ECLI:NL:GHDHA:2023:2538

Rolnummer: 22-002339-22 Parketnummer: 10-009532-22 Datum uitspraak: 20 november 2023 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 augustus 2022 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [plaats] op [dag] 1999, thans gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Krimpen aan den IJssel. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij in of omstreeks de periode van 09 juni 2021 tot en met 11 juni 2021 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, te weten  het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen,  het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van 301 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,  een ander heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,  zich en/of een ander gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen,  voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s), wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, door  met één of meer mededader(s) (via de app “Signal”) contacten te onderhouden en/of informatie uit te wisselen en/of afspraken te maken over het zoeken naar de container PONU7617031 en/of het afleveren en/of uithalen en/of verstrekken en/of vervoeren van de cocaïne,  over het hek van het terrein van de APM2-terminal, gelegen aan de Europaweg 910 te klimmen en/of zich (aldus) onbevoegd op die terminal te begeven, en/of  in een container op de terminal te verblijven, en/of  op de terminal op zoek te gaan naar container PONU7617031, waarin die cocaïne zich bevond,  meerdere tassen, klimsets, een slijptol, een (beton)schaar, powerbanks met en/of drie (organisatie)telefoons voorhanden te hebben. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Het vonnis waarvan beroep De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep de hierna te vermelden aanvulling aanbrengt. Gevoerd verweer ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering De raadsman heeft een verweer gevoerd strekkende tot uitsluiting van de bevindingen met betrekking tot de inhoud van de blauwe Samsung-telefoon (hierna: de Samsung). Dit verweer steunt op de volgende twee gronden. Het compleet (geautomatiseerd) uitlezen van de Samsung is in strijd met het ‘smartphone-arrest’ van de Hoge Raad van 4 april 2017. Uit het dossier blijkt dat - nadat de telefoon bij de aanhouding van de verdachte door een opsporingsambtenaar in beslag was genomen - de officier van justitie toestemming heeft gegeven voor onderzoek daaraan. Voor een zo allesomvattend onderzoek aan de telefoon was een machtiging van de rechter-commissaris vereist. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie rondom de artikelen 7, 8, 11 en 52 van het Handvest volgt dat er een onafhankelijke rechterlijke instantie aan onderzoek zoals dat in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden te pas dient te komen. Als het gaat om de verwerking van persoonsgegevens, dan is zonder meer het Unierecht van toepassing op grond van artikel 3 van richtlijn 2016/680. Dit is inmiddels vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, meest recent/relevant terug te vinden in de zaken HvJ 5 april 2022, ECLI:EU:C:2022:258 (het arrest ‘G.D.’) en HvJ 2 maart 2021, ECLI:EU:C:2021:152 (het arrest ‘Prokuratuur’). Voor het opvragen van metadata - op de grond dat daardoor een (min of meer) compleet beeld van een bepaald aspect van het privéleven van een burger kan worden verkregen, is tussenkomst van een rechter vereist. Het verkrijgen van inhoudelijke communicatie en persoonsgegevens, gaat nóg weer een stap verder dan dat en zal zeker niet met minder waarborgen omkleed moeten zijn, aldus de raadsman. Het hof stelt voorop dat uit de Smartphone-arresten (HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, ECLI:NL:HR:2017:588 en ECLI:NL:HR:2017:592) kan worden afgeleid dat voor het kunnen verrichten van onderzoek aan gegevens afkomstig van een in beslaggenomen geautomatiseerd werk of digitale-gegevensdrager een getrapte bevoegdheidstoedeling bestaat. Deze komt er op neer dat dat onderzoek kan worden verricht door een opsporingsambtenaar, indien op voorhand is te voorzien dat de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, door of namens de officier van justitie, indien op voorhand is te voorzien dat sprake zal zijn van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en door of namens de rechter-commissaris, indien op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn. Het hof is van oordeel dat toepassing van dit beoordelingskader in voldoende mate tegemoet komt aan door het Hof van Justitie verlangde waarborgen als het gaat om onderzoek aan gegevens. De vraag die thans voorligt, is of in het onderhavige geval op voorhand viel te voorzien dat het onderzoek van de inhoud van de Samsung tot een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou leiden. Waar de raadsman stelt dat het compleet uitlezen van de Samsung reeds tot een dergelijke inbreuk zou leiden, kan het hof hem daarin niet volgen. In casu is komen vast te staan dat het onderzoek aan de Samsung is uitgevoerd met software van het merk Cellebrite waarmee – in de woorden van de raadsman – eerst alles wordt uitgelezen en veiliggesteld.

Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) maanden. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 10 (tien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Wijst af het verzoek tot schorsing c.q. opheffing van de voorlopige hechtenis. Dit arrest is gewezen door mr. A. de Lange, mr. J.W. van den Hurk en mr. K.I. de Jong, in bijzijn van de griffier mr. L.W.J. Cramer. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 november 2023. De oudste raadsheer en de griffier zijn buiten staat om dit arrest mede te ondertekenen. Het hof heeft hierbij ook acht geslagen op de tekst van art. 2.7.38, eerste en tweede lid, van het voorstel van wet voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering, Kamerstukken II 2022/2023, 36327, nr. 2, p. 96/97 en op hetgeen in de bijbehorende Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2022/2023, 36327, nr. 3 (ongenummerd) hierover is vermeld. Het hof heeft bij de invulling van de term ‘op voorhand redelijkerwijs voorzienbaar’ onder meer acht geslagen op het rapport “Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving” van de Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk (ook wel bekend als de commissie-Koops), blz. 38 alsmede op de definiëring van het begrip ‘(ingrijpend) stelselmatig onderzoek van gegevens’ in art. 2.1.1 van het voorstel van wet voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering, Kamerstukken II 2022/2023, 36327, nr. 2, p. 46, en op hetgeen in de bijbehorende Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2022/2023, 36327, nr. 3 (ongenummerd) hierover is vermeld.

In die fase van het onderzoek is nog geen sprake van daadwerkelijke kennisname van de inhoud van de telefoon en derhalve ook niet van een noemenswaardige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Overigens heeft de raadsman gesteld dat (de software van) Cellebrite in het verleden gebreken heeft vertoond en daar desgevraagd aan toegevoegd dat zulks een feit van algemene bekendheid is, zonder dit evenwel te onderbouwen. Vanwege het ontbreken van enige onderbouwing en omdat het gestelde wat het hof betreft geen feit van algemene bekendheid betreft, gaat het hof er van uit dat het uitlezen en veiligstellen van de inhoud van de telefoon niet heeft geleid tot enige onbetrouwbaarheid van de aldus verkregen gegevens. Het dossier bevat geen specifieke aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag welke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte door het onderzoek van de van de Samsung afkomstige gegevens op voorhand viel te voorzien. In zijn algemeenheid spelen twee aspecten een rol bij de beoordeling van die vraag, te weten indicaties omtrent de inhoud van het betreffende apparaat en de aard en omvang van het voorgenomen onderzoek. Indicaties omtrent de inhoud van een apparaat zijn door de toepassing van forensische software (zoals in casu afkomstig van Cellebrite) direct na het uitlezen en veiligstellen van de inhoud ervan te verkrijgen zonder noemenswaardige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker. Gedacht kan worden aan indicaties van de periode waarin het apparaat is gebruikt, de hoeveelheid aanwezige gegevens en aanwezige applicaties/software. Bij het ontbreken van dergelijke informatie, zoals in het onderhavige geval, dient waar het gaat om een smartphone die kennelijk in gebruik is, aangenomen te worden dat daarop gegevens aanwezig zijn die informatie bevatten omtrent de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker. Met betrekking tot de omvang van het voorgenomen onderzoek merkt het hof op dat het juist bij het gebruik van meergenoemde forensische software mogelijk is om de kennisname van informatie betreffende de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker te beperken. Aldus kan door inkadering van het onderzoek de te voorziene inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker in belangrijke mate worden beïnvloed, en in het verlengde daarvan de vraag of toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris vereist is. In casu is van dergelijke inkadering vooraf geen sprake geweest. Dat het dossier uiteindelijke relatief weinig informatie betreffende de persoonlijke levenssfeer van de verdachte bevat, is gezien het toepasselijke toetsingskader niet relevant. Gezien het voorgaande is door het ontbreken van toestemming van de rechter-commissaris voor onderzoek van de zich op de Samsung bevindende gegevens sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Bij de bepaling of er aan deze schending ook enig gevolg moet worden toegekend, heeft het hof beoordeeld of het aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. In het kader van de beoordeling van de vraag of de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, overweegt het hof dat ook een schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als zodanig onder omstandigheden een voldoende concreet nadeel kan opleveren (zo ook onder meer gerechtshof Amsterdam d.d. 22 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:562). Daartoe dient dan wel aannemelijk te worden dat zich op het betreffende apparaat ofwel een aanmerkelijke hoeveelheid gegevens betreffende het persoonlijk leven van de verdachte bevonden, dan wel een meer dan beperkte hoeveelheid gegevens die bijzondere onderdelen van diens persoonlijk leven betreffen. Geen van beide situaties doet zich hier voor. De verdachte stelt zich primair op het standpunt dat de Samsung niet aan hem toebehoort dan wel niet door hem werd gebruikt. Het hof komt evenwel tot een ander oordeel. Uitdrukkelijk daarop bevraagd heeft de verdachte geen concrete informatie betreffende zijn persoonlijk leven genoemd welke zich op de Samsung zou bevinden. Ook het dossier biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Het belang van de verdachte dat geen belastend bewijsmateriaal ten aanzien van strafbare feiten die door hem gepleegd zouden zijn, wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 Sv. Daarom komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval vanwege het ontbreken van enig daadwerkelijk nadeel bewijsuitsluiting noch strafvermindering een gerechtvaardigd rechtsgevolg van het vormverzuim zijn, zodat het hof volstaat met de constatering van het vormverzuim. Verzoek tot opheffing c.q. schorsing van de voorlopige hechtenis Bij pleidooi heeft de raadsman verzocht om opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte. Het hof wijst het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte af, nu de gronden en de bezwaren die hebben geleid tot de voorlopige hechtenis nog onverkort aanwezig zijn. Ook het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis wordt afgewezen, nu de raadsman geen feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd die – bezien in relatie tot de ernst van de feiten ter zake waarvan verdenking bestaat – schorsing rechtvaardigen. Het maatschappelijke belang dat gediend is met de voortgezette voorlopige hechtenis van de verdachte, dient te prevaleren boven de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het vonnis waarvan beroep dient derhalve onder aanvulling van gronden te worden bevestigd.