ECLI:NL:GHDHA:2023:930

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.306.677/01 Zaaknummer rechtbank : 8721568 arrest van 23 mei 2023 in de zaak van/inzake [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , en [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] , gezamenlijk: [appellant 1] c.s., advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht, tegen Selecta Netherlands B.V., gevestigd te Dordrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: Selecta, advocaat: mr. H.B. de Hek te Den Haag. 1Waar het in deze zaak over gaat [appellant 1] c.s. zijn op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst bij Selecta. Vanwege de negatieve financiële gevolgen van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronapandemie heeft Selecta met instemming van de ondernemingsraad (OR) verschillende maatregelen genomen, waaronder de opschorting en uiteindelijk annulering van loonsverhogingen waarop haar werknemers op grond van hun arbeidsvoorwaarden recht hadden. [appellant 1] c.s. zijn van mening dat Selecta hiermee onrechtmatig hun arbeidsovereenkomsten eenzijdig heeft gewijzigd en vorderen uitbetaling van de gemiste loonsverhogingen. 2Het procesverloop 2.1. Bij exploot van 8 februari 2022 zijn [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht tussen partijen gewezen vonnissen van 15 april 2021 en 11 november 2021. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord met producties; - akte van [appellant 1] ; - antwoordakte van Selecta met productie. 2.3. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

3.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende: 3.1.1. [appellant 1] c.s. zijn op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij Selecta. Op de arbeidsovereenkomst van [appellant 1] is het Arbeidsvoorwaardenreglement Selecta 2015 van toepassing en op de arbeidsovereenkomst van [appellant 2] is het Arbeidsvoorwaardenstelsel Selecta Netherlands (AVSN) van toepassing. In beide arbeidsvoorwaardenreglementen (hierna: de arbeidsvoorwaarden) is bepaald dat de collectieve structurele salariswijzigingen die in de cao Werkgevers Technische Groothandel (cao WTG) worden afgesproken, van toepassing zijn op de vaste bruto maandsalarissen. Tevens kennen de arbeidsvoorwaarden een eenzijdig wijzigingsbeding. 3.1.2. Op 3 april 2020 heeft Selecta aan haar OR instemming gevraagd voor voorgenomen besluiten over onder andere het doorschuiven van de salarisverhogingen van 1 april 2020 en 1 oktober 2020 naar 1 januari 2021. De OR heeft op 10 april 2020 hiermee ingestemd. Selecta heeft dit besluit vervolgens op 14 april 2020 medegedeeld aan haar werknemers. 3.1.3. Selecta heeft op 2 november 2020 de OR instemming gevraagd voor haar voorgenomen besluit over het annuleren van alle cao-loonsverhogingen zolang als de corona-crisis duurt en deze impact heeft op de financiële situatie van Selecta. 3.1.4. Selecta is naar aanleiding hiervan met de OR onder meer het volgende overeengekomen: - alle cao-loonsverhogingen, inclusief de uitgestelde verhogingen uit 2020 worden geschrapt; - zodra de omzet in drie achtereenvolgende maanden minder dan 10% afwijkt van de gemiddelde omzet in 2019 vindt er een eenmalige salarisverhoging plaats van 1,5%; - vanaf zes maanden na het hiervoor bedoelde moment worden de cao-verhogingen weer gevolgd, mits de omzet op minimaal dat 90%-punt zou blijven. Deze maatregelen heeft Selecta op 22 december 2020 aan haar medewerkers medegedeeld. 3.1.5. Vanwege stabilisering van de omzet heeft Selecta de OR op 5 april 2022 voorgesteld om de hiervoor weergegeven afspraken te wijzigen. Selecta is met de OR vervolgens het volgende overeengekomen: - de lonen worden per 1 juni 2022 met 5% verhoogd (in plaats van 1,5 %); - de cao-verhogingen worden met ingang van 1 juli 2022 weer gevolgd; - de werknemers krijgen een tekenbonus van € 250,00 bruto; - deze maatregelen gelden alleen voor de werknemers die hiermee schriftelijk instemmen en afstand doen van hun eventuele aanspraak op loonsverhogingen over de voorliggende periode; voor de overige werknemers blijft de tweede maatregel gelden. Selecta heeft dit aanbod op 5 mei 2022 aan haar werknemers medegedeeld. 3.1.6. [appellant 1] c.s. hebben niet met dit aanbod ingestemd.

4.1. In eerste aanleg hebben [appellant 1] , samengevat en voor zover in dit hoger beroep relevant, onder meer gevorderd: verklaring voor recht dat de door Selecta doorgevoerde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden onrechtmatig is; veroordeling van Selecta tot uitbetaling van de op grond van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (nog) verschuldigde loonsverhogingen per 1 april 2020 van 1% en per 1 oktober 2020 van 2%, voor [appellant 1] een bedrag van € 2.205,28 bruto per maand vanaf 1 april 2020 en een bedrag van € 2.249,39 bruto per maand vanaf 1 oktober 2020 en voor [appellant 2] een bedrag van € 2.656,53 bruto per maand vanaf 1 april 2020 en een bedrag van € 2.709,66 bruto per maand vanaf 1 oktober 2020; veroordeling van Selecta tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf de vervaldata tot de datum van voldoening; veroordeling van Selecta in de proceskosten. 4.2. Selecta heeft hiertegen verweer gevoerd. 4.3. Bij tussenvonnis van 15 april 2021 heeft de kantonrechter ten aanzien van de (hof: toen nog) uitgestelde loonsverhogingen, kort samengevat, overwogen dat een afweging van de belangen van ieder van partijen tot de conclusie leidt dat de acute financiële problemen die Selecta ondervond door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van [appellant 1] c.s. daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. 4.4. Bij eindvonnis van 11 november 2021 heeft de kantonrechter (onder meer) de vorderingen van [appellant 1] c.s. ten aanzien van de loonsverhogingen afgewezen. 5De vordering en het verweer in hoger beroep 5.1. [appellant 1] c.s. voeren tegen de hiervoor genoemde vonnissen twee grieven aan en vorderen, na eiswijziging, vernietiging van deze vonnissen voor zover deze betrekking hebben op de loonsverhogingen, en: een verklaring voor recht dat de door Selecta doorgevoerde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden onrechtmatig is en dat [appellant 1] c.s. recht hebben op alle uit hun arbeidsovereenkomsten voortkomende loonsverhogingen conform de cao WTG; de veroordeling van Selecta tot toekenning en uitbetaling van de op grond van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (nog) verschuldigde loonsverhogingen per 1 april 2020 van 1% ( [appellant 2] ) en 3% ( [appellant 1] ), per 1 oktober 2020 van 2%, per 1 april 2021 van 1,5%, per 1 oktober 2021 van 1,5%, per 1 januari 2022 van 2% en per 1 juli 2022 van 1% in die zin dat, onder aftrek van hetgeen Selecta aan functieloon aan [appellant 1] c.s. heeft betaald: - aan [appellant 1] toekomt € 2.248,95 bruto per maand vanaf 1 april 2020, € 2.293,93 bruto per maand vanaf 1 oktober 2020, € 2.328,34 bruto per maand vanaf 1 april 2021, € 2.363,27 bruto per maand vanaf 1 oktober 2021, € 2.410,54 bruto per maand vanaf 1 januari 2022 en € 2.434,65 bruto per maand vanaf 1 juli 2022; - aan [appellant 2] toekomt € 2.656,53 bruto per maand vanaf 1 april 2020, € 2.709,66 bruto per maand vanaf 1 oktober 2020, € 2.750,30 bruto per maand vanaf 1 april 2021, € 2.791,55 bruto per maand vanaf 1 oktober 2021, € 2.847,38 bruto per maand vanaf 1 januari 2022 en € 2.875,75 bruto per maand vanaf 1 juli 2022; 3. veroordeling van Selecta tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening; 4. veroordeling van Selecta in de kosten van beide instanties. 5.2. Selecta bestrijdt de grieven en concludeert tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep. 5.3. Aangezien Selecta geen bezwaar aanvoert tegen de eiswijziging van [appellant 1] c.s. en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof bij de beoordeling uitgaan van de gewijzigde eis van [appellant 1] c.s.

6.1. Met hun grieven leggen [appellant 1] c.s. aan het hof de vraag voor of Selecta eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van [appellant 1] c.s. heeft mogen wijzigen. Het gaat daarbij om de op 14 april 2020 medegedeelde beslissing van Selecta om de loonsverhogingen conform de cao WTG van 1 april en 1 oktober 2020 uit te stellen naar januari 2021 (de eerste maatregelen), haar op 22 december 2020 medegedeelde beslissing om alle cao-loonsverhogingen, ook die van 2020, te annuleren zolang de coronapandemie voortduurt (de tweede maatregelen) en haar op 5 mei 2022 medegedeelde beslissing tot het doen van een aanbod aan werknemers om hun loon per 1 juni 2022 te verhogen met 5% en met ingang van 1 juli 2022 de cao-loonsverhogingen weer te volgen (de derde maatregelen). 6.2. Tussen partijen staat vast dat zowel in de arbeidsvoorwaarden van [appellant 1] als in die van [appellant 2] een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Tussen partijen staat daarnaast niet ter discussie dat de maatregelen moeten worden aangemerkt als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Juridische maatstaf 6.3. Op grond van artikel 7:613 BW komt aan Selecta de bevoegdheid om de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers eenzijdig te wijzigen enkel toe, indien zij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [appellant 1] c.s. dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Bij de belangenafweging voor het doorvoeren van een eenzijdige wijziging wordt het vereiste gewicht van de belangen van Selecta mede bepaald door het gewicht van de belangen van [appellant 1] c.s. die daartegenover staan (HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864). Aangezien Selecta stelt dat sprake is van een zwaarwichtig belang en zij zich op het rechtsgevolg daarvan beroept, dient zij daarvoor voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Uitstellen/annuleren van de loonsverhogingen 6.4. [appellant 1] c.s. hebben niet ingestemd met het aanbod met betrekking tot, kort gezegd. de loonsverhoging van 5% per 1 juni 2022, zodat voor hen de tweede maatregelen gelden. De eerste maatregelen zijn met de komst van de tweede maatregelen komen te vervallen. Op grond van de tweede maatregelen hebben [appellant 1] c.s. eerst per 1 juni 2022 weer recht op een loonsverhoging van 1,5% (op dat moment bedroeg de omzet drie achtereenvolgende maanden minimaal 90% van de gemiddelde omzet van 2019) en worden ten aanzien van hen vanaf zes maanden daarna de cao-verhogingen weer gevolgd. [appellant 1] c.s. zijn dus de cao-loonsverhogingen in de periode van 1 april 2020 tot 1 juni 2022 misgelopen. 6.4.1. Selecta voert als belang voor deze wijziging aan dat zij door de coronapandemie en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen werd geconfronteerd met liquiditeitsproblemen en forse omzetdalingen en dat zij maatregelen moest nemen om haar financiële positie veilig te stellen. Zij stelt in dat verband dat zij koffie verkoopt aan onder meer horeca, tankstations en kantoren, dat haar omzet grotendeels afhankelijk is van het aantal kopjes koffie of thee dat op kantoorlocaties, in de horeca en onderweg (naar kantoor) wordt gedronken en dat door de verschillende lockdowns en het thuiswerkadvies in 2020 en 2021 veel minder van haar koffie werd gedronken. Dit alles betwisten [appellant 1] c.s. niet. Selecta onderbouwt de door haar gestelde omzetverliezen met een uitdraai van de financiële gegevens 2020 en een overzicht van de omzetcijfers 2019-2022, beide met grafieken. Uit deze gegevens, die [appellant 1] c.s. evenmin betwisten, kan worden opgemaakt dat in 2020 sprake was van een negatief bedrijfsresultaat en dat de omzet zowel in 2020 als in 2021 aanzienlijk lager was dan in 2019. Het hof gaat er dan ook vanuit dat door de coronapandemie sprake was van een aanzienlijke bedrijfseconomische achteruitgang bij Selecta. 6.4.2. [appellant 1] c.s. werpen tegen dat Selecta na het treffen van de eerste en tweede maatregelen ondanks haar slechte financiële situatie heeft geïnvesteerd, terwijl Selecta er ook voor had kunnen kiezen om in plaats daarvan een financiële buffer op te bouwen. Zij betwisten echter vervolgens niet de stelling van Selecta dat investeren van belang is voor de continuïteit van de onderneming, dat tijdens de crisis is bespaard op grote uitgaven en dat de investering in de CRM-software een doorlopende investering is, omdat die software continu moet worden onderhouden. Het betoog van [appellant 1] c.s. dat de afdelingen planning en klantenservice met 12 werknemers is komen te vervallen waardoor Selecta al aanzienlijk heeft kunnen besparen op de loonkosten, kan hen evenmin baten. Selecta stelt daartegenover dat de wijziging van de afdelingen planning en klantenservice was ingegeven door organisatorische redenen (een soepeler afhandeling van door klanten gestelde vragen via één portaal) en niets te maken had met de coronacrisis. Volgens haar was dan ook geen sprake van een collectief ontslag, maar zijn werknemers zoveel als mogelijk herplaatst en is een beperkt aantal werknemers, voor wie herplaatsing niet mogelijk was, met wederzijds goedvinden vertrokken. Ook dit laten [appellant 1] c.s. verder onweersproken. Daarnaast betwisten [appellant 1] c.s. niet, althans onvoldoende dat Selecta ook de nodige andere maatregelen heeft getroffen om uit de financiële problemen te blijven zoals heronderhandelen met leveranciers, niet verlengen van tijdelijke contracten, het uitstellen van investeringen, een loonoffer vragen van de directie en het aanvragen van een NOW-voorschot. Voor zover [appellant 1] c.s. menen dat met de toekenning door de overheid van de NOW-steunmaatregelen in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de nadelige gevolgen van de coronapandemie voor Selecta, gaat het hof daaraan voorbij. [appellant 1] c.s. weerspreken niet, dan wel onvoldoende dat het hier gaat om een voorschot dat slechts een gedeelte van de loonkosten dekt, terwijl andere kosten gewoon zijn doorgelopen, en dat zij het verkregen voorschot (mogelijk) moet terugbetalen, omdat zij deel uitmaakt van een internationale groep waarvan bepaalde groepsonderdelen wel winstgevend zijn. Aanbod tot loonsverhoging van 5% 6.5. Selecta heeft vervolgens de tweede maatregelen gedeeltelijk teruggedraaid voor werknemers die hebben ingestemd met haar aanbod van 5 mei 2022 om het loon per 1 juni 2022 te verhogen en met ingang van 1 juli 2022 de cao-verhogingen weer te volgen onder de voorwaarde dat wordt afgezien van eventuele aanspraken op loonsverhogingen over de voorliggende periode. Het hof begrijpt dat het bezwaar van [appellant 1] c.s. hiertegen inhoudt dat met het aanbod de achterstand slechts ten dele wordt ingelopen, aangezien deze inmiddels 8% bedraagt (en voor [appellant 1] zelfs 10%), de loonsverhoging van 5% alleen geldt voor werknemers die afzien van eerdere aanspraken en [appellant 1] c.s., nu zij niet hebben ingestemd met het aanbod, zich geconfronteerd zien met het definitief schrappen van alle loonsverhogingen vanaf april 2020. Het hof overweegt hierover het volgende. 6.5.1. De reden voor het deels terugdraaien van de tweede maatregelen is gelegen in de omstandigheid dat Selecta begin april 2022 voorzag dat in de maand mei 2022 voor de derde maand op een rij een omzet van minimaal 90% van de gemiddelde omzet in 2019 zou worden gehaald en dat er financiële ruimte bleek te zijn die niet was voorzien toen de tweede maatregelen werden genomen. Anders dan [appellant 1] c.s. menen, brengt deze omstandigheid niet mee dat van Selecta had mogen worden verwacht dat zij de tweede maatregelen geheel zou terugdraaien.

6.7. Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van [appellant 1] c.s. tot nabetaling van achterstallig salaris in hoger beroep eveneens moeten worden afgewezen. De overige (neven)vorderingen delen dit lot. Bewijsaanbod 6.8. Voor zover [appellant 1] c.s. (tegen)bewijs aanbieden, gaat het hof hieraan voorbij. Aan levering van tegenbewijs komt het hof niet toe, aangezien [appellant 1] c.s. hun verweer tegenover de onderbouwde stellingen van Selecta onvoldoende hebben gemotiveerd.

6.9. De grieven falen dus. Dit betekent dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en dat ook het in hoger beroep meer gevorderde zal worden afgewezen. 6.10. [appellant 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van Selecta tot op heden op € 783,00 aan griffierecht en op € 1.774,50 aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (1,5 punt maal tarief II).

Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 22 oktober 2020 en 15 april 2021; veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Selecta tot op heden op € 783,00 aan griffierecht en op € 1.774,00 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.