ECLI:NL:GHDHA:2023:2926

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.295.937/01Zaaknummer rechtbank : C/09/583219 / HA ZA 19-1159 Arrest van 5 december 2023 in de zaak van [appellante] , wonend in [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. T.F.W. Bijloo, kantoorhoudend in Den Haag, tegen BilancioBudget B.V., gevestigd in Voorthuizen, in haar hoedanigheid van beschermingsbewindvoerder over het vermogen van [verweerster], wonend in [woonplaats] , verweerster, advocaat: mr. M. Erkens, kantoorhoudend in Wateringen. Het hof zal partijen/betrokkene hierna aanduiden als [appellante] , de bewindvoerder en [verweerster] . 1De zaak in het kort 1.1 [appellante] heeft in de eerste maanden van 2017 diensten verleend aan [verweerster] , die in elk geval zagen op het in kaart brengen en betalen van schulden, en het treffen van regelingen met schuldeisers, zowel zakelijk (de door [verweerster] geëxploiteerde strandtent) als privé. Partijen twisten over de vraag wat de overeengekomen dienstverlening (verder) precies inhield, en hoe [appellante] zich hiervan heeft gekweten. 1.2 Het gaat in deze zaak om een schadeclaim van de beschermingsbewindvoerder van [verweerster] ten behoeve van [verweerster] tegen [appellante] in verband met, volgens de bewindvoerder, tekortschietende dienstverlening door [appellante] aan [verweerster] en het verduisteren van contanten uit de strandtent. [appellante] betwist dat zij tot de door de bewindvoerder gestelde (extra) dienstverlening gehouden was en dat zij gelden heeft verduisterd. [appellante] stelt op haar beurt dat zij de wél aan haar gegeven – beperkte – opdracht naar behoren heeft uitgevoerd en vordert betaling voor haar werkzaamheden van [verweerster] c.q. de bewindvoerder. Het hof wijst, na bewijslevering, de vorderingen van de bewindvoerder af en bekrachtigt de afwijzing van de vordering van [appellante] . 2Verdere procesverloop 2.1 Met het arrest van 25 oktober 2022 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de bewindvoerder bewijs opgedragen van haar stelling dat (i) de overeenkomst tussen [verweerster] en [appellante] er (mede) toe strekte dat [appellante] op eigen gezag uit de bij of voor [verweerster] beschikbare middelen de schuldeisers van [verweerster] zou betalen en de aangiften omzetbelasting voor de strandtent zou verzorgen; en/of (ii) [appellante] contante omzet heeft verduisterd en/of verantwoordelijk was voor het afstorten van de contante omzet, of althans het monitoren van afstortingen en communiceren daarover met [verweerster] . 2.2 Op 16 januari 2023 heeft de bewindvoerder achtereenvolgens als getuigen doen horen: [verweerster] , [getuige 1] , die hielp in haar strandtent, en haar nicht [getuige 2] (hierna ook: [getuige 2] ). Op 23 maart 2023 heeft zij tot slot nog haar (stief)neef [getuige 3] doen horen. [appellante] heeft in tegengetuigenverhoor zichzelf doen horen. Vervolgens hebben partijen memories na getuigenverhoor genomen. Desgevraagd hebben partijen laten weten af te zien van antwoordmemories. 3Verdere beoordeling in hoger beroep Contante omzet 3.1 Bewijsopdracht (ii) zag onder meer op de vraag of [appellante] contante omzet uit de strandtent heeft verduisterd. 3.2 [verweerster] heeft als getuige onder meer verklaard, samengevat, dat zijzelf of [betrokkene 1] of [betrokkene 2] de contante omzet van de strandtent aan het eind van de dag steeds naar [appellante] bracht dan wel dat [appellante] die contanten zelf meenam als zij in de strandtent was; dat gebeurde volgens [verweerster] meerdere keren per week. Het was al direct duidelijk afgesproken dat de omzet altijd bij [appellante] zou worden gebracht en dat zij dit zou afstorten bij de bank, aldus – steeds – [verweerster] . 3.3 [getuige 1] heeft als getuige onder meer verklaard, samengevat, dat hij zelf heeft waargenomen dat [appellante] de kas afroomde; dat er dan papiergeld in een envelop in haar tas ging. Hij veronderstelde dat zij dit dan naar de bank zou brengen. Hij heeft dit regelmatig waargenomen. Andere personen heeft hij nooit zien afromen. Hij was er nooit bij aan het einde van de dag als de strandtent ging sluiten, aldus – steeds – [getuige 1] . 3.4 [getuige 2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard: U vraagt mij wat ik weet over de betrokkenheid van [appellante] bij het kasgeld van de strandtent. Moest [appellante] dat monitoren, kreeg ze dat, haalde ze dat op, moest ze het naar de bank brengen, bracht ze het naar de bank? Ik weet dat niet. Ik heb een hele vage herinnering dat ik een keer in de strandtent ben geweest en dat ook [appellante] er was, maar dat is heel vaag. Ik heb nooit waargenomen dat er kasgeld in de tas of envelop of zak van [appellante] ging. Toen ik in het begin met [verweerster] en [appellante] samen zat om de werkzaamheden over te dragen aan [appellante] hebben we het volgens mij niet gehad over het kasgeld en of [appellante] daarbij een rol zou spelen. Volgens mij was [appellante] wel ook verantwoordelijk voor het kasgeld, volgens mij werd er ook wel eens geld naar haar toegebracht. Ik weet niet zeker hoe ik dit weet maar ik denk dat er destijds over gesproken werd. […] Mr. Erkens houdt mij mijn schriftelijk verklaring voor die ik destijds heb afgelegd op 1 juli 2020 (productie 24, bij de nadere conclusie van 22 juli 2020). Daarin staat onder meer dat de omzet elke dag werd opgehaald door [appellante] of [betrokkene 1] of het neefje [betrokkene 2] . Als [betrokkene 1] of [betrokkene 2] dat ophaalde werd het naar [appellante] gebracht, zij zou het afstorten. [appellante] was daardoor ook vaak aanwezig in de zaak. Nu u mij dit zo voorhoudt, begint dit inderdaad wel weer terug te komen. Maar ik was er natuurlijk niet altijd, maar ik was wel regelmatig in de zaak aanwezig. Ik weet nog steeds niet hoe ik deze dingen weet. 3.5 ’ [getuige 3] heeft als getuige onder meer verklaard, samengevat, dat ongeveer de helft van de keren dat hij aanwezig was in de strandtent, in de periode dat [appellante] deze nog niet had overgenomen, hij ook tot en met sluiting aanwezig was. Hij nam dan waar dat [verweerster] het kasgeld meenam dan wel, als zij er niet was, [betrokkene 1] . Hij heeft niet waargenomen dat anderen kasgeld meenamen. Hij heeft ook niet waargenomen dat tussentijds kasgeld werd afgeroomd, aldus – steeds – [getuige 3] . 3.6 [appellante] heeft als getuige onder meer verklaard, samengevat, dat er in de periode voordat zij de strandtent overnam, nooit contante omzet aan haar is afgedragen. De contante omzet kwam in ieder geval niet bij haar terecht. Zij heeft [verweerster] daarop meerdere malen aangesproken, ook via de WhatsApp, want ze zei dat er schuldeisers moesten worden betaald, aldus – steeds – [appellante] . 3.7 Met deze getuigenissen is naar het oordeel van het hof niet het bewijs geleverd, ook niet in samenhang met de in de procedure overgelegde stukken, dat [appellante] in de periode tot 1 juni 2017 (toen haar BV de strandtent overnam) contante omzet uit de strandtent heeft meegenomen of ontvangen (en achtergehouden). [getuige 3] verklaart er niets van te hebben waargenomen, [appellante] ontkent het stellig. De verklaringen van [verweerster] , [getuige 1] en [getuige 2] geven hieraan onvoldoende tegenwicht.

3.16 Partijen hebben buiten de bewijsthema’s waarover met het tussenarrest bewijs was opgedragen, geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover de vorderingen van [verweerster] daarin zijn toegewezen en [appellante] in de proceskosten in conventie is veroordeeld, en voor het overige bekrachtigen, met alsnog afwijzing van de vorderingen van [verweerster] en veroordeling van de bewinsvoerder in de proceskosten in conventie. Het hof begroot de proceskosten in conventie aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 297 voor het griffierecht en € 1.407,50 voor het salaris van de advocaat, totaal € 1.704,50. In het hoger beroep heeft elk van partijen als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld te gelden. Het hof ziet hierin aanleiding om de proceskosten van het hoger beroep te compenseren aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 februari 2021, voor zover daarin de vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en [appellante] in de proceskosten in conventie is veroordeeld en wijst deze vorderingen alsnog af; bekrachtigt het vonnis voor het overige, met veroordeling van de bewindvoerder in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.704,50 tot op heden en op € 163 voor het nasalaris, nog te verhogen met € 85 als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, M.T. Nijhuis en E. Bauw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 december 2023, in aanwezigheid van de griffier.

Het hof neemt hierbij verder het volgende in aanmerking: De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voorgerekend dat [appellante] vanaf haar zakelijke rekening (ten name van Saldo Solutions) betalingen aan de onderneming van [verweerster] en haar schuldeisers heeft gedaan tot een bedrag van € 18.814,51, terwijl zij in die periode van [betrokkene 1] niet meer dan € 12.000 heeft ontvangen. Als ervan wordt uitgegaan dat die € 12.000 van [betrokkene 1] was betaald ter financiering van de onderneming van [verweerster] , dan resteert nog steeds een substantieel verschil. [appellante] had daarvoor volgens de rechtbank geen verklaring gegeven. De gang van zaken is volgens de rechtbank echter wel te verklaren als ervan wordt uitgegaan, kort gezegd, dat [appellante] contante omzet van de strandtent ontving en achterhield. [appellante] heeft deze gedachtegang van de rechtbank bestreden door te wijzen op een betaling van Good Will Trading BV op haar Saldo Solutions-rekening van € 7.500 op 13 april 2017, die volgens haar ten behoeve van [verweerster] was gedaan (en met inbegrip van die ontvangst is het verschil tussen ontvangsten en uitgaven aanmerkelijk beperkter). De indirect bestuurder van Good Will Trading BV was volgens [appellante] een bekende van [verweerster] : haar spullen lagen opgeslagen in een loods van hem. De enkele stelling van [verweerster] dat zij deze Good Will Trading BV en (indirect) bestuurder niet kent ontkracht de genoemde concrete stellingname van [appellante] niet of in onvoldoende mate. In elk geval kan uit dit alles niet worden afgeleid dat [appellante] contante omzet van de strandtent heeft ontvangen en achtergehouden. Op 25 en 30 mei 2017 zijn op de zakelijke bankrekening van [verweerster] contante bedragen gestort: € 2.000 respectievelijk € 1.980. Voor dergelijke stortingen was volgens [verweerster] een pinpas nodig. Zij stelt dat zij niet over een pinpas beschikte. Ter onderbouwing van deze stelling wijst zij op een WhatsApp-conversatie tussen [appellante] en [verweerster] van 2 juni 2017, waarin [verweerster] schrijft, in reactie op de mededeling van [appellante] dat zij ( [verweerster] ) geen geld meer uit de kassa mag pakken: “Dan moet ik een pas hebben”. Dit wijst er volgens [verweerster] op dat zij niet over een pas beschikte, toen niet en ook niet kort daarvoor toen de stortingen werden gedaan (op 25 en 30 mei 2017). [appellante] beschikte wel over een pas. Het enkele feit echter dat [appellante] over een pas beschikte en [verweerster] op 2 juni 2017 schreef dat ze een pas moest hebben, maakt naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat [appellante] contante omzet heeft ontvangen en achtergehouden. Volgens [appellante] waren er meerdere passen in omloop. [verweerster] , op wier naam de bankrekening was gesteld, heeft het tegendeel niet gesteld of aannemelijk gemaakt. Een ander dan [appellante] , met een andere pas dan die van [appellante] , zou dus de stortingen van 25 en 30 mei 2017 kunnen hebben gedaan. Hierbij zou logischerwijs bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan [betrokkene 1] of [betrokkene 2] , die naar zeggen van [verweerster] zelf regelmatig contante omzet uit de strandtent meenamen. Ook kan niet worden uitgesloten dat [verweerster] vóór 2 juni 2017 wel over een pas beschikte (en dat zij de stortingen zelf heeft gedaan). De bewindvoerder wijst er nog op dat volgens [verweerster] en anderen, [appellante] regelmatig in de strandtent aanwezig was. Daargelaten dat [appellante] zelf dit betwist (ze verklaart dat ze er in de periode tot 1 juni 2017 slechts enkele keren is geweest), zegt het op zichzelf niets over het meenemen en achterhouden van contante omzet. 3.8 Al met al is naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk geworden wat er in de periode tot 1 juni 2017 met de contante omzet van de strandtent is gebeurd. Uit het dossier komen diverse mogelijke/denkbare bestemmingen naar voren: zwarte betalingen aan personeel, contante betalingen voor drank- en/of andere leveranciers, kasopnames door [verweerster] zelf voor levensonderhoud en drugs, medeneming door [betrokkene 1] of [betrokkene 2] zonder afgifte aan [appellante] . Gegeven de onduidelijkheid, is het bewijs niet geleverd dat [appellante] deze contante omzet (geheel of gedeeltelijk) heeft ontvangen en achtergehouden. 3.9 Of [appellante] (evengoed) verantwoordelijk was voor het afstorten van de contante omzet, of althans het monitoren van afstortingen en communiceren daarover met [verweerster] , kan in het midden blijven aangezien niet is komen vast te staan dat [appellante] op dat punt te kort is geschoten. Tegenover de verklaring van [verweerster] dat [appellante] nooit bij haar had aangegeven dat zij de dagomzet van de vorige dag of vorige dagen niet had ontvangen of haar ervoor had gewaarschuwd dat die omzet er niet was, heeft [appellante] verklaard dat zij [verweerster] hierop wel meerdere malen heeft aangesproken. Van de juistheid van de stelling van de bewindvoerder dat [appellante] in dit opzicht is tekortgeschoten, kan dus niet worden uitgegaan. Verdere inhoud van de opdracht 3.10 Gelet op wat het hof in 6.8 van het tussenarrest heeft overwogen, en het hiervoor in 3.1-3.8 weergegeven oordeel, kan in het midden blijven of [appellante] de opdracht had om op eigen gezag schuldeisers van [verweerster] te betalen (zakelijk en privé). 3.11 Het hof acht niet bewezen dat het verzorgen van btw-aangiftes tot de opdracht van [appellante] behoorde. Tegenover de stellige ontkennende verklaring van [appellante] – zij stelt dat zij met [verweerster] heeft besproken dat zij hiervoor niet zou zorgen –, is dat met de enkele verklaring van [verweerster] dat dit wel was afgesproken, niet bewezen. Getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] hebben verklaard hiervan niet te weten of hieraan geen concrete herinnering te hebben. Het vloeide ook niet noodzakelijk uit de aard van de gegeven opdracht voort. Dat [verweerster] btw-aangiftes moest (laten) doen is evident, maar volgens [appellante] zou [verweerster] hiervoor een boekhouder zoeken of zou [betrokkene 1] dat doen. Psychische schade 3.12 In de procedure is niet gebleken van tekortkomingen of onrechtmatig handelen van [appellante] dat geestelijk letsel bij [verweerster] heeft veroorzaakt of verergerd. Voor de gestelde schade ter zake is [appellante] dan ook niet aansprakelijk. De factuur van [appellante] 3.13 Een op 1 juli 2017 gedateerde factuur van [appellante] (Saldo Solutions) aan (de eenmanszaak van) [verweerster] vermeldt 242 uren van [appellante] voor de periode februari-mei 2017 tegen € 50 per uur. Na aftrek van reeds gefactureerde en betaalde uren á € 2.216 resteert een factuurbedrag van € 11.959,64. [appellante] heeft in reconventie gevraagd om veroordeling van [verweerster] c.q. de bewindvoerder tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen; ook daartegen richt zich het hoger beroep van [appellante] (grief V). 3.14 In haar nadere conclusie tevens conclusie van antwoord in reconventie heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat niet is te volgen hoe [appellante] voor haar beperkte werkzaamheden een tijdsbesteding heeft gehad van totaal 242 uren in de periode februari-mei 2017, en heeft zij om een urenspecificatie gevraagd. Op dit verzoek is [appellante] in haar verdere processtukken in eerste aanleg niet ingegaan. In hoger beroep heeft zij hierover het volgende gesteld, samengevat: [appellante] heeft [verweerster] haar factuur gezonden, met onderbouwing. Zij heeft juist de administratie op orde gebracht, veel overleg hierover gevoerd met [verweerster] , betalingsafspraken gemaakt. In eerste aanleg heeft zij niet een in wezen andere of nadere toelichting gegeven. 3.15 Het hof overweegt hierover als volgt.