ECLI:NL:GHDHA:2023:2285

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.316.593/01Zaaknummer rechtbank : C/09/603119 / HA ZA 20-1132 Arrest van 5 december 2023 in de zaak van Maatschap Kaakchirurgen Leiderdorp, gevestigd in Leiderdorp, appellante, advocaat: mr. P.J.S. de Jong-van den Boogaard, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen Stichting Alrijne Zorggroep, gevestigd in Leiden, verweerster, advocaat: mr. C.A. de Weerdt, kantoorhoudend in Leiden. Het hof zal partijen hierna de maatschap en Alrijne noemen. 1De zaak in het kort Alrijne en de maatschap zijn in 1984 overeengekomen dat Alrijne een deel van de salariskosten van de door de maatschap ingeschakelde mondhygiënisten kan doorbelasten aan de maatschap. De inwerkingtreding van een nieuwe tariefbeschikking van de NZa in 2009 heeft ertoe geleid dat voor een kaakchirurgisch consult bij de zorgverzekeraar een zogenoemd ‘kostendeel’ kan worden gedeclareerd. In geschil is of Alrijne in 2009 had moeten stoppen met het doorbelasten van de salariskosten voor de mondhygiënisten, vanwege het feit dat zij vanaf dat moment bij een kaakchirurgisch consult een ‘kostendeel’ bij de zorgverzekeraar kon declareren. Partijen twisten onder meer over de vraag of zij over deze kwestie in 2009 overeenstemming hebben bereikt.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 14 juni 2022, waarmee de maatschap in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 maart 2022; de memorie van grieven van de maatschap, met bijlagen; de memorie van antwoord van Alrijne, met bijlagen. 2.2 Op 10 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaten de zaak hebben toegelicht. De advocaat van de maatschap heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.

3.1 De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Het hof zal daarom ook van deze feiten uitgaan. 3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. De maatschap bestaat uit een aantal kaakchirurgen. Zij voert een praktijk voor de behandeling van mondziekten en kaak- en aangezichtschirurgie. De maatschap is verbonden aan Alrijne. Sinds 1977 heeft Alrijne mondhygiënisten in dienst. Zij draagt daarvoor de salariskosten. De mondhygiënisten verrichten werkzaamheden op diverse andere afdelingen van het ziekenhuis. Op enig moment heeft de maatschap kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van een mondhygiëniste ten behoeve van haar patiënten. In 1984 hebben de maatschap en Alrijne mondeling afgesproken dat de maatschap de salariskosten van de mondhygiënisten boven de 0,6 fte aan Alrijne zou vergoeden. Op 1 januari 2009 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een nieuwe tariefbeschikking (nummer 5400-1900-09-01) ingevoerd ter zake van de tarieven voor zorgaanbieders die mondzorg leveren. Deze tariefbeschikking ging voor partijen in per 1 juli 2009. Voor dit geschil is van belang de declaratiecode 234003, die ziet op de kaakchirurgische consulten. Voor 2009 kon onder deze declaratiecode uitsluitend het honorariumdeel van de specialist (kaakchirurg) worden gedeclareerd. Met de inwerkingtreding van de tariefbeschikking in 2009 werd het mogelijk om daarnaast ook het kostendeel van het consult in rekening te brengen. Naar aanleiding van deze tariefbeschikking zijn partijen in gesprek gegaan over het al dan niet handhaven van de afspraak dat de maatschap de salariskosten van de mondhygiënisten boven de 0,6 fteTE aan Alrijne zou vergoeden. In het procesdossier bevinden zich enkele e-mails die op deze kwestie betrekking hebben. - Bij e-mail van 10 augustus 2011 schrijft [lid maatschap 1] (lid van de maatschap) aan [teamleidster polikliniek] (sinds 2010 teamleider polikliniek MKA): “Recentelijk hebben we van diverse patienten klachten gehad over de hoogte van de declaraties van het ziekenhuis voor controle-bezoeken bij de mondhygiënistes. (…) Het eerste probleem is dat de patienten niet van deze nieuwe situatie op de hoogte waren en onverwacht een rekeningen ontvingen. Het tweede probleem is dat een kosten-deel voor het ziekenhuis een nieuwe component in de samenstelling van de rekening was, hetgeen resulteerde in een flink hoger declaratie-bedrag. Het derde probleem is dat voorafgaande aan die genoemde verandering de kaakchirurgen aan het ziekenhuis een vergoeding voor de activiteiten van de mondhygienistes betaalden, voor zover dat meer dan 0,6 fte aanstelling betrof. Nu declareert het ziekenhuis echter zelf een kosten-component, hetgeen de kaakchirurgen-bijdrage (van de laatste 2 jaren (= juli 2009 tot Aug 2011)) overbodig maakt. Als oplossing van deze drie problemen stel ik het volgende voor: 1. We stellen een brief op voor de betreffende patientengroep om uit te leggen hoe de overheidsregelgeving de samenstelling van de declaratie bepaalt. (…) 2. De toegevoegde component van de ziekenhuis-kosten zijn hier niet te vermijden. Dus geldt ook hier in de zelfde brief als hier boven moet worden uitgelegd hoe de situatie is. 3. We kunnen niet anders dan concluderen dat de kaakchirurgen twee jaar lang ten onrechte een bijdrage aan het ziekenhuis hebben betaald voor de (meer dan 0,6 fte) mondhygiënisten-activiteiten. Er zijn nu twee mogelijkheden: a. de kaakchirurgen krijgen deze door het ziekenhuis aan hen in rekening gebrachte gelden terug, of b. het ziekenhuis betaalt de ziekenhuis-kosten-component door aan de kaakchirurgen (met terugwerkende kracht). (…)” - Bij e-mail van 11 augustus 2011 [teamleidster polikliniek] reageert hierop als volgt: “Betreft punt 3 adviseer ik dat [naam] (…) dit opneemt met [ziekenhuis manager].” - Bij e-mail van 29 juli 2013 schrijft [lid maatschap 1] aan [ziekenhuis manager]: “Het is nu 4½ jaar geleden (1-1-2009)(tariefbeschikking 5400-1900-09-1) dat het declaratie systeem van ziekenhuizen veranderde. Destijds door [oud teamleidster] al aangegeven dat de oude regeling van betaling door de Maatschap Kaakchirurgie niet meer van toepassing was, gezien de vergoeding die het ziekenhuis vanaf 1 Juli 2009 voor de werkzaamheden van onze mondhygiënisten ontvangt. Inmiddels loopt de rekening (schuld van het ziekenhuis aan de maatschap) nu 4½ jaar op. Gaarne zouden wij zien dat een en ander wordt aangepast en verrekend. Zou u zo vriendelijk willen zijn dit op u te nemen?” - Bij e-mail van 22 oktober 2013 schrijft [ziekenhuis manager] aan [lid maatschap 1]: “Na mijn terugkeer van vakantie nu dan eindelijk mijn overzicht t.b.v. de verklaring van de kosten (en opbrengsten) van de mondhygiënistes. Graag bespreek is dit overzicht met u (…).” - Bij e-mail van 24 december 2013 schrijft [lid maatschap 1] aan [ziekenhuis manager]: “Het is al weer 2 maanden geleden dat we overleg over de mondhygiënistes hadden. U zou binnen drie weken met een voorstel komen. We hebben echter nog geen bericht van u of gesprek met u gehad. Zou u zo vriendelijk willen zijn dit op korte termijn (1e week jan) te plannen?” - Bij e-mail van 4 februari 2014 schrijft [lid maatschap 1] aan [ziekenhuis manager]: “We horen maar niet van u. Het probleem wordt alleen maar groter, nu inmiddels 5 jaren verstreken zijn sinds de systeem wijziging. (…)” Per 1 januari 2014 is Alrijne gestopt met het doorbelasten van de salariskosten aan de maatschap. Daarna heeft het geschil zich toegespitst op de vraag of Alrijne de salariskosten over de periode 1 juli 2009 tot en met 31 december 2013 aan de maatschap moet terugbetalen. - Bij e-mail van 6 juni 2014 heeft [ziekenhuis manager] aan de maatschap geschreven: “De discussie omtrent de vergoedingen van de mondhygiënisten dient te worden afgerond. Vooralsnog stel ik voor dat wij (het ziekenhuis) de maatschap niet meer zullen belasten met deze kosten. De mate waarin dit met terugwerkende kracht van toepassing kan zijn is helaas nog ongewis. In gesprek met de huidige controller van het ziekenhuis heb ik hier (nog) geen definitief antwoord op. Aangezien het proces al veel langer loopt dan gewenst, zal ik in de week van de 16e juni een gesprek laten arrangeren met de controller en de maatschap om hierover de laatste beslissing te kunnen nemen.” - Bij e-mail van 22 april 2015 heeft [lid maatschap 2] (lid van de maatschap) het volgende aan [ziekenhuis manager] geschreven: “Het is nu bijna 6 jaar geleden (1-1-2009 tariefbeschikking 5400-1900-09-01) dat het declaratiesysteem van ziekenhuizen veranderde. Destijds is door onze toenmalige teamleider, [oud teamleidster], al aangegeven dat de oude regeling van betaling niet meer van toepassing was, door de vergoeding die het ziekenhuis vanaf 1 juli 2009 voor de werkzaamheden van onze mondhygiënistes ontvangt. Daarom werd terecht de declaratie van het ziekenhuis aan onze maatschap per 1-1-2014 stopgezet. Maar de opgelopen rekening, wat het ziekenhuis aan de maatschap zou moeten betalen, nu 6 jaar.

4.1 De maatschap heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Alrijne zal veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 248.253,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, met veroordeling van Alrijne in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente). De conclusie van Alrijne strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de maatschap in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente). Is er overeenstemming bereikt over de salariskosten van de mondhygiënisten? 4.2 Met de grieven 1 en 2 betoogt de maatschap onder meer dat er in 2009 overeenstemming is bereikt tussen de maatschap en het ziekenhuis over het stopzetten van het vergoeden van salariskosten voor de mondhygiënisten door de maatschap aan het ziekenhuis. De maatschap heeft ter onderbouwing van deze stelling verklaringen overgelegd van [lid maatschap 1], [oud teamleidster] (tussen 2006 en 2010 teamleidster van de Polikliniek Kaakchirurgie) en [ziekenhuis manager]. 4.3 Deze verklaringen houden het volgende in. - In een ongedateerde verklaring (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft [lid maatschap 1] onder meer het volgende geschreven: “De afspraak tussen de kaakchirurgen, de teamleidster ([oud teamleidster]) en de ziekenhuis manager (de [ziekenhuis manager]) gemaakt begin 2009 bestond uit twee delen: 1. Het ziekenhuis zou vanaf 1-7-2009 via het beschikbaar gekomen consultkostendeel voor de ondersteuning van mondhygiënistes aanwenden. 2. Het ziekenhuis zou de declaraties aan de maatschap stopzetten. (noodzaak was immers vervallen). (zie de verklaringen van [oud teamleidster] en de [ziekenhuis manager].)

Kennelijk is de afspraak gemaakt in 2009 langdurig binnen de Raad van Bestuur bediscussieerd waarbij [voorzitter RvB] uiteindelijk besloot de declaraties aan de Kaakchirurgen definitief stop te zetten. Over die terugbetaling is aan de [ziekenhuis manager] de opdracht gegeven een voorstel tot terugbetaling te doen. Hier aan is de [ziekenhuis manager] niet toegekomen gezien zijn vertrek uit het Alrijne Ziekenhuis in Mei 2014. In feite was die beslissing reeds voor 1-7-2009 genomen, maar pas 4,5 jaar later uitgevoerd. (…)” - [lid maatschap 1] heeft in een notariële verklaring van 27 juli 2022 het volgende over de in 2009 gemaakte afspraak gezegd: “De mondelinge afspraak is begin 2009 overeengekomen tussen de daartoe bevoegde vertegenwoordigers van Alrijne en de Maatschap en houdt in: Alrijne stuurt met ingang van 1 juli 2009 niet langer declaraties aan de Maatschap met betrekking tot betaling van een vergoeding voor de salariskosten > 0, 6 FTE van de mondhygiënisten van Alrijne ten behoeve van mondhygiënistische ondersteuning in het kader van (complexe) kaakchirurgische behandelingen. (…) In de Nieuwe Tariefbeschikking 2009 werd voor een Consult (declaratie-code 234003) naast een vergoeding voor het honorariumdeel een vergoeding voor het kostendeel (de algemene ziekenhuiskosten) geïntroduceerd. Net zoals dat kostendeel ook bestond bij andere (kaak-chirurgische) verrichtingen. Vanaf dat moment was het voor Alrijne dus mogelijk om het kostendeel, dat dient ter dekking van onder meer gebouw- en personeelskosten, waaronder in dit geval ook de salariskosten van de mondhygiënisten, bij de patiënten te declareren. Op dat moment verviel voor de Maatschap de grondslag om een vergoeding aan Alrijne te betalen voor die salariskosten, omdat Alrijne daarvoor rechtstreeks een vergoeding van de patiënt of de verzekering ontving voor deze kosten via het kostendeel behorende bij code 234003. [oud teamleidster] heeft de Maatschap en de [ziekenhuis manager] geïnformeerd over de nieuwe declaratiecode en de mogelijkheid voor Alrijne om het kostendeel bij de patiënt of verzekering in rekening te brengen. Naar aanleiding hiervan zijn [oud teamleidster] namens de Maatschap en de [ziekenhuis manager] namens Alrijne in 2009 overeengekomen, dat Alrijne vanaf 1 juli 2009 het kostendeel behorende bij declaratiecode 234003 bij de patiënt in rekening zou brengen en dat Alrijne vanaf dat moment zou stoppen met het sturen van declaraties aan de Maatschap voor de overeengekomen jaarlijkse lumpsum van circa € 60.000. In onze werkwijze veranderde niets. De Maatschap ging niet ineens extra mondhygiënisten inzetten en de mondhygiënisten verrichtten ook daarna nog steeds in opdracht, onder verantwoordelijkheid en supervisie van de kaakchirurg dezelfde mondhygiënistische ondersteuning aan de patiënten. Wij zijn tot de volgende afspraken gekomen met ingang van 1 juli 2009 ter uitwerking van de Nieuwe Tariefbeschikking: (a) Alrijne stuurt niet langer de vaste declaratie (van € 60.000 per jaar) als bijdrage in de salariskosten van de mondhygiënisten > 0, 6 FTE) aan de Maatschap (conform de voorwaardelijke afspraak van 1984); én (b) Alrijne brengt het kostendeel behorende bij NZa-code 243003 zelf bij de patiënt in rekening. Toen bleek dat Alrijne een deel van de afspraak (onderdeel a) niet nakwam, omdat de Financiële Administratie door ging met het sturen van de driemaandelijkse declaraties, is daartegen door zowel mij als diverse andere personen (onder wie [oud teamleidster] en [lid maatschap 2]) voortdurend geprotesteerd bij Alrijne.” - [oud teamleidster] heeft in een op 15 april 2019 gedateerde schriftelijke verklaring het volgende geschreven: “Voor de afdeling kaakchirurgie was de belangrijkste verandering dat de behandelcode 234003 (consult) vanaf 2009 een kostencomponent kreeg. De door de mondhygiënistes ondersteunde consulten zouden door de veranderingen in de tariefbeschikking voor extra inkomsten voor het ziekenhuis zorgen. Ik maakte [ziekenhuis manager] (en de Maatschap) daar op attent en stelde dat de oude (0,6 FTE) regeling derhalve niet meer van toepassing was. [ziekenhuis manager] gaf dit door aan de Financiële afdeling van het Ziekenhuis, zodat vanaf 1 Juni 2009 het Rijnland Ziekenhuis ongeveer € 175.000,- per jaar aan kostendeel declareerde. Desondanks bleef het Ziekenhuis echter tegen de afspraak in (en ondanks mondeling protest bij [ziekenhuis manager] (conform de afspraken die inmiddels golden in het Ziekenhuis)) de Maatschap Kaakchirurgie belasten met het aantal FTE aan Mondhygiënisten minus 0.6 FTE, hetgeen ongeveer € 60.000 per jaar bedroeg. Op verzoek van de Kaakchirurgen werd de [ziekenhuis manager] meerdere malen door mij (en later door mijn opvolger [teamleidster polikliniek]) verzocht ook dit deel van de afspraak uit te voeren. De Maatschap sprak zelf regelmatig hier over met de [ziekenhuis manager]. Bovendien was er over dit thema een intensieve e-mail-wisseling door de jaren heen. (…)” - [oud teamleidster] heeft in een aanvullende schriftelijke verklaring van 8 september 2022 het volgende geschreven. “Rond december 2008 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit de nieuwe tariefbeschikking (met kenmerk 5400-1900-09-1) (de "Nieuwe Tariefbeschikking") bekendgemaakt, welke een aantal veranderingen voor zorgverleners met zich mee bracht. (…) Uiterlijk met ingang van 1 juli 2009 kon Alrijne dus ook voor Consulten een kostendeel, mede ter dekking van personeelskosten, zoals die van mondhygiënisten, bij de patiënt of diens verzekeraar declareren. Met de ratio van de afspraak omtrent de salarisvergoeding van de mondhygiënisten door de Maatschap aan Alrijne in het achterhoofd, heb ik begin 2009 zowel de Maatschap als de [ziekenhuis manager] geïnformeerd over deze wijzigingen. Ik heb toen onder andere met de [ziekenhuis manager] besproken dat de grondslag van de vergoeding van de salariskosten van mondhygiënisten door de Maatschap aan Alrijne was weggevallen. (…) Omdat Alrijne voortaan het kostendeel van een Consult via de integrale factuur bij de patiënt of diens verzekeraar in rekening kon brengen, spraken de [ziekenhuis manager] en ik af dat Alrijne per de inwerkingtreding van de Nieuwe Tariefbeschikking op 1 juli 2009 niet langer de salariskosten van circa EUR 60.000 per jaar bij de Maatschap in rekening zou brengen. De [ziekenhuis manager] en ik zijn toen namens Alrijne respectievelijk de Maatschap overeengekomen ("de Overeenkomst 2009") dat de Overeenkomst 1984 (tussen Alrijne en de Maatschap tot betaling van een bedrag van EUR ter dekking van de salariskosten van de mondhygiënisten) beëindigd zou worden. De [ziekenhuis manager] zou vervolgens regelen dat Alrijne voortaan het kostendeel van een Consult via de integrale factuur bij de patiënt of diens verzekeraar in rekening zou brengen. De [ziekenhuis manager] heeft toen echter alleen maar uitvoering gegeven aan een deel van de bovengenoemde afspraken, doordat hij de financiële afdeling van Alrijne de instructie gaf om vanaf 1 juli 2009 het kostendeel van de Consulten bij de patiënten/verzekeraars te declareren op één integrale factuur. Alrijne liet echter na om haar deel van de Overeenkomst 2009 (de afspraak om de salariskosten van de mondhygiënisten niet meer door te berekenen aan de Maatschap) na te komen. (…) Hiertegen heb ik meerdere malen namens de Maatschap bezwaar gemaakt, zowel schriftelijk als mondeling in de vele bila's die ik met de [ziekenhuis manager] heb gehad, aangezien dit volledig tegen de afspraak inging die wij hadden gemaakt over het staken van de declaraties aan de Maatschap (Overeenkomst 2009).” - Op verzoek van [lid maatschap 1] heeft [ziekenhuis manager] een schriftelijke verklaring afgelegd.

4.21 Met grief 4 betoogt de maatschap dat de mondhygiënisten geen zelfstandige behandelingen uitvoerden. Het feit dat zij eigen behandeltijden en poli-afspraken hadden, is volgens de maatschap niet doorslaggevend omdat de handelingen plaatsvonden onder leiding en toezicht van de kaakchirurg. Het honorariumdeel van het consult strekte volgens de maatschap ter dekking van de kosten van de verantwoordelijke specialist (de kaakchirurg) en was niet bedoeld ter dekking van kosten van de werkzaamheden van de mondhygiënisten. Met de invoering van het kostendeel voor consulten in 2009 werd het mogelijk om de kosten gepaard gaande met gebouw- en personeelskosten, waaronder de salariskosten van de mondhygiënisten, bij de patiënten te declareren. Daarmee verviel de grondslag om een vergoeding aan Alrijne te betalen, aldus de maatschap. 4.22 Alrijne heeft het standpunt ingenomen dat de mondhygiënisten destijds zorg verleenden en registreerden onder naam van de kaakchirurgen en dat de maatschap daarvoor het honorariumdeel van de opbrengsten ontving. Daartegenover stond dat de maatschap een deel van de salariskosten (> 0,6 fte) aan Alrijne betaalde. Met de invoering van de Tariefbeschikking in 2009 werd het mogelijk om aan de declaratie van een kaakchirurgisch consult een kostendeel toe te voegen. Dat kostendeel was volgens Alrijne echter bedoeld voor bekostiging van zaken als huisvesting en algemene personeelskosten, maar niet ter bekostiging van het salaris van de mondhygiënisten voor zover deze zelfstandige werkzaamheden bij de polikliniek verrichtten. 4.23 Verder heeft Alrijne aangevoerd dat de mondhygiënisten eerstelijns zorg leverden en aldus zelfstandig werkzaam waren. Alrijne heeft een schriftelijke verklaring van [teamleidster polikliniek] (sinds 2010 teamleider van de polikliniek MKA) in het geding gebracht, waarin dit nader wordt toegelicht. Daarin staat onder meer het volgende: “- Vanaf 19 juli 2010 ben ik teamleider van de polikliniek MKA, vanuit deze functie ben ik goed op de hoogte van de management zaken op de polikliniek. In mijn rol als teamleider heb ik mij altijd actief bezig gehouden met de mondhygiënisten. - De mondhygiënisten hebben ten tijden van mijn aantreden als teamleider op de polikliniek MKA een eigen spreekuur met eigen patiënten gehad. De afspraken voor deze spreekuren werden geregistreerd in ons ziekenhuis informatiesysteem. (…) De mondhygiënisten voerde zelfstandig deze spreekuren uit registreerden zelfstandig de verslaglegging en registreerden zelfstandig de daarbij behorende verrichtingen code. Bij de patiëntengroep die wij nu eerstelijns patiënten noemen, dus de groep patiënten die de mondhygiënisten in een zelfstandige praktijk zou mogen zien, zien zij zelfstandig. Alleen in hele bijzondere gevallen, waarbij er medisch gezien zoveel aan de hand is, word overlegd met een aanwezige kaakchirurg. Bij de groep patiënten die wij nu tweedelijns patiënten noemen komt veelal de kaakchirurg postoperatief (na de operatie) meekijken tijdens de behandeling. De mondhygiëniste maakt zelfstandig (herhaal) afspraak met de patiënt en legt dit zelf vast in ons ziekenhuis informatiesysteem. - de mondhygiënisten gemiddeld 24 uur per week tweedelijns patiënten zien. De groep eerstelijns patiënten alle andere contracturen van de aanwezige mondhygiënisten vullen. Medio 2010 waren dit gemiddeld 48 uur per week.” 4.24 Naar het oordeel van het hof volgt uit de verklaring van [teamleidster polikliniek] dat de mondhygiënisten bij de polikliniek kaakchirurgie eerstelijns zorg verleenden, dus zorg die zij ook in een zelfstandige praktijk hadden mogen verlenen en waarvoor geen leiding of toezicht van een kaakchirurg noodzakelijk was. Het hof acht de verklaring betrouwbaar omdat [teamleidster polikliniek] sinds 2010 teamleider is en dus bij uitstek bekend is met het reilen en zeilen van de polikliniek. Anders dan de maatschap in haar pleitnota aanvoert, volgt uit deze verklaring dus wel degelijk dat de mondhygiënisten (ook) zelfstandig zorg verleenden en niet enkel ondersteuning boden bij complexe, langdurige behandeltrajecten. De door de maatschap overgelegde (korte) verklaring van mondhygiëniste N. van Paridon doet aan het vorenstaande niet af. Zij verklaart enkel dat de mondhygiënisten in opdracht en onder verantwoording van de kaakchirurgen werkten, maar hieruit volgt niet zonder meer dat een deel van deze zorg – juridisch gezien – niet als eerstelijns zorg moet worden aangemerkt. 4.25 De maatschap heeft verder aangevoerd dat de door de mondhygiënisten verleende zorg niet werd gedeclareerd onder de code ‘consult’, omdat die code enkel gebruikt kan worden voor tweedelijns zorg die door een kaakchirurg wordt verleend. Uit de door [teamleidster polikliniek] verstrekte toelichting volgt echter dat dit wél gebeurde, met als gevolg dat de maatschap honorarium ontving voor de eerstelijns werkzaamheden van de mondhygiënisten. Dit volgt ook uit het memo van 6 juli 2015 waarin de op dat moment geldende situatie als volgt wordt beschreven: “De mondhygiënisten verlenen en registreren zorg (verrichtingen, 234003) onder naam van de kaakchirurgen. De maatschap kaakchirurgie ontvangt het HON deel van de opbrengsten. Het ziekenhuis krijgt het ziekenhuisdeel.” Alrijne heeft toegelicht dat deze werkwijze lange tijd werd gedoogd door de zorgverzekeraar, maar dat dat inmiddels niet meer het geval is. 4.26 Kortom, naar het oordeel van het hof heeft de maatschap niet aangetoond dat de mondhygiënisten uitsluitend ondersteunende werkzaamheden uitvoerden die vanaf 2009 als kostendeel bij declaratiecode 234003 konden worden gedeclareerd bij de patiënt. Integendeel, het is aannemelijk dat de mondhygiënisten ook eerstelijns zorg uitvoerden en dat deze zorg via het honorariumdeel van declaratiecode 234003 bij de patiënt werd gedeclareerd en dat de maatschap dit honorarium ontving. Aldus is niet komen vast te staan dat met de invoering van de nieuwe Tariefbeschikking in 2009 Alrijne de mogelijkheid kreeg om de salariskosten van de mondhygiënisten op een andere wijze te dekken dan door doorbelasting daarvan aan de maatschap. 4.27 Tot slot behoeven de grieven 3 en 5 nog bespreking. Met grief 3 betoogt de maatschap dat het voor Alrijne feitelijk onmogelijk was om vóór 2009 het kostendeel voor consulten te declareren en dat Alrijne niet heeft aangetoond dat zij dit kostendeel via een ‘andere route’ declareerde. Met grief 5 voert de maatschap in wezen aan dat Alrijne dat dubbel declareerde door de salariskosten van de mondhygiënisten te incasseren door middel van zowel het kostendeel van kaakchirurgische consulten als de doorbelasting aan de maatschap. De maatschap biedt bewijs aan van haar stelling dat Alrijne vanaf 2009 jaarlijks het kostendeel van de kaakchirurgische consulten ten bedrage van € 175.000,- heeft geïncasseerd. 4.28 Deze grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Anders dan de maatschap lijkt te veronderstellen, is voor de beoordeling van het geschil niet van belang dat Alrijne sinds 2009 het kostendeel voor consulten (omstreeks € 175.000,- per jaar) heeft ontvangen – dat is ook niet (langer) in geschil – maar of zij dat bedrag heeft aangewend voor de betaling van het salaris van de mondhygiënisten voor het gedeelte dat zij eerstelijns zorg verleenden. Hiervoor is al aan de orde gekomen dat dit niet het geval was, maar dat zowel voor als na 2009 voor deze zorg feitelijk gedeclareerd werd op basis van (het honorariumdeel) van code 234003.

4.33 Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt daarom ook. 4.34 De conclusie is dat het hoger beroep van de maatschap niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal de maatschap als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt de maatschap in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Alrijne bepaald op € 5.689,- aan griffierecht, € 12.948,- aan salaris voor de advocaat (3 punten, tarief VI) en € 173,- aan nasalaris , te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, R.J.F. Thiessen en L.G. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.

In een e-mail van 6 december 2019 heeft hij het volgende verklaard: “Op grond van de bezwaren zoals door de maatschap indertijd naar voren zijn gebracht, was te constateren dat deze doorbelasting niet correct was. Een logisch gevolg van deze constatering was uiteraard dat deze doorbelasting vanaf het moment van stelselwijziging al niet correct was geweest en derhalve tot terugbetaling van deze doorbelaste kosten zou moeten worden overgegaan. Zoals ook in bijgevoegde mail is aangegeven, is in samenspraak met de toenmalige (interim) controller een eerste aanzet gemaakt om tot een regeling te komen om deze terugbetaling vorm te geven. Als gevolg van mijn vertrek uit de organisatie heb ik geen vervolg en afronding aan dit proces kunnen geven. Aangezien eea al weer geruime tijd geleden is, heb ik geen herinnering aan specifieke details, maar meen mij wel te kunnen herinneren dat met name de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur ([voorzitter RvB]) bezwaar had tegen deze aanpassingen en terugbetaling. Desondanks heeft hij destijds geaccepteerd dat de wijzigingen zijn ingevoerd en heeft hij de interim-controller en mijzelf de opdracht gegeven om tot een passende oplossing voor de terugbetaling te komen, waarbij het wel duidelijk was dat het niet zijn voornemen was om het gehele doorbelaste bedrag terug te betalen, iets waar destijds ook de interimcontroller nog geen passende oplossing voor had bedacht.” 4.4 Uit de verklaringen van [lid maatschap 1] volgt dat er – in zijn visie – in 2009 een voor partijen bindende afspraak tot stand is gekomen tussen [oud teamleidster] en [ziekenhuis manager] over het stopzetten van de doorbelasting van de salariskosten van de mondhygiënistes. Uit de verklaringen van (met name) [oud teamleidster] volgt dat zij in 2009 in gesprek is gegaan met [ziekenhuis manager] over de nieuwe mogelijkheid voor Alrijne om bij behandelcode 234003 (consult) een kostendeel te declareren. Dit heeft er in geresulteerd – zo volgt uit de verklaringen van [oud teamleidster] – dat Alrijne voortaan bij behandelcode 234003 een kostendeel in rekening is gaan brengen. [oud teamleidster] heeft verder verklaard dat is afgesproken dat de afspraak uit 1984, die inhield dat het ziekenhuis een deel van de salariskosten van de mondhygiënistes kon doorbelasten, zou worden beëindigd, maar dat het ziekenhuis dat deel van de afspraak niet is nagekomen. 4.5 De verklaringen van [lid maatschap 1] en [oud teamleidster] komen niet overeen met de door de maatschap in het geding gebrachte correspondentie uit de periode 2011-2013. Daarin wordt de kwestie van het doorbelasten van de salarissen van de mondhygiënisten wel genoemd en wordt namens de maatschap ook het standpunt ingenomen dat er vanwege de nieuwe tariefstructuur niet langer behoort te worden doorbelast, maar in de e-mails wordt niet gerefereerd aan een afspraak die partijen in 2009 zouden hebben gemaakt over het stopzetten van de doorbelasting. 4.6 Pas in een e-mail van 6 juni 2014 schrijft [ziekenhuis manager]: “De discussie omtrent de vergoedingen van de mondhygiënisten dient te worden afgerond. Vooralsnog stel ik voor dat wij (het ziekenhuis) de maatschap niet meer zullen belasten met deze kosten. De mate waarin dit met terugwerkende kracht van toepassing kan zijn is helaas nog ongewis.” In combinatie met het feit dat de doorbelasting per 1 januari 2014 is stopgezet, concludeert het hof dat de afspraak om de doorbelasting te stoppen, pas in 2014 tot stand is gekomen. Uit de e-mail van 6 juni 2014 volgt bovendien dat er op dat moment nog geen zekerheid was of de stopzetting terugwerkende kracht (tot 1 juli 2009) zou krijgen. 4.7 Kortom, naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat er in 2009 is overeengekomen dat de doorbelasting van het salaris van de mondhygiëniste per 1 juli 2009 zou worden stopgezet. Heeft Alrijne op onrechtmatige wijze de onderhandelingen afgebroken? 4.8 De maatschap heeft aangevoerd dat de onderhandelingen in een dusdanig vergevorderd stadium waren dat de maatschap gerechtvaardigd erop kon vertrouwen dat er overeenstemming zou worden bereikt over de terugbetaling van de salariskosten over de periode 1 juli 2009 tot 1 januari 2014. Het afbreken van de onderhandelingen in weerwil van het gerechtvaardigde totstandkomingsvertrouwen van de maatschap is te kwalificeren als een onrechtmatige daad, aldus de maatschap. Volgens de maatschap is er langdurig en intensief gesproken over (de gevolgen van) de Tariefbeschikking. Die besprekingen hebben volgens de maatschap ertoe geleid dat Alrijne de noodzaak erkende voor een terugbetalingsregeling van de ten onrechte door de maatschap aan Alrijne betaalde vergoeding. De onderhandelingen zijn afgebroken door het vertrek van [ziekenhuis manager] bij Alrijne. De maatschap mocht er op dat moment objectief bezien op vertrouwen dat de onderhandelingen inderdaad succesvol konden worden afgesloten. Daarbij acht zij van belang dat Alrijne heeft verklaard dat de doorbelasting van de salariskosten van de mondhygiënisten na 1 juli 2009 niet correct was. Met het stopzetten van de doorbelasting in 2014 heeft Alrijne erkend dat de vergoeding door de maatschap niet langer noodzakelijk was ter dekking van haar kosten met betrekking tot de inzet van de mondhygiënisten omdat Alrijne deze kosten inmiddels financierde uit het in rekening brengen van het nieuwe geïntroduceerde kostendeel voor consulten. Alrijne heeft ook meermaals laten blijken bereid te zijn om over te gaan tot terugbetaling van de ten onrechte aan de maatschap in rekening gebrachte vergoeding over de periode 1 juli 2009 tot 1 januari 2014, aldus nog steeds de maatschap. 4.9 Het hof overweegt hierover als volgt. 4.10 In de hiervoor genoemde e-mail van 6 juni 2014 – waarin de maatschap wordt meegedeeld dat Alrijne vooralsnog de doorbelasting zal staken – schrijft [ziekenhuis manager] dat het nog “ongewis” is in hoeverre dit met terugwerkende kracht van toepassing zal zijn. In de e-mail heeft [ziekenhuis manager] ook toegelicht dat hij hierover met de controller overleg zal hebben. Dat er op dat moment enige erkenning of toezegging door Alrijne is gedaan ter zake van het standpunt van de maatschap dat Alrijne de doorbelaste salariskosten over de periode 2009-2014 zou terugbetalen, volgt niet uit deze e-mail. Evenmin volgt uit deze e-mail dat Alrijne erkende dat de doorbelasting sinds de nieuwe Tariefbeschikking onterecht was. Er kan slechts uit worden afgeleid dat de doorbelasting “vooralsnog” zou worden gestaakt. 4.11 In de verklaring van 6 december 2019 van [ziekenhuis manager] – die hij op verzoek van de maatschap heeft opgesteld – staat dat [ziekenhuis manager] in samenspraak met de toenmalige (interim) controller een eerste aanzet heeft gegeven om tot een regeling te komen om deze terugbetaling vorm te geven. [ziekenhuis manager] schrijft verder: “Aangezien eea al weer geruime tijd geleden is, heb ik geen herinnering aan specifieke details, maar meen mij wel te kunnen herinneren dat met name de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur ([voorzitter RvB]) bezwaar had tegen deze aanpassingen en terugbetaling. Desondanks heeft hij destijds geaccepteerd dat de wijzigingen zijn ingevoerd en heeft hij de interim-controller en mijzelf de opdracht gegeven om tot een passende oplossing voor de terugbetaling te komen, waarbij het wel duidelijk was dat het niet zijn voornemen was om het gehele doorbelaste bedrag terug te betalen, iets waar destijds ook de interim-controller nog geen passende oplossing voor had bedacht.” 4.12 Uit deze verklaring volgt dat [ziekenhuis manager] met de interim controller heeft gesproken over een mogelijke (gedeeltelijke) terugbetalingsregeling. Uit de verklaring volgt verder dat er bij het vertrek van [ziekenhuis manager] – naar het hof begrijpt: in de loop van 2015 – nog geen passende oplossing was gevonden.

Dat er tussen de maatschap en [ziekenhuis manager] niet of nauwelijks overleg over (gedeeltelijke) terugbetaling heeft plaatsgevonden volgt ook uit de verklaring van 15 april 2019 van [oud teamleidster]. Zij schrijft: “Pas op 1-1-2014 werden door de [ziekenhuis manager] de declaraties aan de Maatschap stop gezet. De [ziekenhuis manager] zou over de terugbetaling van de 4,5 jaar ten onrechte betaalde kosten met de maatschap contact opnemen, hetgeen hij tot zijn vertrek uit het ziekenhuis telkenmale heeft uitgesteld.” 4.13 Verder is in dit verband van belang het memo van 6 juli 2015, dat mede door [ziekenhuis manager] is opgesteld ten behoeve van de Raad van Bestuur. In dat memo wordt verslag gedaan over een aantal onderwerpen met betrekking tot kaakchirurgie. Ook de kwestie van de mondhygiënisten komt daarin aan de orde. In het memo wordt door [ziekenhuis manager] voorgesteld om de doorbelasting (boven de 0,6 fte) per 1 januari 2014 te continueren totdat er een nieuwe (toekomst bestendige) afspraak is gemaakt. [ziekenhuis manager] maakt in het memo melding van het standpunt van de maatschap dat de doorbelasting onterecht is, maar hij is het daar klaarblijkelijk niet mee eens. Uit het memo volgt niet dat er onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen Alrijne en de maatschap over het al dan niet (gedeeltelijk) terugbetalen van de doorbelasting door Alrijne. 4.14 Het is denkbaar dat [ziekenhuis manager] op enig moment tegenover de maatschap de indruk heeft gewekt dat Alrijne ernaar zou streven een goede oplossing te vinden, maar dat is op zichzelf onvoldoende om een vordering wegens onrechtmatig afgebroken onderhandelingen op te baseren. Daar komt bij dat het niet aannemelijk is geworden dat er in 2015 daadwerkelijk onderhandelingen hebben plaatsgevonden waarbij namens Alrijne enig voorstel aan de maatschap is gedaan. De maatschap heeft daarover ook geen concrete stellingen ingenomen. Het hof wijst in dit verband nog op de e-mail van 22 juni 2015 van [lid maatschap 1] aan de voorzitter van de Raad van Bestuur, waarin staat: “Het spijt me (ons) dat [ziekenhuis manager] je nooit heeft ingelicht over deze situatie. Wij gaan er gewoon van uit dat het teveel betaalde aan de maatschap Kaakchirurgie wordt terug betaald.” Deze e-mail geeft er geen blijk van dat de maatschap voor medio 2015 heeft onderhandeld met Alrijne over een terugbetalingsregeling van de door de maatschap aan Alrijne betaalde vergoeding. 4.15 Kortom, de stellingen van de maatschap die erop neerkomen dat er (in 2014/2015) intensief is onderhandeld over de terugbetaling van de doorbelaste salariskosten van de mondhygiënisten en dat Alrijne heeft erkend dat de doorbelasting onterecht was, vindt geen steun in de stukken. Ook als moet worden aangenomen dat er in de jaren 2014 en 2015 onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen de maatschap en Alrijne, heeft de maatschap – tegen de achtergrond van de in het geding gebrachte stukken – onvoldoende concreet gesteld wat er tijdens deze besprekingen over en weer gezegd zou zijn en op welk moment Alrijne deze onderhandelingen zou hebben afgebroken. 4.16 De maatschap heeft bewijs aangeboden over “de tussen de Maatschap en Alrijne gemaakte afspraken” door het horen van (onder anderen) [lid maatschap 1], [oud teamleidster] en [ziekenhuis manager]. Het hof zal de maatschap niet toelaten tot bewijslevering nu de maatschap – in het licht van de gedingstukken – onvoldoende concreet heeft gesteld welke feiten en omstandigheden zij ter zake van deze ‘afspraken’ zou willen bewijzen. Daar komt nog bij dat het hof tijdens de mondelinge behandeling met de maatschap heeft besproken in hoeverre zij het zinvol achtte om [lid maatschap 1], [oud teamleidster] en [ziekenhuis manager] als getuigen te horen, nu deze drie personen al uitvoerige schriftelijke verklaringen hebben afgelegd. Mr. De Jong-van den Boogaard heeft bij die gelegenheid, te kennen gegeven dat waardering van het bewijs mogelijk is op basis van de verschillende schriftelijke verklaringen en daarom geen noodzaak te zien van het horen van deze personen als getuigen. Verder heeft zij te kennen gegeven dat er van de zijde van de maatschap geen andere getuigen zijn die kunnen verklaren over de gemaakte afspraken in de periode 2009-2014. 4.17 De conclusie is dat de grieven 1 en 2 falen. Is de afspraak van 1984 komen te vervallen? 4.18 In de memorie van grieven ligt besloten dat de maatschap van mening is dat met de invoering van de nieuwe Tariefbeschikking in 2009 de uit 1984 daterende afspraak over de betaling van de mondhygiënisten is komen te vervallen. Volgens de maatschap is er in 1984 mondeling overeengekomen dat de maatschap de salariskosten van de voor haar noodzakelijke mondhygiënisten boven de 0,6 fte aan Alrijne zou vergoeden, zolang voor Alrijne geen mogelijkheid bestond de salariskosten op andere wijze te dekken. Er was destijds geen dekking voor deze kosten omdat tot 1 januari 2009 de door de NZa vastgestelde maximale vergoeding van een consult bij de kaakchirurg alleen uit het honorarium van de kaakchirurg bestond. Er was niet voorzien in een kostendeel, waaruit de salariskosten van de mondhygiënisten betaald zou kunnen worden. Met de invoering van de Tariefbeschikking in 2009 werd dit wel mogelijk, aldus de maatschap. 4.19 Het hof zal bij de beoordeling tot uitgangspunt nemen dat destijds is afgesproken dat – zoals de maatschap stelt, maar Alrijne betwist – zij de kosten zou vergoeden zolang voor Alrijne geen mogelijkheid bestond om de salariskosten van de mondhygiënisten op andere wijze te dekken. Het bewijsaanbod dat de maatschap op dit punt heeft gedaan wordt daarom gepasseerd als niet ter zake dienend. 4.20