ECLI:NL:GHDHA:2023:2187

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.314.425/01 Zaaknummer rechtbank : 9540679 CV EXPL 21-37481 Arrest van 7 november 2023 in de zaak van [appellant] , wonend in [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.W.J. van Sikkelerus, kantoorhoudend in Rotterdam, tegen Facilicom Group N.V., gevestigd in Willemstad, Curaçao en kantoorhoudend in Schiedam, verweerster, advocaat: mr. A. van der Kolk, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof zal partijen hierna [appellant] en Facilicom noemen. 1De zaak in het kort 1.1 Werkgever en werknemer zijn een vaststellingsovereenkomst aangegaan in verband met de verkoop van de onderneming waar werknemer directeur van was. Die vaststellingsovereenkomst is nadien aangepast met het oog op de indiensttreding van werknemer bij de koper. Partijen strijden over de vraag of werknemer op grond van de vaststellingsovereenkomst recht heeft op salaris over een opzegtermijn van vier maanden. De kantonrechter oordeelde dat dat niet het geval was. Het hof komt tot een zelfde oordeel.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 28 juli 2022, tevens memorie van grieven met bijlagen, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 6 mei 2022; het arrest van dit hof van 30 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 december 2022; de memorie van antwoord van Facilicom.

3.1 [appellant] is op 1 mei 1999 in dienst getreden bij Facilicom Bedrijfsdiensten B.V. (hierna: "Facilicom Bedrijfsdiensten"). Met ingang van 1 december 2004 is [appellant] de functie van [functie] voor Gom Environmental Services Ltd in het Verenigd Koninkrijk (hierna “Facilicom UK") gaan uitvoeren. 3.2 Omdat Facilicom had besloten Facilicom UK te verkopen hebben eind 2019 gesprekken plaatsgevonden over de toekomst van [appellant] bij Facilicom UK. Partijen kwamen overeen dat [appellant] Facilicom UK “verkoopklaar” zou maken, het verkoopproces zou begeleiden, na de verkoop uit dienst zou gaan en niet zou "meegaan" naar de koper. Partijen hebben daartoe een “Settlement Agreement” gesloten op 26 maart 2020 (hierna: de vaststellingsovereenkomst). 3.3 In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is onder C bepaald: "Facilicom Group N.V. intends to sell the activities of Facilicom UK to a third party (hereafter referred to as: "Buyer”), as a consequence of which the position of the Employee may become redundant in case the Buyer is not willing or capable to continue the Employment Agreement with the Employee." 3.4 In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is onder E bepaald: “In view of the above, the Employer has indicated that it wishes to terminate the Employment Agreement, (…)”. 3.5 In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is onder F bepaald: “The Employee is free to accept or reject an offer issued by the Buyer to continue the Employment agreement and if the Employee decides not to accept such an offer, the terms and conditions set out in this Agreement will be applicable”. 3.6 In artikel 1 "Termination of Employment Agreement" van de vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen: "The Employment Agreement will end by mutual agreement with effect from 1 December 2020 (hereafter referred to as: "the End Date”), provided that Facilicom UK will be sold before 1 August 2020 to a buyer and that the Buyer does not want to continue the Employment Agreement with the Employee. (…) In case of termination of the Employment Agreement the Employer will in any circumstance observe a notice period of 4 months." 3.7 In artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst zijn partijen een ontslagvergoeding overeengekomen van GBP 463.023 bruto. 3.8 In artikel 4.3 van de vaststellingsovereenkomst is verder bepaald: "The Employer will pay an additional compensation if the Employee has no alternative sources of income within one year after the End Date, either as an employee or as a self-employed person and the Employee has demonstrably used his best endeavours to generate income. This additional payment amounts up to GBP 198,438 gross." 3.9 Medio 2020 heeft de potentiële koper van Facilicom UK (hierna ook: Kingdom), kenbaar gemaakt dat zij [appellant] in dienst zou willen nemen. De heer [betrokkene] (hierna [betrokkene]), CEO van Facilicom Group, heeft [appellant] in verband hiermee op 3 juli 2020 per e-mail geschreven: “Op 26 maart 2020 kwamen wij een settlement agreement overeen, oftewel een parachuteregeling. Op dit moment komen wij overeen dat jij gesprekken aangaat met Kingdom om te bezien of jij bij hen in dienst treedt. Als dat het geval is neem jij feitelijk ontslag bij Facilicom en zal de regeling van kracht zijn. Ook al is de regeling hier in 1e instantie niet op voorzien. Uiteraard geldt dan niet artikel 4.3, je treedt dan immers in dienst bij een andere werkgever. (…) We zullen e.e.a. nog in juridische termen gieten, maar deze mail geeft jou de vrijheid om gespreken aan te gaan met Kingdom in de wetenschap dat jouw belang geborgd is”. 3.10 [appellant] is uiteindelijk bij de koper van Facilicom UK in dienst getreden. Dat is aanleiding geweest voor een "Amendment Agreement" op 29 januari 2021 (hierna: de Amendment Agreement) tussen [appellant] en Facilicom. Hierin is onder meer overeengekomen: "A. (…). The Settlement Agreement stays fully in tact and will only be altered in the hereafter mentioned manner; B. The Employer has entered into discussions with a potential buyer regarding the sale of Facilicom UK and Parties have reached an agreement in case the buyer wants to continue the Employment Agreement with the Employee; C. Parties have a dispute in respect of the scope of article 4.3 of the Settlement Agreement and want to resolve this by means of this Amendment Agreement; D. By means of this Amendment Agreement Parties want to partly amend the aforementioned Settlement Agreement as follows: 1. In case Facilicom UK will be sold to the potential buyer "Kingdom" and the potential buyer is willing to continue the employment agreement with the Employee, the Employment Agreement will come to an end as per the date that the Employee enters into the employment of the potential buyer. In that situation the Employer will pay the Employee the severance as referred to in article 4.1 of the Settlement Agreement as well as the amount referred to in article 4.4 of the Settlement Agreement. The Employee shall as a consequence of a substantial lower salary if he will be employed by Kingdom receive additional compensation in the amount of GBP 50.000 gross (…). The Employee will not be entitled to the payment as referred to in article 4.3 of the Settlement Agreement and in order to resolve the dispute in respect of the scope of this article 4.3 the Employee shall receive an additional amount of GBP 60.000 gross if he will be employed by Kingdom. (…). 3. In case the sale to the potential buyer Kingdom is not effected the terms and conditions of the Settlement Agreement will remain in full force and effect”. 3.11 Facilicom UK is per 10 mei 2021 verkocht aan Kingdom. [appellant] is per die datum in dienst getreden bij Kingdom. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [appellant] heeft gevorderd - kort gezegd - Facilicom te veroordelen aan hem te betalen vier maandsalarissen ter hoogte van GBP 117.592,92 gross met rente. [appellant] heeft daartoe gesteld dat artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst, waarin een opzegtermijn van vier maanden is vermeld, van kracht is gebleven. De opzegtermijn van vier maanden die Facilicom in acht moest nemen gold in alle gevallen, dus ook toen hij in dienst trad bij Kingdom. 4.2 Facilicom heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant]. Facilicom stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat de bepaling over de opzegtermijn ziet op de situatie dat [appellant] niet in dienst trad bij de koper en hij daarom geen aanspraak heeft op de opzegtermijn van vier maanden. 4.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 [appellant] heeft in hoger beroep verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] vordert hetzelfde als bij de kantonrechter en veroordeling van Facilicom in de kosten van beide instanties. 5.2 Facilicom heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

6.1 Het vonnis van de kantonrechter komt op het volgende neer. Kern van het geschil is of [appellant] aanspraak kan maken op de betaling van vier maandsalarissen als bedoeld in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst (gelet op de bewoordingen “In case of termination of the Employment Agreement the Employer will in any circumstance observe a notice period of 4 months”; toevoeging hof) (ro 4.2 en 4.5). Een overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt daarbij niet enkel aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ro 4.3). Partijen zijn het erover eens dat de vaststellingsovereenkomst is opgesteld omdat Facilicom zou worden verkocht, en dat daarbij uitgangspunt is geweest dat [appellant] noch bij Facilicom in Nederland noch bij de toen nog onbekende koper in dienst zou treden. Omdat [appellant] uiteindelijk toch bij de koper in dienst zou treden hebben partijen een Amendment Agreement gesloten. Daarin is afgesproken dat de vaststellingsovereenkomst volledig intact blijft en alleen wordt gewijzigd op de onderdelen die onder D1 en D2 zijn benoemd (ro 4.4). Artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst is in de Amendment Agreement niet gewijzigd noch is het onderwerp van de onderhandelingen geweest. 6.2 De kantonrechter heeft vervolgens het volgende overwogen. Omdat artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst begint met de woorden dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen met wederzijds goedvinden als Facilicom UK wordt verkocht en [appellant] niet in dienst zal treden bij de koper, kunnen de woorden “in any circumstance” niet zo ruim worden uitgelegd dat die ook zien op het geval dat [appellant] (wel) bij de koper in dienst treedt. Bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst was het niet de bedoeling dat de aanspraak op de vier maandsalarissen zou gelden als hij in dienst zou treden bij de koper, en niet blijkt dat partijen die bepaling ook van toepassing hebben willen verklaren toen bleek dat [appellant] bij de koper in dienst zou treden. Partijen hebben wel onderhandeld over aanvullende en gewijzigde vergoedingen die direct samenhangen met het einde van de arbeidsovereenkomst als zodanig, en deze zijn uitdrukkelijk in de Amendment Agreement opgenomen. Dat partijen daarnaast hebben afgesproken dat de vaststellingsovereenkomst volledig intact blijft, rechtvaardigt niet de uitleg dat “in any circumstance” ziet op de situatie dat [appellant] bij de koper in dienst treedt. Dat het bepaalde in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst buiten discussie is gebleven moet aldus worden uitgelegd dat partijen niet bedoeld hebben dat [appellant] aanspraak kon maken op de maandsalarissen wegens de opzegtermijn. Het had dan op de weg van partijen gelegen artikel 1 te wijzigen, zoals ook gebeurd is met de andere vergoedingen die direct verband houden met het einde van het dienstverband. 6.3 Aan de e-mail van [betrokkene] van 3 juli 2020 kan [appellant] volgens de kantonrechter niet de betekenis ontlenen dat hij op grond van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst aanspraak heeft op de vier maandsalarissen. De e-mail is geschreven op een moment dat [appellant] nog in gesprek moest gaan met Kingdom. De formulering van de e-mail is algemeen en bedoeld om [appellant] de vrijheid te geven met Kingdom in gesprek te gaan. Concrete toezeggingen of afspraken over wat voor [appellant] zou gaan gelden waren er nog niet, alleen artikel 4.3 wordt uitdrukkelijk aangehaald. Daarover moesten partijen nog onderhandelen. De e-mail moet dus meer worden gezien als een garantie dat Facilicom [appellant] niet in de kou zou laten staan (ro 4.9). 6.4 [appellant] heeft 6 grieven tegen het vonnis geformuleerd. De grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter zoals hierboven weergegeven onder 6.2. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter zoals hierboven weergegeven onder 6.3. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen. 6.5 Tegen het oordeel van de kantonrechter onder 6.1 hierboven is niet gegriefd. Het hof gaat dus bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten uit van de hiervoor door de kantonrechter geformuleerde weergave van de Haviltex-maatstaf. 6.6 Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten die in artikel 1 bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt op 1 december 2020 (de einddatum) onder de voorwaarde dat de onderneming voor 1 augustus 2020 wordt verkocht en de koper de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zal voortzetten. In het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal de werkgever in alle omstandigheden een opzegtermijn van vier maanden in acht nemen. 6.7 Nadien heeft de situatie zich echter gewijzigd. [appellant] zou na de verkoop wel in dienst treden bij de koper. In verband daarmee is een Amendment Agreement gesloten. Deze bepaalt dat de vaststellingsovereenkomst volledig intact blijft en alleen wordt gewijzigd zoals in de Amendment Agreement is bepaald (“The Settlement Agreement stays fully in tact and will only be altered as follows”). Deze wijzigingen komen op het volgende neer: De arbeidsovereenkomst van [appellant] met Facilicom eindigt op de dag van indiensttreding bij de koper; Facilicom betaalt aan [appellant] onverkort de severance payment (van artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst) en de bonus (van artikel 4.4 van de vaststellingsovereenkomst); Facilicom betaalt een bedrag van GBP 50.000 als compensatie voor een lager salaris van [appellant] bij de koper; [appellant] heeft geen aanspraak op de vergoeding van artikel 4.3 van de vaststellingsovereenkomst maar ontvangt in plaats daarvan een bedrag van GBP 60.000; In aanvulling op de bonus van artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst betaalt Facilicom nog een bonus (als gevolg van een earn out-regeling in de koopovereenkomst met Kingdom). 6.8 Uit de stellingen van [appellant] blijkt dat hij zich beroept op de in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst overeengekomen opzegtermijn van vier maanden, waarbij hij stelt dat dit artikel onverkort is blijven gelden ingevolgde de Amendment Agreement. De vraag die voorligt is daarom of uit artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst ook een aanspraak van [appellant] voortvloeit op betaling van het loon over de opzegtermijn in de situatie dat zijn arbeidsovereenkomst door de koper is voortgezet. Facilicom voert daartegen als verweer aan dat de vaststellingsovereenkomst is opgesteld voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet door de koper zou worden voortgezet. 6.9 Het hof is van oordeel dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst zo heeft moeten begrijpen dat deze uitsluitend ziet op de situatie dat hij niet in dienst zou treden bij de koper. Allereerst wijst de considerans bij de vaststellingsovereenkomst daarop. In de considerans wordt onder C. overwogen dat de positie van de werknemer boventallig wordt als de koper diens arbeidsovereenkomst niet voortzet (‘the position of the Employee may become redundant in case the Buyer is not willing or capable to continue the Employment Agreement with the Employee’). Onder E. wordt overwogen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst dan wil beëindigen (‘In view of the above, the Employer has indicated that it wishes to terminate the Employment Agreement with the Employee’). Onder F.

6.14 De conclusie is dat de grieven niet slagen en het hoger beroep van [appellant] faalt. Daarom zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 6 mei 2022; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Facilicom tot op heden begroot op € 5.689,- aan verschotten en € 6.962,- aan salaris advocaat (2 punten a € 3.481,- per punt) en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en J.M.T. van der Hoeven-Oud en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.

wordt vervolgens overwogen dat als de werknemer geen aanbod van de koper tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst aanvaardt, de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst (waaronder artikel 1) van toepassing zijn (‘The Employee is free to accept or reject an offer issued by the Buyer to continue the Employment Agreement and if the Employee decides not to accept such an offer, the terms and conditions set out in this Agreement will be applicable’). 6.10 Ook uit de bewoordingen van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] in redelijkheid moeten begrijpen dat dit artikel uitsluitend ziet op de situatie dat de koper de arbeidsovereenkomst met hem als werknemer niet voortzet. In een en dezelfde zin wordt daar bepaald dat alsdan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt waarbij voor de werkgever een opzegtermijn van 4 maanden geldt (‘In case of termination of the Employment Agreement the Employer will in any circumstance observe a notice periode of 4 months’). Uit deze bepaling valt niet af te leiden dat de woorden “in any circumstance’ een wijder bereik hebben dan de enkele situatie dat de arbeidsovereenkomst eindigt omdat de koper de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet voorzet. 6.11 Verder heeft te gelden dat in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst (zoals hiervoor aangehaald) wordt bepaald dat ingeval van een "termination of the Employment Agreement" een opzegtermijn geldt van vier maanden, maar dat in dat artikel ook de mogelijkheid wordt genoemd dat de koper de wens heeft "to continue the Employment Agreement". In dit artikel wordt de indiensttreding bij de koper dus kennelijk niet gezien als een beëindiging (‘termination of the Employment Agreement’) maar als een voortzetting van de arbeidsovereenkomst (‘to continue the Employment Agreement’). Dit sluit aan bij de terminologie van artikel D1 van de Amendment Agreement, waar ook wordt gesproken van "to continue" (‘the potential buyer is willing to continue the employment agreement with the Employee’). Dat ook in dit laatste geval een opzegtermijn zou gelden is niet uitdrukkelijk overeengekomen – er is in het geheel niet over gesproken – en ligt ook niet voor de hand: anders dan in de vaststellingsovereenkomst, waarin – uitgaande van een verkoopdatum van Facilicom vóór 1 augustus 2020 – de einddatum van de arbeidsovereenkomst (‘the End Date’) in artikel 1 is vastgesteld op 1 december 2020, zijnde vier maanden later, is in de Amendment Agreement bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Facilicom eindigt op de dag van indiensttreding bij de koper. Bovendien, in het geval dat [appellant] aansluitend in dienst zou treden bij de koper ontstaat een situatie die wel heel ver verwijderd is van de gebruikelijke betekenis en zin van het geven van een opzeggingstermijn, te weten een tijdige kennisgeving dat de arbeidsovereenkomst eindigt onder doorbetaling van het gebruikelijke salaris en al dan niet onder voortzetting van de arbeidsprestatie. Dat een opzegtermijn zou gelden bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst door de koper valt ook anderszins niet af te leiden uit artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst. 6.12 Deze uitleg ligt ook voor de hand gelet op de situatie dat aanvankelijk beoogd werd dat de positie van [appellant] als [functie] van Facilicom UK niet in de weg zou staan aan een verkoop van het bedrijf. Toen later bleek dat het andersom uitpakte en de koper [appellant] juist wilde behouden, moest een nadere regeling worden getroffen, mede met het oog op artikel 4.3 dat tussen [appellant] en Facilicom was afgesproken. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant] aan de e-mail van [betrokkene] van 3 juli 2020 niet de betekenis kan ontlenen dat hij op grond van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst aanspraak heeft op de vier maandsalarissen. Het hof verenigt zich met wat de kantonrechter op dit punt heeft overwogen. 6.13 Het argument van [appellant] dat de Amendment Agreement de vaststellingsovereenkomst in stand laat tenzij anders is bepaald, legt dus naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal nu – kort gezegd – uit het voorgaande volgt dat de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder de bepaling over de opzegtermijn slechts zag op de situatie dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet door de koper zou worden voorgezet. De Amendment Agreement onderstreept het voorgaande. In de considerans van de Amendment Agreement wordt onder B overwogen dat partijen tot een regeling zijn gekomen voor het geval de koper de arbeidsovereenkomst wenst voort te zetten (‘in case the buyer wants to continue the Employment Agreement with the Employee’). Onder 3. wordt expliciet bepaald dat als de koop niet doorgaat (en de arbeidsovereenkomst van [appellant] dus niet door de koper wordt voorgezet), de vaststellingsovereenkomst van kracht blijft.