ECLI:NL:GHDHA:2023:2257

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer : 200.290.394/01 Zaaknummer rechtbank : 8303837 / 20-321 Arrest van 21 november 2023 in de zaak van [appellante] Makelaardij o.g. B.V., gevestigd in [vestigingsplaats], appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. T.J. de Vries te Leiden, tegen [verweerder], wonend in [woonplaats], verweerder in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg te Den Haag. Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en [verweerder]. 1De zaak in het kort 1.1 In een tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] ten tijde van de overgang van onderneming een pensioenvoorziening had en dat [appellante] deze had moeten voortzetten. [verweerder] heeft onder andere gevorderd dat een dwangsom wordt opgelegd aan [appellante] voor het met terugwerkende kracht onderbrengen van de pensioenvoorziening bij een pensioenuitvoerder. 1.2 Het hof heeft na het tussenarrest onvoldoende informatie van [appellante] gekregen over de wijze waarop de pensioenovereenkomst van [verweerder] bij een (andere) pensioenuitvoerder zou kunnen worden ondergebracht op basis van uitgangspunten zoals die laatstelijk van toepassing waren dan wel op basis van uitgangspunten die deze zo dicht mogelijk naderen. Het hof zal [appellante] daartoe nog een laatste keer in de gelegenheid stellen en bepaalt dat de informatie met partijen besproken zal worden op een mondelinge behandeling waar ook bezien zal worden of een schikking mogelijk is.

2.1 Het verloop van de procedure na het tussenarrest van het hof van 24 januari 2023 blijkt uit de volgende stukken: Akte houdende uitlating met bijlagen van [appellante]; Antwoordakte uitlating met bijlage van [verweerder]. Partijen hebben daarna om arrest gevraagd.

3.1 Bij vonnis van de kantonrechter van 4 november 2020 is [appellante] veroordeeld om met terugwerkende kracht over de periode 1 januari 2012 tot en met 17 januari 2017 een pensioenovereenkomst onder te brengen bij ASR dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van ASR blijkt – een andere pensioenuitvoerder, op basis van de uitgangspunten zoals deze laatstelijk op de tussen partijen overeengekomen pensioenovereenkomst van toepassing waren, dan wel – indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van de betreffende pensioenuitvoerder blijkt – uitgangspunten die de hiervoor bedoelde uitgangspunten zo dicht mogelijk naderen. De kantonrechter heeft de door [verweerder] gevorderde dwangsom (van € 10.000,- per dag) niet toegewezen en daartoe kort gezegd overwogen dat de nakoming mede afhankelijk kan zijn van de mogelijkheden bij de pensioenuitvoerders en niet in te schatten is hoeveel tijd met nakoming gemoeid zal zijn. 3.2 [verweerder] heeft tegen het voorgaande in incidenteel beroep een grief gericht (grief 4 in incidenteel beroep) en daartoe aangevoerd dat de nakoming ruimschoots te realiseren is binnen de door hem in hoger beroep gevorderde termijn van drie maanden na de datum van de uitspraak. Ook moet er, aldus [verweerder], een prikkel zijn tot het met terugwerkende kracht onderbrengen van de pensioenovereenkomst omdat vertraging tot nadeel voor [verweerder] leidt. 3.3 [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat de vordering van [verweerder] tot nakoming van de onderbrenging is verjaard (grief 2 in het principaal beroep) en dat de uitvoering van de vordering van [verweerder] om de pensioenvoorziening met terugwerkende kracht onder te brengen bij een pensioenuitvoerder - op straffe van een dwangsom - met te veel onzekerheden omgeven is. [appellante] is daarbij immers te veel afhankelijk van de medewerking van ASR dan wel van een andere pensioenuitvoerder. De dwangsom kan daarom niet worden toegewezen, aldus [appellante]. 3.4 Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat in hoger beroep niet (langer) in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] per 1 januari 2012 is overgegaan naar [appellante] op grond van overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 e.v. BW. Het hof heeft verder geoordeeld dat [verweerder] een pensioenvoorziening had en dat deze na de overgang door [appellante] had moeten worden voortgezet. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de vordering tot onderbrenging van de pensioenovereenkomst niet is verjaard. Dit betekent dat de veroordeling van [appellante] tot – kort gezegd – het onderbrengen van de pensioenovereenkomst – in stand blijft (zie hierboven onder 3.1). 3.5 Naar aanleiding van het verweer van [appellante] tegen het verbinden van een dwangsom aan die veroordeling heeft het hof verder in zijn tussenarrest (onder 6.19) aan [appellante] opgedragen om i) aan ASR een schriftelijke opgave te verzoeken van de mogelijkheid/mogelijkheden om met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2012 tot en met 17 januari 2017 een pensioenovereenkomst ten behoeve van [verweerder] onder te brengen bij ASR, alsmede van de kosten die daaraan voor [appellante] verbonden zijn. ii) Indien de onmogelijkheid tot het onderbrengen van het pensioen blijkt uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van ASR, dient [appellante] een dergelijke opgave te verzoeken aan een andere pensioenuitvoerder, op basis van de uitgangspunten zoals deze laatstelijk op de tussen partijen overeengekomen pensioenovereenkomst van toepassing waren, dan wel; iii) indien de onmogelijkheid daartoe uit een deugdelijke schriftelijke verklaring van de betreffende pensioenuitvoerder blijkt een opgave te verzoeken [van het onderbrengen van de pensioenovereenkomst; toevoeging hof] op basis van uitgangspunten die de hiervoor bedoelde uitgangspunten zo dicht mogelijk naderen en een opgave te verzoeken van de kosten die daaraan voor [appellante] verbonden zijn. 3.6 Bij akte houdende uitlating heeft [appellante] aangevoerd dat het met terugwerkende kracht herstellen van de pensioenverzekering van [verweerder] niet mogelijk is en daartoe verwezen naar een e-mail van 2 mei 2023 van B. Sikkema, pensioenjurist bij ASR (productie 42). Sikkema heeft daarin – voor zover hier relevant - geschreven: “Het met terugwerkende kracht herstellen van de pensioenverzekering van de heer [verweerder] is administratief niet meer mogelijk. Allereerst omdat wij voor premiebetalende pensioenverzekeringen naar een ander administratiesysteem zijn overgestapt. Daarnaast is het met terugwerkende kracht verwerken van mutaties beperkt in tijd. De tarieven die gebruikt zijn bij de pensioenverzekering van de heer [verweerder], hanteren wij namelijk niet meer. Bovendien is het niet mogelijk om premies te beleggen tegen beleggingskoersen die meer dan een jaar oud zijn. En tussentijds zijn er ook allerlei wetswijzigingen geweest ten aanzien van pensioen. a.s.r. is wel bereid om een door de rechter vast te stellen koopsom te verwerken in de polis van de heer [verweerder].” 3.7 Verder heeft [appellante] verwezen naar een e-mail van 24 maart 2023 van [naam] van Nationale-Nederlanden (productie 43). [naam] heeft daarin geschreven: “U vraagt of een premievrijgemaakt pensioencontract in 2012 weer geactiveerd kan worden. Dit is geen mogelijkheid. We hebben het ook over het afsluiten en/of adviseren over een pensioen of financieel product gehad. Nationale Nederlanden zelf adviseerd niet. U kunt hiervoor een onafhankelijk adviseur benaderen.” 3.8 Bij antwoordakte uitlating heeft [verweerder] betoogd dat de e-mail van ASR niet kan worden beschouwd als een afdoende bewijs dat herstel van de pensioenverzekering van [verweerder] niet mogelijk is nu deze niet is ondertekend door een gevolmachtigd persoon of bestuurder. Verder kan de inhoud van de e-mail alleen tot de conclusie leiden dat ASR is overgestapt naar een ander administratiesysteem maar is onvoldoende duidelijk dat dit aan herstel van de pensioenvoorziening in de weg staat. Dat geldt ook voor het enkele feit dat er nu andere tarieven worden gehanteerd. De opmerkingen in de e-mail zijn niet overtuigend omdat ASR kennelijk wel bereid zou zijn om een door de rechter vast te stellen koopsom in de polis van [verweerder] te verwerken. De onderbrenging bij een pensioenuitvoerder is niet onmogelijk, aldus [verweerder], en de dwangsom kan dan ook worden toegewezen.

4.1 Het hof heeft nog slechts te beslissen over de vraag of er een dwangsom moet worden verbonden aan de veroordeling tot onderbrenging van de pensioenovereenkomst zoals door de rechtbank is toegewezen. Het hof heeft daartoe - en ter bevordering van een goede afwikkeling door partijen van de pensioenkwestie - aan [appellante] opgedragen om informatie aan te leveren (zie onder 3.5 hierboven). De twee e-mails die [appellante] heeft overgelegd van ASR en NN zijn daartoe echter te summier. [appellante] heeft aan ASR kennelijk (blijkens de overgelegde productie 42) alleen gevraagd of mogelijk was “om de pensioenverzekering van de heer [verweerder] te herstellen”. De vraag aan NN betrof (blijkens de overgelegde productie 43) kennelijk alleen of “een premievrij gemaakt pensioencontract in 2012 weer geactiveerd kan worden”. Het hof heeft geen antwoord gekregen op de vraag op welke wijze de pensioenovereenkomst van [verweerder] bij een (andere) pensioenuitvoerder zou kunnen worden ondergebracht op basis van uitgangspunten zoals die laatstelijk van toepassing waren dan wel op basis van uitgangspunten die deze zo dicht mogelijk naderen. Ook een opgave van kosten die daaraan voor [appellante] verbonden zijn, ontbreekt. 4.2 Nu [appellante] zich naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende heeft ingespannen de verzochte informatie aan te leveren zou het hof zich in beginsel vrij kunnen achten een dwangsom aan de veroordeling door de kantonrechter te verbinden. Het hof betwijfelt echter of dit - gelet op het nog altijd ontbreken van duidelijkheid over het onderbrengen van de pensioenovereenkomst - een goede afwikkeling van de pensioenkwestie zal bevorderen. Het hof voorziet daarom nog steeds problemen in de executiefase. Het hof zal daarom [appellante] voor een laatste keer de gelegenheid bieden de gevraagde informatie aan te leveren. Waar het om gaat, is dat [appellante] de onderbrenging van de pensioenovereenkomst heeft nagelaten vanaf 1 januari 2012 en dat zij dit nalaten op de meest passende wijze dient goed te maken. Uit deze strekking van de veroordeling door de kantonrechter volgt niet noodzakelijk dat de pensioenverzekering van [verweerder] met terugwerkende kracht wordt hersteld of dat de pensioenverzekering weer geactiveerd moet worden. Het gaat om het treffen van een voorziening ten behoeve van [verweerder] waarmee de gevolgen van het eerder bedoelde nalaten zo goed mogelijk worden hersteld. Met het oog daarop heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld informatie aan te leveren. Die gelegenheid zal [appellante], als gezegd, nogmaals krijgen. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. In de hiervoor aangehaalde e-mail van ASR is als mogelijkheid genoemd dat ASR een koopsom verwerkt in de polis van [verweerder]. Gesproken wordt echter van een door de rechter vast te stellen koopsom. Het is juist [appellante] die informatie dient te verstrekken waaruit volgt dat een door haar te treffen voorziening berust op uitgangspunten die de uitgangspunten van de destijds geldende pensioenovereenkomst zo dicht mogelijk naderen. 4.3 Het hof zal verder een enkelvoudige mondelinge behandeling gelasten. Partijen wordt verzocht daartoe verhinderdata aan te leveren. Op de zitting zal de door [appellante] aan te leveren informatie met partijen worden besproken en worden bezien of een schikking tussen partijen mogelijk is. [appellante] dient de gevraagde informatie aan te leveren uiterlijk zes weken voor de zittingsdag. [verweerder] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop schriftelijk te reageren en deze reactie uiterlijk twee weken voorafgaand aan de zitting aan [appellante] en het hof toe te zenden. 4.4 [verweerder] heeft in zijn antwoordakte verzocht om herstel van het tussenarrest onder 6.14. [appellante] heeft daarop nog niet kunnen reageren. Zij zal dat kunnen doen bij schriftelijke uitlating voorafgaand aan de mondelinge behandeling. 4.5 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof: - verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 december 2023 voor opgave van verhinderdata door partijen over de maanden februari tot en met juni 2024; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en L.G. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.