ECLI:NL:GHDHA:2023:2202

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Familie zaaknummer : 200.308.213/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 20-4700 zaaknummer rechtbank : C/10/599287 beschikking van de meervoudige kamer van 25 oktober 2023 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [appellant] , advocaat voorheen mr. S. van Buuren te Rotterdam, thans mr. W.H.J.W. de Brouwer te Rotterdam. Als belanghebbende is aangemerkt: [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [belanghebbende] , advocaat mr. D. Akdemir te Rotterdam. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.

2.1 [appellant] is op 11 maart 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 [belanghebbende] heeft op 16 mei 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 2.3 [appellant] heeft op 20 juni 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 2.4 Voorts zijn bij het hof ingekomen: - een journaalbericht van [appellant] van 3 mei 2022, met bijlage, ingekomen op 6 mei 2022; - een journaalbericht van [appellant] van 11 augustus 2023 met bijlagen; - een journaalbericht van [belanghebbende] van 17 augustus 2023. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 18 augustus 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - [appellant] , bijgestaan door mr. W.H.J. de Brouwer; - mr. D. Akdemir. [belanghebbende] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 2.6 Na de zitting bij het hof is zowel van [appellant] als van [belanghebbende] een journaalbericht van 7 september 2023 ingekomen.

3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 Beide partijen zijn woonachtig in Nederland en hebben de Nederlandse nationaliteit. 3.3 [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] , Suriname, uit mevrouw [moeder] , hierna: de moeder van [appellant] . 3.4 [appellant] is (naar Surinaams recht) erkend door de heer [man] , geboren op [geboortedatum] 1918 te [geboorteplaats] , Suriname, hierna: [man] . Sinds de erkenning draagt [appellant] de geslachtsnaam [geslachtsnaam 1] . 3.5 De moeder van [appellant] is overleden op [overlijdensdatum] 1992 te Suriname. [man] is overleden op [overlijdensdatum] 2001 te Suriname. Beiden hadden de Surinaamse nationaliteit. 3.6 Bij beschikking van 1 juli 2021 heeft de rechtbank de behandeling van de zaak ten aanzien van de erkenning en de vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende] over [appellant] aangehouden, in afwachting van een deskundigenbericht (DNA-onderzoek). 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, de ontkenning van het vaderschap van [man] ten aanzien van [appellant] gegrond verklaard. Daarnaast is - op voorwaarde dat de beslissing inzake de ontkenning van het vaderschap van [man] in kracht van gewijsde is gegaan - het ouderschap van [belanghebbende] ten aanzien van [appellant] vastgesteld. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders verzochte is afgewezen. De bestreden beschikking is nog niet ingeschreven in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand. 4.2 [appellant] verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat [belanghebbende] aan haar een dwangsom verschuldigd is van € 1.000,- per dag of dagdeel dat hij geen medewerking verleent aan een DNA-onderzoek ter beantwoording van de vraag of hij de biologische ouder van [appellant] kan zijn en met welke mate van waarschijnlijkheid, althans lijfsdwang voor de duur van 12 maanden en de zaak voor het overige aan te houden in afwachting van de resultaten van de DNA-test. Voorts verzoekt [appellant] het hof te bepalen dat zij de achternaam van haar moeder, zijnde [geslachtsnaam 2] , wenst te dragen voor het geval het vaderschap van de heer [man] wordt ontkend en het vaderschap van [belanghebbende] gerechtelijk wordt vastgesteld. Blijkens het beroepschrift wil [appellant] dat het hof, nadat [belanghebbende] aan het DNA-onderzoek heeft meegewerkt, de bestreden beschikking te vernietigt. 4.3 [belanghebbende] voert verweer. Hij verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en bij beschikking, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, zijn hoger beroep en grieven gegrond te verklaren, kosten rechtens. 4.4 [appellant] voert verweer en verzoekt het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel van [belanghebbende] niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen. 4.5 Het hof zal het principale en het incidentele hoger beroep gezamenlijk behandelen.

Rechtsmacht en toepasselijk recht op de betwisting van de erkenning en gerechtelijke vaststelling ouderschap 5.1 Op grond van artikel 3 onder a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, omdat beide partijen hun woonplaats in Nederland hebben. De rechtbank heeft - impliciet - het Surinaams recht toegepast op de betwisting van de erkenning en Nederlands recht op de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan. Wettelijk kader en terminologie 5.2 Artikel 1:340 Surinaams Burgerlijk Wetboek bepaalt, voor zover hier van belang, dat erkenning en inroeping van staat door iedere belanghebbende alsmede door het openbaar ministerie kunnen worden betwist. Nadat een vonnis, waarbij de betwisting van de erkenning gegrond is verklaard, in kracht van gewijsde is gegaan wordt de erkenning geacht nimmer burgerlijke gevolgen te hebben gehad. Artikel 1:207 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat het ouderschap van een persoon, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank kan worden vastgesteld. Het verzoek kan op grond van artikel 1:207 lid 1 onder b BW door het kind worden ingediend. In de beschikking van 1 juli 2021 en in de bestreden beschikking alsmede in de processtukken van partijen worden verschillende bewoordingen gebruikt voor de voorliggende verzoeken. Het hof gaat hierna uit van de terminologie zoals die in de van toepassing zijnde wetteksten wordt gebruikt, te weten betwisting van de erkenning naar Surinaams recht en gerechtelijke vaststelling van het ouderschap naar Nederlands recht. De standpunten van partijen 5.3 Ter zitting heeft [appellant] haar verzoek in hoger beroep verduidelijkt. Zij verzoekt in hoger beroep alsnog een DNA-onderzoek te gelasten op straffe van de verzochte dwangsom en lijfsdwang. Zij verzoekt tevens, nadat het DNA-onderzoek heeft plaatsgevonden en ongeacht de uitkomst daarvan, vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van haar inleidende verzoeken. Als [belanghebbende] niet meewerkt aan een DNA-onderzoek verzoekt zij evenzeer vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de inleidende verzoeken. [appellant] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte haar aanvullende verzoek tot het verbinden van een dwangsom aan het niet meewerken van een DNA-test heeft afgewezen. Haar verzoeken tot betwisting van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap zijn verkeerd geïnterpreteerd en ten onrechte toegewezen. [appellant] is er in 2019/2020 langzamerhand achter gekomen dat [man] vermoedelijk niet haar biologische vader is, maar dat [belanghebbende] dat is. Dat bleek haar uit een aantal DNA- testen van en gesprekken met naaste verwanten van [belanghebbende] . Om die reden heeft zij hem gevraagd om ook mee te werken aan een DNA-test, maar hij heeft dat geweigerd. [appellant] wil met deze procedure bereiken dat zij door een DNA-test zekerheid krijgt dat [belanghebbende] haar biologische vader is. Zij wil echter de erkenning van het vaderschap van [man] formeel niet betwisten en ze wil evenmin dat het ouderschap van [belanghebbende] juridisch vastgesteld wordt, omdat dit voor beide partijen vergaande consequenties heeft. Het is niet haar bedoeling dat zij erfgenaam wordt van [belanghebbende] en zij wil ook niet zijn achternaam gaan dragen. Bovendien beschouwt zij [man] gevoelsmatig als haar vader. [appellant] heeft tijdens de inhoudelijke behandeling bij de rechtbank kenbaar gemaakt dat - zodra [belanghebbende] heeft meegewerkt aan een DNA-test – zij haar verzoeken zal intrekken, ook als [belanghebbende] haar biologische vader blijkt te zijn. Zij is verrast door de bestreden beschikking. Zij heeft bij de rechtbank aangegeven dat zij met haar verzoeken slechts zekerheid wilde verkrijgen omtrent het vaderschap van [belanghebbende] . De rechtbank heeft daarom ten onrechte niet alsnog bepaald dat [belanghebbende] op straffe van een dwangsom moest meewerken aan een DNA-test. De rechtbank is ten onrechte meteen overgegaan tot het verbinden van gevolgen aan de weigering van [belanghebbende] om aan het DNA-onderzoek mee te werken en tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende] . [appellant] heeft door deze beslissing haar verzoeken niet meer kunnen intrekken. Nu dit voor [appellant] niet de gewenste uitkomst is en zij nog steeds geen zekerheid heeft over het vaderschap van [belanghebbende] , stelt zij dat in hoger beroep alsnog een dwangsom aan het niet meewerken aan een DNA-test moet worden verbonden. 5.4 [belanghebbende] voert aan dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot betwisting van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap heeft toegewezen. [belanghebbende] stelt dat hij ook in de erkenningsprocedure belanghebbende is omdat de rechtbank de verzoeken in één procedure heeft behandeld. Volgens [belanghebbende] had de rechtbank niet mogen komen tot een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, omdat dat niet mogelijk is gelet op het feit dat [appellant] twee ouders heeft. Die ouders hebben hem nooit geïnformeerd over zijn vaderschap. Een DNA-test is overbodig, want het verzoek tot gerechtelijke vaststelling is toegewezen. Als [appellant] geen gerechtelijke vaststelling van het ouderschap had gewild dan had ze dat verzoek niet moeten indienen. Zij heeft gekregen wat zij heeft verzocht. Een DNA-onderzoek met dwangsom kan niet worden verzocht in een verzoekschriftprocedure op grond van artikel 1:207 BW. [appellant] had een dagvaardingsprocedure moeten voeren als ze alleen een DNA-onderzoek wilde. Zij moet om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard. In de tussenbeschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat aan het niet meewerken aan het DNA-onderzoek de gevolgtrekking zou worden gemaakt die de rechtbank geraden voorkomt. Een dwangsom, die is verzocht na de tussenbeschikking, zou met die overweging in strijd zijn. Een DNA-onderzoek is bovendien in strijd met het recht op privacy en de lichamelijke integriteit. Bij de beoordeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap had een belangenafweging moeten plaats vinden. Daarbij mag het belang van [appellant] niet doorslaggevend zijn, omdat zij geen contact met [belanghebbende] nastreeft en het haar alleen gaat om het verwekkerschap en niet om het ouderschap. De vaststelling van het ouderschap heeft grote gevolgen. Het is stressvol voor [belanghebbende] en voor zijn echtgenote en de rest van zijn gezin, hij is al ruim 80 jaar oud en hij heeft gezondheidsklachten door de situatie gekregen. 5.5 In haar verweer op het incidenteel appel voert [appellant] het volgende aan. Vaststelling van het ouderschap kan zodra de beschikking houdende goedkeuring betwisting erkenning in kracht van gewijsde is gegaan. Aan een DNA-onderzoek kan een dwangsom verbonden worden. Zij heeft een goed contact met de familie van [belanghebbende] . Zij betwist de door [belanghebbende] aangevoerde gezondheidsproblemen. Een DNA-onderzoek is lichamelijk nauwelijks belastend. De door [belanghebbende] genoemde belangenafweging moet in haar voordeel uitvallen, want zij moet weten van wie zij afstamt.

5.9 Uit voormelde journaalberichten van 7 september 2023 blijkt dat [appellant] na de zitting bij het hof een verklaring van [belanghebbende] heeft ontvangen, waardoor voor haar de noodzaak van een DNA-onderzoek is komen te vervallen. Het verzoek tot het bepalen van een DNA-onderzoek met dwangsom en lijfsdwang heeft zij bij voormeld journaalbericht van 7 september 2023 dan ook ingetrokken. [appellant] wijzigt aldus haar verzoek en verzoekt enkel de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende haar inleidende verzoeken alsnog af te wijzen. [belanghebbende] herhaalt in voormeld journaalbericht van 7 september 2023 zijn verzoek de bestreden beschikking te vernietigen en de inleidende verzoeken alsnog af te wijzen. 5.10 Gelet op het hiervoor onder 5.8 weergegeven verloop van de procedure bij de rechtbank hadden partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld zich uit te laten over het verdere verloop van de procedure en hun stellingen zo nodig aan te passen, waaronder intrekking van de inleidende verzoeken door [appellant] toen de rechtbank voornemens was, nadat bleek dat [belanghebbende] niet meewerkte aan het DNA-onderzoek, het verzoek tot vaststelling van een dwangsom af te wijzen en een eindbeschikking te geven. Intrekking van de inleidende verzoeken is thans niet meer mogelijk, omdat de mogelijkheid daartoe slechts openstond tot de einduitspraak van de rechtbank. Voor het hof staat voldoende vast dat [appellant] van de mogelijkheid tot intrekking bij de rechtbank gebruik had willen maken. Onder de gegeven omstandigheden brengen de herstelfunctie van het hoger beroep en de goede procesorde daarom met zich mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Het hof zal de beschikking dus vernietigen en de inleidende verzoeken alsnog afwijzen. 5.11 Ten overvloede overweegt het hof dat de rechtsingang van artikel 1:207 BW in zijn algemeenheid niet is bedoeld om enkel een DNA-onderzoek af te dwingen zonder tevens een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap te verzoeken. De rechtbank heeft het voornemen tot intrekking van de inleidende verzoeken tijdens de mondelinge behandeling met [appellant] besproken, dit in de tussenbeschikking opgenomen en aldus de verwachting gewekt dat na het DNA-onderzoek de verzoeken zouden kunnen worden ingetrokken. De rechtbank heeft aldus noch tijdens de mondelinge behandeling duidelijk gemaakt noch in de tussenbeschikking overwogen dat artikel 1: 207 BW niet is bedoeld om enkel een DNA-onderzoek af te dwingen. Die mogelijkheid biedt artikel 1:207 BW niet, daarvoor moet een dagvaardingsprocedure worden gevoerd. De overige door partijen aangevoerde stellingen en weren behoeven gelet op de beslissing van het hof geen nadere bespreking. Proceskosten 5.12 Gelet op het familierechtelijke karakter van de zaak zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Het hof: In het principale en incidentele hoger beroep: vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2022 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de inleidende verzoeken van [appellant] alsnog af; compenseert de proceskosten in dit hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.R.J. Mulder, C.M. Warnaar en H.J.M. Smid-Verhage, bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier en is op 25 oktober 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Zij verwijst in dat kader naar het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). 5.6 Tijdens de zitting bij het hof hebben partijen afgesproken om nog met elkaar in gesprek te gaan over het mogelijke biologische vaderschap van [belanghebbende] , het hof te informeren over de uitkomst ervan en over het al dan niet - ten dele - handhaven van de verzoeken in hoger beroep. Zij hebben vervolgens voormelde journaalberichten van 7 september 2023 naar het hof gezonden. Ontvankelijkheid van partijen 5.7 Het hof merkt [belanghebbende] met betrekking tot de betwisting van de erkenning van het vaderschap van [man] niet aan als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv omdat de beslissing van de rechtbank hieromtrent niet rechtstreeks betrekking heeft op de rechten of verplichtingen van [belanghebbende] . Het hof verklaart hem in zijn incidentele hoger beroep dat ziet op de betwisting van de erkenning dus niet-ontvankelijk. 5.8 Gelet op hetgeen [appellant] in hoger beroep ten aanzien van haar verzoeken naar voren heeft gebracht, dient het hof allereerst te beoordelen of zij ontvankelijk is in haar hoger beroep. Haar inleidende verzoeken zijn immers toegewezen en uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet is gegeven om een partij van wie het verzoek door de rechtbank is toegewezen gelegenheid te geven de beslissing ongedaan te maken omdat die partij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van dat verzoek af te zien (HR 4 juni 1999, LJN:BL8473, HR 25 mei 2012 ECLI:NL:HR:2012:BW2249). Het hof is echter van oordeel dat [appellant] ontvankelijk moet worden geacht in haar hoger beroep. Het hof motiveert dit als volgt. In de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] duidelijk naar voren gebracht dat zij na de DNA-test en dus vòòr de einduitspraak de gelegenheid wilde krijgen om haar inleidende verzoeken in te trekken. Dat heeft zij vermeld in het inleidende verzoekschrift en heeft zij - blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg - herhaald tijdens de mondelinge behandeling. De rechtbank heeft vervolgens in onderdeel 2.6 van de tussenbeschikking van 1 juli 2021, waarin het DNA- onderzoek is gelast, overwogen dat [appellant] heeft verklaard dat als uit een betrouwbaar onderzoek van een deskundige volgt dat [belanghebbende] in hoge mate van waarschijnlijkheid wel of niet haar biologische vader is, zij bereid zal zijn haar verzoeken tot betwisting van de erkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in te trekken. Vervolgens heeft [appellant] bij aanvullend verzoek van 21 september 2021 verzocht een dwangsom te verbinden aan het meewerken aan het DNA-onderzoek. [belanghebbende] heeft niet meegewerkt aan het DNA-onderzoek waarna de rechtbank in de bestreden beschikking daaruit de gevolgtrekking heeft gemaakt dat hij de biologische vader is en zijn de inleidende verzoeken van [appellant] toegewezen. Het verzoek tot het opleggen van de dwangsom is afgewezen met als motivering dat, nu is overgegaan tot vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende] , [appellant] geen belang meer heeft bij een DNA-onderzoek. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de rechtbank, nadat bleek dat [belanghebbende] niet meewerkte aan het DNA-onderzoek, [appellant] eerst in de gelegenheid had moeten stellen zich uit te laten over de voortgang van de procedure, waaronder het intrekken van de inleidende verzoeken, alvorens een eindbeschikking te wijzen. [appellant] had gelet op de processuele gang van zaken, te weten het verhandelde ter zitting bij de rechtbank en de hiervoor weergegeven rechtsoverweging 2.6 uit de tussenbeschikking, in redelijkheid mogen verwachten dat zij daartoe in de gelegenheid zou worden gesteld. De rechtbank heeft aldus gehandeld in strijd met de eisen van een goede rechtspleging inhoudende dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Nu het voor [appellant] aldus onmogelijk was haar verzoeken tijdig vòòr de einduitspraak in te trekken doet zich niet de situatie voor zoals in bovenvermelde jurisprudentie van de Hoge Raad is vermeld. [appellant] is gelet op het vorenstaande ontvankelijk in haar hoger beroep.