ECLI:NL:GHDHA:2023:2293

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.317.010/01 Zaaknummer rechtbank : 9775427 \ CV EXPL 22-9906 Arrest van 28 november 2023 in de zaak van [appellant] , wonend in [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.G. Blokziel, kantoorhoudend in Almere, tegen Nationaal Grondbezit Romeo Foxtrot B.V., gevestigd in Rotterdam, verweerster, advocaat: mr. M.A.C. Backx, kantoorhoudend in Oud-Beijerland. Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en Romeo Foxtrot. 1De zaak in het kort 1.1 [appellant] huurt een winkelruimte van Romeo Foxtrot. Hij heeft een huurachterstand laten ontstaan en daarom vraagt Romeo Foxtrot ontbinding van de huurovereenkomst. [appellant] meent dat hij recht heeft op huurkorting in verband met de coronacrisis. Ook vindt hij dat de ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd is. 1.2 De kantonrechter heeft de huurovereenkomst ontbonden en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de volledige huurachterstand. Het hof is het met die beslissing eens. Het hof matigt wel de boete.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 15 september 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2022; het arrest van dit hof van 25 oktober 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 december 2022; de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen; de memorie van antwoord van Romeo Foxtrot, met 1 bijlage.

3.1 [appellant] heeft een huurovereenkomst met Romeo Foxtrot gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] (hierna: het gehuurde). In het gehuurde heeft [appellant] een tattoo-shop onder de naam [naam bedrijf]. 3.2 De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 juli 2018 en lopende tot en met 30 juni 2023. 3.3 [appellant] is op grond van de huurovereenkomst gehouden om aan Romeo Foxtrot maandelijks bij vooruitbetaling de huurprijs te voldoen. De maandelijkse huurprijs bedroeg van juli 2021 tot en met juni 2022 € 1.714,09 en is per juli 2022 verhoogd naar het bedrag van € 1.880,82. 3.4 Op de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing. 3.5 In de algemene bepalingen is onder meer bepaald dat bij niet tijdige betaling van de huurprijs een direct opeisbare boete is verschuldigd van 1% van de huurprijs, met een minimum van € 300,- per maand. Verder is bepaald dat - in geval van procedures tot nakoming van de huurverplichtingen of tot ontruiming - de huurder verplicht is de redelijke kosten van de verhuurder te voldoen, die bij voorbaat worden vastgesteld op 15% over de hoofdsom (met een maximum van € 15.000,-). 3.6 [appellant] heeft over de periode januari 2021 tot en met maart 2022 de huur niet, niet tijdig of niet volledig betaald. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Romeo Foxtrot heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd, samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde; [appellant] te veroordelen tot betaling van € 11.062,08 aan huurachterstand, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand met een minimum van € 300,-, subsidiair de wettelijke handelsrente en de lopende huur van € 1.714,09 per maand vanaf maart 2022 tot aan de ontruiming, eveneens te vermeerderen met rente; [appellant] te veroordelen tot betaling van € 1.659,31 (subsidiair € 885,62) aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente; [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat; [appellant] te veroordelen in de proceskosten met rente en nakosten; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 4.2 Volgens Romeo Foxtrot heeft [appellant] over de periode januari 2021 tot en met maart 2022 een huurachterstand laten ontstaan, die groot genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen. 4.3 [appellant] heeft mondeling verweer gevoerd en een beroep gedaan op huurkorting in verband met de coronacrisis. De kantonrechter heeft aangegeven dat [appellant] ter onderbouwing van zijn gestelde recht op huurkorting stukken moet aanleveren (omzetcijfers en opgave TVL) en dat daartoe een mondelinge behandeling zal worden bepaald. Bij de mondelinge behandeling van 5 juli 2022 is [appellant] niet verschenen. 4.4 De kantonrechter heeft de vorderingen van Romeo Foxtrot tot ontbinding, ontruiming, betaling van de huurachterstand en vergoeding van de huur tot aan de ontruiming toegewezen en [appellant] in de kosten veroordeeld. 5Vordering in hoger beroep 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hij wil dat het hof de vorderingen van Romeo Foxtrot alsnog afwijst, zijn reconventionele vordering alsnog toewijst en Romeo Foxtrot in de kosten van beide instanties veroordeelt. 5.2 De bezwaren zien met name op het feit dat de kantonrechter het beroep op huurkorting vanwege corona niet als reconventionele vordering heeft aangemerkt, dat de oproeping voor de mondelinge behandeling naar het verkeerde adres is gestuurd, dat [appellant] wel degelijk recht heeft op huurkorting, dat de tenzij-clausule van art. 6:265 BW ten onrechte niet is toegepast en dat [appellant] onterecht is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, de contractuele boete en de proceskosten.

Geen reconventionele vordering 6.1 [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij bij de kantonrechter om huurkorting heeft verzocht en dat de kantonrechter dit ten onrechte niet heeft aangemerkt als een reconventionele vordering. Dit heeft grote gevolgen omdat hij in hoger beroep niet voor het eerst een reconventionele vordering kan instellen. Dat [appellant] niet is verschenen bij de mondelinge behandeling van 5 juli 2022 is te wijten aan de omstandigheid dat de oproepingsbrief is verstuurd naar een adres waar hij niet woonachtig is. 6.2 Het hof overweegt als volgt. Het enkele mondelinge verzoek om huurkorting dat [appellant] bij de kantonrechter heeft gedaan kan niet als een vordering in reconventie worden aangemerkt. Los van het feit dat zo’n tegenvordering schriftelijk moet worden gedaan, is ook onduidelijk welk bedrag hij toen wilde vorderen en waarom hij meende recht te hebben op dat bedrag aan huurkorting. Dat betekent dat er geen eis in reconventie is en deze kan ook niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv). In zoverre slaagt grief I dus niet. Recht op huurkorting? 6.4 De tegenvordering van [appellant] kan wel een rol spelen in het kader van een beroep op verrekening (art. 6:136 BW). Het hof zal daarom alsnog beoordelen of [appellant] recht heeft op huurkorting. [appellant] vraagt een huurkorting over 8 maanden van € 428,50 per maand (in totaal € 3.428,-). Het hof gaat er vanuit – en Romeo Foxtrot heeft dat ook zo begrepen – dat de gevraagde huurkorting ziet op de periode januari 2021 tot juni 2021 en de periode december 2021 tot maart 2022. [appellant] gaat bij de berekening er vanuit dat hij in die periodes 50% omzetverlies heeft gehad en dat hij geen recht had op een Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). [appellant] heeft ter onderbouwing overgelegd: de aangiften Inkomstenbelasting 2019, 2020 en 2021, de verklaringen geregistreerd inkomen 2019 en 2020, de aanslag Inkomstenbelasting 2019 en een aanmaning tot terugbetaling van de in 2020 verkregen TVL. 6.5 Romeo Foxtrot heeft betwist dat [appellant] een beroep kan doen op huurkorting. Volgens Romeo Foxtrot is er tussen partijen al een regeling getroffen. Voor zover die regeling niet aan een beroep op huurkorting in de weg staat, ontbreekt een gedegen financiële onderbouwing. Ook klopt de periode van 8 maanden niet. De contactberoepen zijn alleen in januari 2021 en februari 2021 gesloten geweest en van 19 december 2021 tot 15 januari 2022. Het gaat dus volgens Romeo Foxtrot om maximaal 3 maanden. 6.6 Het hof is het niet eens met het betoog van Romeo Foxtrot dat er al een regeling is getroffen tussen partijen. Die regeling zag immers alleen op uitgestelde betaling van de huur maar Romeo Foxtrot heeft geen coronakorting op de huur gegeven. Het hof geeft Romeo Foxtrot wel gelijk dat de financiële onderbouwing van [appellant] niet voldoende is. Daarvoor is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 beslist dat de vermindering van de huurprijs moet worden berekend overeenkomstig de ‘vastelastenmethode’. Deze methode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering: a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten. b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs. c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)). d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt. Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%. 6.7 Voor deze berekening is dus vereist dat de huurder inzage geeft in zijn vaste lasten, de aanspraak die hij kan maken op de TVL en de omzetvermindering per tijdvak waarover huurprijsvermindering wordt gevraagd. Voor wat betreft de aanspraak op TVL heeft [appellant] gesteld dat zijn accountant had gezegd dat de aanvraag voor TVL geen nut zou hebben omdat hij alles zou moeten terugbetalen. Ter onderbouwing heeft hij een aanmaning terugbetaling van 28 oktober 2022 (2. TVL Q4-2020) overgelegd. Deze brief is echter gericht aan Holland Ink te Almere en niet aan Hellas Tattoos, de handelsnaam van de onderneming in het gehuurde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk wat het verband tussen deze twee ondernemingen is. De terugbetaling ziet bovendien op 2020 en zegt dus niets over de periode waarover nu huurkorting wordt gevraagd (2021-2022). [appellant] heeft verder niet uitgelegd waarom hij niet in aanmerking kwam voor de TVL. Romeo Foxtrot heeft er terecht op gewezen dat een verklaring van de accountant ontbreekt en dat het dus ook zo kan zijn dat de omzet van [appellant] zodanig positief was dat hij niet voor de TVL in aanmerking kwam. Verder geldt dat [appellant] enkel jaarcijfers heeft overgelegd. Een vergelijking met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voor de coronapandemie (stap c) is daarom niet mogelijk. Dat [appellant] in beide tijdvakken een omzetvermindering van 50% heeft gehad kan daarom zonder toelichting die ontbreekt niet uit de stukken worden afgeleid. 6.8 Het voorgaande betekent dus dat de huurkorting bij gebrek aan gegevens die voor de berekening noodzakelijk zijn, niet kan worden vastgesteld (en dus ook niet verrekenbaar of toewijsbaar zou zijn geweest). Bij deze stand van zaken komt het hof ook niet aan bewijslevering toe zodat het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd. Bij bespreking van de klacht dat de oproepingsbrief naar het verkeerde adres is gestuurd heeft [appellant] geen belang meer: ook als hij bij de kantonrechter goed zou zijn opgeroepen zou zijn vordering immers in hoger beroep niet verrekenbaar of toewijsbaar zijn geweest. De grieven II en III kunnen daarom onbesproken blijven. Ontbinding en schadevergoeding 6.9 Uit het voorgaande volgt dat de huurachterstand zodanig hoog is dat deze de ontbinding rechtvaardigt. Dat zou overigens ook gelden als de gevorderde huurkorting wel toewijsbaar was geweest. Andere omstandigheden waarom de ontbinding niet gerechtvaardigd zou zijn, heeft [appellant] niet naar voren gebracht. Dat betekent ook dat de vordering tot schadevergoeding terecht is toegewezen. Kennelijk hebben partijen ervoor gekozen om na het vonnis van de kantonrechter het gehuurde niet te (laten) ontruimen. [appellant] is dan ook een vergoeding verschuldigd voor de periode dat hij het gehuurde na ontbinding in gebruik heeft gehad. De grieven III, IV en V falen daarom. Boete onredelijk? 6.10 [appellant] heeft zich in grief VI op het standpunt gesteld dat de contractuele boete van € 300,- per maand ten onrechte is toegewezen. Als de gevraagde huurprijsvermindering was toegewezen, was geen sprake geweest van een huurachterstand. Er was ook geen sprake van betalingsonwil maar van betalingsonmacht omdat zijn zaak gesloten werd door de genomen overheidsmaatregelen en daarmee zijn inkomstenbron wegviel. Betaling van een contractuele boete is in het licht van deze feiten en omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

6.12 De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] enkel slaagt voor wat betreft de hoogte van de verschuldigde boete. Daarom zal het hof het vonnis op dit punt vernietigen. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: - vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2022 maar uitsluitend voor zover onder 5.2 de contractuele boete over de huurachterstand van 1% per maand, met een minimum van € 300,- is toegewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst toe de contractuele boete over de huurachterstand van € 11.228,81, berekend tot en met de maand juli 2022 van 1% per maand, met een minimum van € 150,-: bekrachtigt het vonnis voor het overige; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Romeo Foxtrot begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.366,- (2 punten x tarief II) aan kosten voor de advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.