van Red Dragon voor Rabobank en derde partijen. [appellant] kan naar het oordeel van het hof om die reden niet worden aangemerkt als particuliere borg. Hieruit volgt dat [appellant] zich er niet op kan beroepen dat Rabobank de financiering van Red Dragon ten onrechte heeft opgezegd, nog daargelaten dat Rabobank onweersproken heeft gesteld dat Red Dragon niet heeft geprotesteerd tegen de opzegging en dat de curator in het faillissement van Red Dragon dat evenmin heeft gedaan, hetgeen impliceert dat de opzegging rechtmatig heeft plaatsgevonden. Verder volgt hieruit dat [appellant] als borg kon worden aangesproken zonder dat mededeling van de ingebrekestelling van Red Dragon vereist was. Daarom kan in het midden blijven of [appellant] de brief van Rabobank van 7 september 2016 heeft ontvangen. Het hof is ten slotte van oordeel dat het inroepen van de borgtochtaktes niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW omdat [appellant] bij zijn beroep op die bepaling van andere feiten en omstandigheden uitgaat dan het hof hiervoor in dit arrest als vaststaand heeft aangenomen. Grief V slaagt daarom niet. Verzoeken ex artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) 6.32 [appellant] heeft het hof verzocht om op de voet van artikel 22 Rv Rabobank te bevelen om facturen en overige stukken waaruit de bestedingen van Red Dragon in de horecaonderneming blijken, over te leggen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende duidelijk gemaakt wat de relevantie is van deze stukken voor de beoordeling van de vorderingen van Rabobank. [appellant] is door Rabobank in rechte betrokken wegens zijn betrokkenheid bij het verstrekken van vervalste stukken, op basis waarvan Rabobank aan Red Dragon een financiering heeft verstrekt. Onvoldoende duidelijk is geworden hoe de gevraagde stukken het verweer van [appellant] tegen de vorderingen van Rabobank kunnen ondersteunen.