ECLI:NL:GHDHA:2023:1970

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.317.810/02 Zaaknummer rechtbank : 9681990 CV EXPL 22-4554 Arrest van 31 oktober 2023 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [appellant] Trans, wonend in Den Helder, appellant, advocaat: mr. M.D. de Wit, kantoorhoudend in Uithoorn, tegen [verweerster] Transport B.V., gevestigd in Hoogvliet Rotterdam, verweerster, advocaat: onttrokken (voorheen: mr. H.A.A. Voermans, kantoorhoudend in Rotterdam). Het hof zal partijen hierna [appellant] en [verweerster] noemen. 1De zaak in het kort 1.1 Aan de orde is of [appellant] [verweerster] kan aanspreken voor betaling van facturen wegens het ter beschikking stellen van een vrachtwagen (en een chauffeur). Het hof oordeelt dat dat niet kan. 2Het procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 13 september 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 17 juni 2022 (hierna: het bestreden vonnis); de memorie van grieven van [appellant] , met bijlagen; het arrest van dit hof van 6 december 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast (deze is niet gehouden). Vervolgens heeft de advocaat van [verweerster] zich onttrokken. Er heeft zich nadien geen andere advocaat gesteld. Op de rol van 11 april 2023 is de zaak ambtshalve geroyeerd vanwege het niet fourneren voor arrest. [appellant] heeft vervolgens om hervatting van de (doorgehaalde) zaak verzocht. Hij heeft [verweerster] bij exploot van 1 mei 2023 opgeroepen om te verschijnen op 9 mei 2023 teneinde voort te procederen in de stand waarin de zaak zich bevond. [verweerster] is niet meer verschenen. [appellant] heeft gefourneerd en arrest is bepaald op heden. 3De feitelijke achtergrond 3.1 [appellant] is chauffeur en verhuurt ook materieel (met of zonder chauffeur) aan bedrijven. 3.2 [appellant] heeft in de herfst van 2021 overeenstemming bereikt met [betrokkene 1] , op dat moment in dienst van [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding), over het ter beschikking stellen van een vrachtwagen voor de periode 13 oktober 2021 tot en met 20 december 2021 en een chauffeur in week 39 aan [X] Holding. 3.3 [appellant] heeft voor het ter beschikking stellen van een vrachtwagen en een chauffeur in totaal vier facturen, gedateerd 9 november, 18 november, 11 en 31 december 2021 voor een totaal bedrag van € 9.139,50 verstuurd aan [X] Holding. 3.4 [betrokkene 1] , wonende [adres] , is volgens het (als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde) uittreksel van [X] Holding uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel tot en met 31 december 2021 volledig gevolmachtigde van die vennootschap geweest. Hetzelfde uittreksel noemt (over de periode van 1 juni tot en met 31 december 2021) “ [verweerster] Transport” als handelsnaam van [X] Holding, waarvan het adres was: Wilgenlaan 19 te Sassenheim. Op 25 november 2021 is [verweerster] opgericht. [verweerster] is gevestigd op het woonadres van [betrokkene 1] , dat per 1 november 2021 ook als vestigingsadres van [X] Holding staat geregistreerd. Fresyl Holding B.V. is volgens het uittreksel van [verweerster] uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel enig aandeelhouder van [verweerster] en [betrokkene 2] is bestuurder. [betrokkene 1] staat geregistreerd als gevolmachtigde. Fresyl Holding B.V is opgericht op 12 november 2021 en is eveneens gevestigd op het adres [adres] . [betrokkene 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Fresyl Holding B.V. en volgens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel woonachtig op hetzelfde adres als [betrokkene 1] , wiens vrouw zij is. 3.5 [X] Holding is op 13 april 2022 in staat van faillissement verklaard. 3.6 De facturen genoemd in r.o. 3.3 zijn onbetaald gebleven.

4.1 [appellant] heeft op 31 januari 2022 zowel [X] Holding als [verweerster] gedagvaard en, na vermeerdering van eis, gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [X] Holding en [verweerster] tot betaling van de openstaande facturen met een totaalbedrag van € 9.139,50, vermeerderd met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van [X] Holding en [verweerster] in de proceskosten. 4.2 [appellant] heeft beide vennootschappen gedagvaard, naar eigen zeggen omdat het hem niet duidelijk is met welke van de twee hij precies zaken heeft gedaan, omdat [betrokkene 1] beurtelings namens [X] Holding en [verweerster] lijkt te spreken en op te treden. 4.3 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de procedure tegen [X] Holding geschorst op de voet van artikel 29 Fw. De vordering tegen [verweerster] heeft de kantonrechter afgewezen en [appellant] is in de kosten veroordeeld. 5De vordering in hoger beroep 5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van één grief. [appellant] vordert dat zijn vordering tegen [verweerster] alsnog wordt toegewezen.

6.1 [appellant] richt zijn grief tegen r.o. 3.4 van het bestreden vonnis. De kantonrechter beoordeelt daarin de vordering van [appellant] tegen [verweerster] . De kantonrechter overweegt ter afwijzing van die vordering, zakelijk weergegeven, dat duidelijk is dat [X] Holding de contractuele wederpartij is van [appellant] . De kantonrechter legt daaraan ten grondslag dat (i) [appellant] zelf stelt de vrachtwagen te hebben verhuurd aan [X] Holding, (ii) de facturen aan [X] Holding zijn verzonden, (iii) op het moment van verhuur [appellant] niet heeft beoogt te contracteren met [verweerster] omdat (a) [verweerster] nog niet was opgericht, (b) [verweerster] geen gebruik heeft gemaakt van de vrachtwagen, [verweerster] de vordering ook niet heeft overgenomen en [verweerster] ook niet anderszins bij de overeenkomst betrokken is. 6.2 In aanvulling op zijn betoog in eerste aanleg dat niet duidelijk is met welke partij hij heeft gecontracteerd, stelt [appellant] in hoger beroep – al dan niet subsidiair – dat [verweerster] op grond van misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging kan worden aangesproken tot schadevergoeding (in de vorm van betaling van de facturen). Contractuele wederpartij onduidelijk? 6.3 Voor zover [appellant] in hoger beroep – al dan niet primair – het in eerste aanleg gehuldigde standpunt, dat onduidelijk is wie zijn contractuele wederpartij is, in hoger beroep handhaaft, wordt dat standpunt verworpen. Gelet op de overwegingen van de kantonrechter in r.o. 3.4 van het bestreden vonnis lag het op de weg van [appellant] om in hoger beroep bedoeld standpunt nader te onderbouwen. [appellant] heeft dat niet gedaan. Integendeel, ook in hoger beroep houdt [appellant] vol dat hij een overeenkomst heeft gesloten met [X] Holding en niet met [verweerster] (vgl. nrs. 7-9 memorie van grieven (“Met [betrokkene 1] is toen overeengekomen dat [appellant] zijn vrachtwagen (…) zou verhuren aan [X] Holding. (…) De vrachtwagen is aan [X] Holding ter beschikking gesteld (…). [appellant] heeft aan [X] Holding (…) de overeengekomen prijzen gefactureerd.”)). Die stellingname rijmt niet met het standpunt dat het onduidelijk is of [appellant] met [verweerster] of met [X] Holding zaken heeft gedaan. De conclusie moet dan ook zijn dat [appellant] heeft gecontracteerd met [X] Holding. 6.4 Voor zover [appellant] met zijn verwijzing naar de in nrs. 12 en 13 van de memorie van grieven genoemde e-mailberichten beoogt naar voren te brengen dat de overeenkomst tussen [appellant] en [X] Holding op [verweerster] is overgegaan, faalt ook dat betoog. 6.4.1 In nr. 12 verwijst [appellant] naar een e-mail van 5 december 2021 van [betrokkene 1] aan [appellant] , beginnend met: “Een nieuwe uitdaging om [X] Holding B.V. voort te zetten.” In de door [appellant] uitgelichte passage van die e-mail schrijft [betrokkene 1] vanaf het e-mailadres info@ [verweerster] -transport.nl onder andere: “(…) ik wil best iemand helpen maar bij [X] waren zo veel schulden uit corona op gelopen dat ik er dan geen geld extra meer in stop en wij gezamenlijk hebben besloten we nemen over [X] holding bv en auto onder onze bv’s Ik heb zelf 2 bv in buiteland Spanje al 9 jaar ik heb nieuwe bv’s op [betrokkene 2] gezet ook voor later voor haar pensioen en om me geld te verdelen.” Aan het slot van dit e-mailbericht, zoals dat is overgelegd door [appellant] , staat: “[appellant] Met vriendelijke groet (…) [betrokkene 1] [X] Transport (…) Wilgenlaan 19 (…) Sassenheim (…) Met vriendelijke groet (…) [betrokkene 1] [verweerster] -Transport B.V. (…) [adres] (…)” Anders dan [appellant] mogelijk meent valt hier niet zonder meer in te lezen dat [verweerster] zich als nieuwe contractspartij van [appellant] profileerde. Dat het e-mailbericht is verstuurd vanaf het e-mailadres info@ [verweerster] -transport.nl en er, in de door [appellant] overgelegde kopie, onder de naam van [betrokkene 1] zowel [X] Transport als [verweerster] -Transport B.V. staat, is niet voldoende voor het aannemen van een overname door [verweerster] voor of op 5 december 2021 van de lopende contracten van [X] Holding. 6.4.2 Nog minder volgt dat uit het in nr. 13 aangehaalde e-mailbericht van 7 december 2021 dat [betrokkene 1] volgens [appellant] namens [verweerster] aan een van de schuldeisers van [X] Holding heeft verstuurd. De inhoud ervan luidt:“Ik heb goed nieuws er licht schulden plan klaar van [X] en [X] transport Ik heb financiering maatschappij gevonden die facturen van klant wil financieren die nog open staan in komen de 4 weeken komt alles binnen volgende week maandag krijgen we al eerst bedrag zo dat al 1 factuur betaald wordt Ik wil voor einde van jaar glad hebben met jullie Ik ben zelf op nieuwe begonnen met mijn vrouw maar handel nog wel zaken van [adres] komen en [X] holding bv af en openstaande rekeningen bij iedereen De eerste factuur die betaald word is schade dan Andre kleinen en de groten in Deelen Ik doe me uiterste best voor je de relatie met [X] is weer beetje afgekoeld en goede gesprekken geweest problemen zijn der om op te lossen Met vriendelijke groet, Best regards, MitFreundlichen GruBen, [betrokkene 1] [verweerster] -Transport B.V.”Gesproken wordt onder meer over een schuldenplan van [X] en [X] Transport en over het opnieuw beginnen door [verweerster] . Voor zover dat opnieuw beginnen inhield dat [verweerster] activiteiten ging verrichten die daarvoor binnen [X] Transport of [X] Holding werden verricht, betekent dat niet dat [verweerster] partij werd bij de nog niet afgewikkelde contracten van [X] Holding. Los van de inhoud van dat e-mailbericht heeft te gelden dat [appellant] zich ter ondersteuning van zijn betoog dat zijn vordering op [X] Holding op [verweerster] is overgegaan niet kan beroepen op een eventuele toezegging van [betrokkene 1] namens [verweerster] aan een derde om te zorgen voor voldoening van facturen van die derde gericht aan [X] Holding. Vergelijk in dit verband trouwens ook de betalingstoezegging aan (de gemachtigde van) [appellant] zelf. Die betalingstoezegging is vervat in het door [appellant] als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailbericht van 22 december 2021. Dat bericht vermeldt als ondertekenaar: [betrokkene 1] , [X] Holding. 6.4.3 Op deze (contractuele) grond kan de vordering van [appellant] niet worden toegewezen. Vereenzelviging/misbruik van identiteit/aangaan van onbetaald gelaten schulden 6.5 [appellant] stelt in dit verband onder meer het volgende. [betrokkene 1] vertegenwoordigde zowel [X] Holding als [verweerster] en wist dat [X] Holding haar rekeningen niet zou kunnen betalen, maar heeft dat verzwegen, met het oogmerk om schuldeisers van [X] Holding te benadelen. Kosten van een op naam van [X] Holding gehuurd goed liet hij vallen in [X] Holding, waarvan op voorhand duidelijk was dat deze vanwege de financiële situatie waarin zij verkeerde, niet in staat was om die te kunnen dragen, terwijl hij tegenover die kosten staande opbrengsten van dat gehuurd goed ten goede liet komen van een andere rechtspersoon ( [verweerster] ). 6.6 Bij de beoordeling hiervan wordt allereerst geconstateerd dat het hierbij gaat om een uitbreiding van de grondslag van de vordering in hoger beroep; in de eerste aanleg was de grondslag van de vordering ‘nakoming’, ook van de vordering tegen [verweerster] .

6.11 De conclusie is dat ook in hoger beroep onvoldoende is aangevoerd voor toewijzing van [appellant] vordering. Hieronder – bij de beslissing – wordt het afwijzende vonnis van de rechtbank daarom bekrachtigd voor zover gewezen tussen [appellant] en [verweerster] , met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Aan het in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod van [appellant] wordt voorbijgegaan. Omdat door [appellant] zijn stellingen niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien wordt aan bewijs niet toegekomen. Bovendien is het aanbod onvoldoende gespecificeerd. 6.12 [appellant] is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de kosten van het hoger beroep dragen. Daarbij worden de kosten aan de zijde van [verweerster] op nihil gesteld. Dit omdat die kosten als nodeloos gemaakt voor rekening van [verweerster] worden gelaten; zij is weliswaar in de procedure verschenen, maar heeft vervolgens niet inhoudelijk van zich doen horen. Namens haar is gevraagd om de mondelinge behandeling geen doorgang te laten vinden. En nadat haar advocaat zich aan de behandeling van de zaak had onttrokken heeft zij geen andere advocaat gesteld.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen [appellant] en [verweerster] ; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] bepaald op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, A.J.P. Schild en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.

De verwijten die [appellant] aan [verweerster] maakt in het kader van deze nieuwe grondslag van de vordering zijn tamelijk algemeen geformuleerd en kennen weinig feitelijke onderbouwing. Een andere opmerking vooraf is dat [betrokkene 1] , met wie [appellant] contact had, geen bestuurder was van [X] Holding, maar gevolmachtigde. Als aandeelhouder/directeur van [X] Holding noemt [appellant] : [X] , die naar [appellant] stelt (memorie van grieven, nr. 18) op 1 januari 2022 als chauffeur bij [verweerster] in dienst is getreden. [X] Holding is als gezegd op 13 april 2022 in staat van faillissement verklaard, in verband waarmee de procedure tegen haar is geschorst. De memorie van grieven met daarin de uitbreiding van de grondslag van de vordering is ingediend op 25 oktober 2022. Daarin stelt [appellant] (nr. 28), dat [betrokkene 1] , toen hij, al dan niet namens [X] Holding, de overeenkomst met [appellant] sloot, wist dat [X] Holding niet voor de gehuurde vrachtwagen zou kunnen betalen, maar daarover desondanks niets tegen [appellant] heeft gezegd. 6.7 Uit de memorie van grieven blijkt niet dat de curator in het faillissement van [X] Holding het hiermee eens is en onderschrijft wat [appellant] stelt, te weten dat [verweerster] of [betrokkene 1] (i) ten laste van [X] Holding financiële verplichtingen is aangegaan waarvan bekend was dat [X] Holding die niet kon voldoen, en (ii) de tegenover die verplichtingen staande opbrengsten, die in [X] Holding hoorden te vallen, buiten [X] Holding heeft gehouden en ten goede van haar-/hemzelf liet komen. [appellant] noemt in dit verband (memorie van grieven nr. 25) de omstandigheid dat [X] , die per januari 2022 bij [verweerster] in dienst was getreden (memorie van grieven nr. 18), in januari 2022 met een door [X] Holding geleased voertuig heeft gereden voor opdrachtgevers van [X] Holding, terwijl [verweerster] die opdrachtgevers daarvoor facturen stuurde. Dat de facturen vervolgens ook door die opdrachtgevers aan [verweerster] zijn voldaan, vermeldt [appellant] er niet bij. Wat daar verder van zij, deze door [appellant] genoemde omstandigheid toont niet aan dat dit ook de praktijk was in de herfst van 2021, toen de overeenkomst met [appellant] werd gesloten of in week 39 van 2021 en de periode van 13 oktober tot en met 20 december 2021 waarin de overeengekomen diensten werden geleverd. Er volgt onvoldoende uit dat ook op die tijdstippen – die ten dele zijn gelegen voordat [verweerster] werd opgericht – bekend was of had moeten zijn dat [X] Holding niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of opbrengsten die aan [X] Holding toekwamen en waarmee de facturen van [appellant] geheel of ten dele hadden kunnen worden voldaan door toedoen van [betrokkene 1] / [verweerster] buiten [X] Holding zijn gehouden en naar henzelf zijn weggesluisd, waardoor [appellant] met een onbetaalde vordering achterblijft. [verweerster] noemt als voorbeeld (memorie van grieven nr. 17) dat uit een CMR-vrachtbrief van 24 februari 2022 blijkt dat [X] Holding als vervoerder werd genoemd, terwijl het kenteken waarmee blijkens de CMR-vrachtbrief het vervoer werd verricht, hoorde bij een vrachtwagen die per 22 december 2021 door [verweerster] werd gehuurd. Ook dit voorbeeld vormt – ten aanzien van de daarvoor liggende periode – geen voldoende onderbouwing van haar hier bedoelde stelling. 6.8 Voor zover [appellant] ook in dit verband stelt dat door [betrokkene 1] verwarring is gecreëerd over de partij die de vrachtwagen wenste te huren, geldt dat die verwarring (over wie de contractspartij was) zich in elk geval ten aanzien van [appellant] niet heeft voorgedaan: contractspartij van [appellant] was (overduidelijk) [X] Holding. Dat [betrokkene 1] zowel [X] Holding als, na haar oprichting, [verweerster] vertegenwoordigde/kon vertegenwoordigen, is, anders dan [appellant] meent (memorie van grieven nr. 29) onvoldoende voor het oordeel dat [verweerster] onrechtmatig handelen jegens [appellant] verweten kan worden door misbruik te maken van identiteitsverschil door middel van beide vennootschappen. 6.9 Voor aansprakelijkheid van [verweerster] op deze grond is vereist dat [betrokkene 1] het op 25 november 2021 opgerichte [verweerster] ertoe gebracht heeft om mee te werken aan onrechtmatig handelen van hemzelf, waardoor [verweerster] voor die medewerking medeaansprakelijk is (zie HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Dat geval doet zich hier niet voor, althans is daarvoor onvoldoende aangevoerd. Uit de memorie van grieven en de daarin genoemde omstandigheden/voorbeelden volgt onvoldoende dat (i) [betrokkene 1] het ertoe geleid heeft dat [X] Holding haar verplichtingen uit hoofde van de in de herfst 2021 met [appellant] aangegane overeenkomst niet kon nakomen (door aan [X] Holding toekomende gelden weg te sluizen/aan [X] Holding te onttrekken) en (ii) dat [verweerster] daaraan haar medewerking heeft verleend. 6.10 Ook overigens heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om [verweerster] op de in hoger beroep nieuw aangevoerde grondslag aansprakelijk te kunnen houden voor de schuld van [X] Holding aan [appellant] . Dat [X] Holding volgens het in hoger beroep overgelegde uittreksel uit het Handelsregister de naam “ [verweerster] Transport” in de tweede helft van 2021 als handelsnaam had en haar vestigingsadres per 1 november 2022 is gewijzigd in het huisadres van [betrokkene 1] maakt niet dat kan worden voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen [X] Holding en [verweerster] , aldus dat [verweerster] met succes kan worden aangesproken voor de jegens [appellant] bestaande financiële verplichtingen van [X] Holding. De gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [betrokkene 1] en het verband met de door [appellant] geleden schade volgt er evenmin uit.