ECLI:NL:GHDHA:2023:1933

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.308.024/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/623676/HA ZA 21-728 arrest van 17 oktober 2023 inzake Cetorhinus Maximus B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam, tegen Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.C. van Nass te Amsterdam. Partijen worden hierna CM en RMC genoemd. Waar de zaak over gaat 1. Een aandeelhoudersovereenkomst tussen twee joint venture partners voorziet in een aanbiedingsplicht: in bepaalde gevallen moet elk van de partners de door hem gehouden aandelen aan de andere partner aanbieden tegen een prijs gebaseerd op de ‘Waarde in het Economisch Verkeer’ minus 50%. CM meent dat de regeling die RMC heeft getroffen in verband met door de Autoriteit Consument en Markt aan haar opgelegde boetes en een door de fiscus opgelegde naheffing als een dergelijke geval kwalificeert zodat RMC gehouden is de aandelen tegen voornoemde prijs aan CM aan te bieden. RMC bestrijdt dit. De rechtbank wijst de vordering tot nakoming van de aanbiedingsplicht van CM af. Het hof is het met de rechtbank eens. De processtappen 2. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: - het tussen partijen (mondeling) gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 februari 2022 (hierna het vonnis of het bestreden vonnis) en het procesdossier van de rechtbank; - het exploot van 10 maart 2022 waarbij CM in beroep is gekomen van het vonnis; - de memorie van grieven met producties 38 tot en met 45; - de memorie van antwoord, met productie 22; - de producties 46 tot en met 51 van CM, die voorafgaande aan de hierna te noemen mondelinge behandeling zijn ingediend. 3. Op 9 mei 2023 is de zaak ter zitting behandeld. De advocaten hebben ieder een pleitnota overgelegd. Aan het slot van de zitting is uitspraak (arrest) bepaald.

4.1 De rechtbank is in het vonnis van het onder 1.1 vermelde feit uitgegaan. Tussen partijen staat dit feit vast en ook het hof zal daarvan uitgaan. CM stelt zich op het standpunt dat de ‘feiten’ onder 1.6 en 1.7 niet goed zijn vastgesteld (grief d). Deze overwegingen betreffen, voor zover zij zijn aangevallen door CM, niet de vaststelling van feiten maar de beoordeling door de rechtbank. Deze overwegingen komen in dit arrest aan de orde onder het kopje ‘beoordeling’. Voor zover CM met haar grief heeft bedoeld te stellen dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft vastgesteld, geldt dat het de rechtbank vrij stond de feiten die zij voor haar uitspraak relevant achtte te selecteren. Dat zal het hof op zijn beurt in het navolgende ook doen. 4.2 Met inachtneming van wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende. a CM is de houdstermaatschappij van de BIOS-groep. Deze groep richt zich op het organiseren, coördineren en uitvoeren van (nationale en internationale) mobiliteitsdiensten.RMC is een dochteronderneming van Rotterdamse Electrische Tram N.V. (hierna: RET) en Rotterdamse Taxi Centrale B.V. (hierna: RTC). RMC houdt zich bezig met doelgroepenvervoer (nationaal). b Partijen zijn joint venture partners en aandeelhouders in Transvision B.V., een onderneming die zich bezig houdt met het organiseren en uitvoeren van personenvervoer (hierna: Transvision). In 2018 zijn zij over, kort gezegd, de wijze waarop zij zich tegenover elkaar zullen gedragen een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan (hierna: de AHO) met daarin een aanbiedingsregeling. Voor zover relevant staat daarover in art. 13.1 van de AHO:“Indien zich ten aanzien van een Aandeelhouder een Gebeurtenis voordoet alsmede indien er ten aanzien van een Aandeelhouder een Tekortkoming is, zal deze Aandeelhouder al de door haar gehouden aandelen terstond te koop aanbieden aan de andere Aandeelhouder tegen een prijs gelijk aan de Waarde in het Economisch Verkeer minus 50% conform het hierna in Artikel 15 bepaalde (onverminderd overige rechten van de Aandeelhouder aan wie moet worden aangeboden).” ‘Gebeurtenis’ is (in een bijlage bij de AHO, die hierna zal worden aangeduid als de begrippenlijst) als volgt gedefinieerd:“Gebeurtenis” betekent met betrekking tot een Aandeelhouder (i) dat een curator of bewindvoerder wordt benoemd voor die Aandeelhouder of (ii) de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins of (iii) dat de Aandeelhouder failliet wordt verklaard of geliquideerd, tenzij een liquidatie plaatsvindt vanwege een juridische fusie of reorganisatie en de daaruit voortkomende vennootschap de verplichtingen van de Tekortkomende Aandeelhouder overneemt en de overige Aandeelhouder(s) deze vennootschap als nieuwe wederpartij aanvaarden; of (iv) de Tekortkomende Aandeelhouder haar onderneming staakt of dreigt te staken, of (v) ontbinding van de Aandeelhouder” c De AHO is voorafgegaan door ‘samenwerkingsovereenkomsten’ uit 2004 en 2009 aangegaan tussen de toenmalige aandeelhouders van Transvision. Ook deze overeenkomsten hadden betrekking op de wijze waarop de aandeelhouders zich tegenover elkaar zouden gedragen. Bij de overeenkomst uit 2004 was CM niet, maar RMC wel, betrokken. Op grond van de aanbiedingsregeling in die overeenkomst was uitsluitend de medeaandeelhouder van RMC tot aanbieden (aan RMC) verplicht in het geval van een ‘Gebeurtenis’. Voor wat betreft de waardebepaling werd uitgegaan van ‘een prijs welke de laagste is van (x) de nominale waarde van de aangeboden aandelen en (y) de Waarde in het Economisch Verkeer. De definitie van ‘Gebeurtenis’ was in de overeenkomst uit 2004 identiek aan de definitie in de begrippenlijst bij de AHO. Bij de overeenkomst uit 2009 waren betrokken RMC en een tot de Bios-groep behorende vennootschap (niet zijnde CM). Zowel de tekst die ziet op de aanbiedingsregeling als de tekst die ziet op ‘Gebeurtenis’ is in die overeenkomst identiek aan de tekst in de AHO. d In 2012 heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) aan de Bios-groep en RMC boetes opgelegd in verband met bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst uit 2009 die zij in strijd oordeelde met art. 6 van de Mededingingswet (Mw). De boetes zijn uiteindelijk op 23 april 2019, na procedures in bezwaar en beroep, door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) definitief bepaald op € 618.000,- voor de Bios-groep en € 3.716.000,- voor RMC. e Eveneens op 23 april 2019 heeft het CBB aan RMC een definitieve boete opgelegd van € 4.008.000,- voor een tweede -in 2007 gepleegde- overtreding van de Mw die geen verband hield met de overtreding genoemd onder d. f De totale schuld van RMC in verband met de onder d en e genoemde boetes bedroeg, inclusief wettelijke rente, in april 2019 ongeveer € 9.000.000,-. g Eveneens in 2019 heeft de belastingdienst aan RMC een naheffing opgelegd van € 900.000,-. h RMC heeft met ACM en de belastingdienst betaalafspraken gemaakt waarna zij deze schuldeisers op verschillende data in december 2019 heeft betaald. Om deze betalingen te kunnen doen heeft zij (in ieder geval) overleg gevoerd en afspraken gemaakt met (destijds) haar huisbankier ING Bank en met haar aandeelhouder RET. CM heeft het verzoek van RMC om mee te werken aan de uitkering van een interim-dividend door Transvision niet gehonoreerd alhoewel RMC haar op 24 september 2019 had geschreven dat aan haar verzoek ten grondslag ligt dat de opgelegde boetes en naheffing een bedreiging vormen voor de continuïteit van RMC. i ING Bank heeft aanvankelijk het (bancaire) krediet (totaal openstaand saldo per 26 juni 2019 € 2.425.901,79) opgezegd en beslag gelegd op de aandelen in Transvision, onder meer omdat RMC weigerde ING Bank een pandrecht te verstrekken op de aandelen Transvision. Partijen zijn op 19 december 2019 een kredietovereenkomst overeengekomen en op dezelfde datum heeft RMC aan ING Bank alsnog een pandrecht op de aandelen in Transvision verstrekt met behoud van haar stemrecht. RMC heeft door deze kredietovereenkomst en dit pandrecht langer over een krediet bij ING Bank kunnen beschikken. Ten tijde van het nemen van de conclusie van antwoord in eerste aanleg (22 september 2021) was de kredietfaciliteit met ING Bank afgewikkeld. j Met haar aandeelhouder RET, met wie zij tot dan geen kredietrelatie had, heeft RMC een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan RMC een krediet ontving van € 2.500.000,-. Ten behoeve van RET heeft RMC een tweede recht van pand gevestigd op de aandelen van Transvision. Op 1 juni 2021 heeft RMC van dit krediet € 1.500.000,- afgelost. De vordering van CM en de beslissing van de rechtbank 5.1 In eerste aanleg vorderde CM: I. RMC te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, binnen drie dagen na dit vonnis of binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de door haar gehouden aandelen in Transvision te koop aan te bieden aan CM tegen een prijs gelijk aan de Waarde in het Economisch Verkeer minus 50%; II. RMC te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, tijdig en volledig mee te werken aan de bepaling van de Waarde van de aandelen in het Economisch Verkeer op de wijze voorzien in de AHO (inclusief het uitvoeren van een aantal in dat verband in de AHO genoemde handelingen); III te bepalen dat, indien en voorzover RMC in gebreke blijft met het voldoen aan de veroordelingen I en II, het vonnis in de plaats treedt van de onder I en II vereiste/benodigde medewerking; en VI RMC te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met rente en nakosten. 5.2 RMC heeft verweer gevoerd.

7.1 Tussen partijen is in geschil of RMC vrijwillig een regeling heeft getroffen met een substantieel van haar crediteuren als bedoeld in de definitie van ‘Gebeurtenis’ onder (ii). Als dat zo is rust op RMC een aanbiedingsplicht (art. 13 lid 1 AHO). Het geschil ziet daarmee op de vaststelling van de rechten en plichten van de partijen bij de AHO. Daarmee is het een uitleggeschil. Gelet op de aard van de uit te leggen rechtsbetrekking, is hierop de Haviltex-norm van toepassing. Deze norm houdt, voor zover hier relevant, in de kern in dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld niet alleen maar kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van het contract: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De toepasselijkheid van deze uitlegnorm is tussen partijen niet in geschil. 7.2 Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak aanleiding om de relevante clausule op een meer taalkundige en objectieve wijze uit te leggen, waarbij ook rekening gehouden zal worden met alle overige omstandigheden. Daarvoor is het volgende redengevend. De AHO is aangegaan door professionele partijen die zich bij het aangaan daarvan juridisch hebben laten bijstaan. Over de definitie van ‘Gebeurtenis’ is in 2018 niet onderhandeld. Die definitie, geredigeerd door het destijds ingeschakelde kantoor Loyens en Loeff, is in 2004 in de overeenkomst opgenomen in een andere context dan de AHO, namelijk in de context van een eenzijdige aanbiedingsplicht (vgl. 4.2.c) en met een andere waardebepalingsclausule. In 2009 is deze clausule ongewijzigd gehandhaafd, ondanks de introductie van een verzwaring voor degene die gehouden is zijn aandelen aan te bieden in de vorm van een lagere koopprijs (waarde in het economisch verkeer minus 50%). Er is geen informatie beschikbaar over hetgeen partijen bij de introductie van en/of handhaving van de clausule over en weer hebben besproken. Weliswaar heeft CM schriftelijke verklaringen overgelegd van [Naam 1] en [Naam 2] over ‘de bedoelingen’ van de samenwerkingsovereenkomst en/of AHO (prod. 43 en 44 MvG) maar aan die verklaringen kan het hof geen relevante informatie ontlenen: [Naam 1] en [Naam 2] verklaren veeleer over de interpretatie die [Naam 2] geeft aan de samenwerkingsovereenkomst uit 2009. Die interpretatie is niet gebaseerd op een tussen partijen gevoerd debat in het kader van het aangaan van die overeenkomst (voor zover al relevant voor de interpretatie van de AHO uit 2018). Bij gebrek aan verdere informatie komt het dan aan op de uitleg van de tekst en structuur van de overeenkomst. Daarbij zal het hof betrekken het uitgangspunt waarover partijen het eens zijn, te weten dat de clausule dient om te voorkomen dat een wankele aandeelhouder deel blijft nemen in Transvision. 7.3 Het hof volgt CM niet in haar interpretatie van ‘Gebeurtenis’ onder (ii) van de begrippenlijst (vgl. hiervoor onder 6.2). Naar zijn oordeel heeft RMC geen regeling (in de zin van akkoord of arrangement) getroffen met een substantieel deel van haar crediteuren zoals in die bepaling is bedoeld. Er is met twee crediteuren, namelijk ACM en de belastingdienst, een regeling getroffen. Met de rechtbank gaat het hof er in de verdere beoordeling vanuit dat ACM en de belastingdienst korting en uitstel van betaling hebben verleend (rov. 1.6c van het bestreden vonnis). Met andere crediteuren, waaronder in ieder geval begrepen moeten worden handelscrediteuren, die gezamenlijk een bedrag van ongeveer € 4.000.000,- te vorderen hadden, is geen regeling getroffen. CM betoogt dat ook RET en ING Bank zijn aan te merken als crediteuren waarmee een regeling is getroffen, naast ACM en de belastingdienst. Bij de vraag of sprake is van een situatie waarin ‘de Aandeelhouder vrijwillig een regeling treft met alle of een substantieel deel van haar crediteuren of daartoe wordt verplicht op basis van een rechterlijke uitspraak, wet of anderszins’ moeten dus ook RET en ING in de weging worden betrokken. CM wordt in deze stelling niet gevolgd in verband met het volgende.RET, één van de twee aandeelhouders van RMC, heeft RMC een krediet van € 2.500.000,- verschaft. Deze financiering betrof een nieuwe kredietfaciliteit. ING Bank was de huisbankier van RMC en deze heeft, na de bancaire relatie aanvankelijk te hebben opgezegd, met RMC afspraken gemaakt over (de afwikkeling van) de reeds versterkte kredietfaciliteit. CM heeft, zonder dat met concrete gegevens te onderbouwen, betoogd dat RMC heeft ‘bijgeleend’ en daarmee dus dat de kredietfaciliteit is verhoogd. Daarmee suggereert CM dat ING Bank extra krediet heeft verschaft om betalingsregelingen met ACM en de belastingdienst te kunnen bekostigen. RMC ontkent dit en betoogt dat de nieuwe afspraken hebben voorzien in een handhaving van het bestaande krediet met een afbouwregeling. Wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft kan in het midden blijven. Als RMC bij ING Bank heeft ‘bijgeleend’ geldt dat zij ten aanzien van dat bijgeleende bedrag, evenals RET, in de eerste plaats moet worden aangemerkt als een kredietverschaffer van RMC. In dat opzicht valt zij, evenals RET, niet zonder meer gelijk te stellen met een ‘crediteur van RMC waarmee een regeling is getroffen’ als bedoeld in de definitie onder (ii). Een uitleg van de definitie onder (ii) houdt naar het oordeel van het hof, anders dan CM heeft betoogd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, niet in dat een financier die bereid is (tijdelijk een aanvullend) krediet te verstrekken valt te scharen onder de categorie crediteur waarmee een regeling is getroffen. Hierop stuit ook af de stelling van RMC dat alle gemaakte afspraken, dus die met RET en ING Bank daaronder begrepen, als één geheel moeten worden bezien. 7.4 Verder betoogt CM ook dat sprake is geweest van ‘een regeling’ met een substantieel deel van de crediteuren omdat samenhang bestaat tussen alle getroffen regelingen en de getroffen regelingen in deze samenhang dienen te worden begrepen tegen de achtergrond van een financiële noodsituatie. Aan CM kan worden toegegeven dat er een verband bestaat tussen alle getroffen regelingen. Dit verband vindt zijn oorsprong in de financiële nood die was ontstaan door de boetes van ACM en de naheffingsaanslag van de fiscus. Het treffen van regelingen was vervolgens noodzakelijk om aan alle betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Dit is evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat dus sprake is van een situatie die (nagenoeg dezelfde is als) een situatie waarin ‘een regeling’ wordt getroffen met een substantieel deel van de crediteuren, zoals bedoeld onder (ii). Ter toelichting dient nog het volgende. 7.5 De tekst van de clausule onder (ii) gelezen in zijn context vertoont verwantschap met een schuldenakkoord in de zin van art. 138 F.. Dat laat zich als volgt toelichten. De aanbiedingsplicht geldt, behalve bij situatie (ii), bij benoeming van een curator of bewindvoerder (i), faillissement of liquidatie (iii), het (dreigend) staken van de onderneming door een aandeelhouder die te kort schiet (iv) en (v) de ontbinding van de aandeelhouder. De situaties omschreven onder (i), (iii), (iv) en (v) duiden dus op gevallen waarin het voorbestaan van de aandeelhouder acuut op het spel staat. Bezien in de context van de gehele omschrijving van ‘Gebeurtenis’ ligt dan voor de hand dat ook situatie (ii) doelt op een geval waarin het voortbestaan van de aandeelhouder op het spel staat. Dat is bij een herfinanciering als hier aan de orde, waarbij RMC op haar aandeelhouder RET heeft kunnen bouwen en afspraken met haar huisbankier heeft kunnen maken, niet het geval. Ook niet als in het kader van die herfinanciering zekerheden zijn verstrekt. Het is ook duidelijk dat de situatie waarin een wankele aandeelhouder is blijven deelnemen in Transvision zich niet heeft voorgedaan.

8 De slotsom is dat de grieven a, b, c, d, e en g falen, dat er geen belang (meer) is bij de grieven f, h en i, en het (mondeling) vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe omdat er niet voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Meer specifiek zijn er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld over het partijdebat bij de totstandkoming van de AHO, staat vast dat CM en RMC professionele partijen zijn die deskundig en juridisch werden bijgestaan en dient een bewijsaanbod betrekking te hebben op feiten en niet op de onderliggende juridische vraag (is sprake van een Regeling en een Gebeurtenis als bedoeld in de AHO?). Omdat het hof bij de beoordeling is uitgegaan van de afspraken zoals gesteld door CM is, ten slotte, geen sprake van een relevante informatieachterstand voor CM die consequenties zou moeten hebben. Aangezien de beslissing van de rechtbank op de conventionele vordering van CM in stand blijft, komt het hof ook in hoger beroep niet toe aan de beoordeling van de door RMC in eerste aanleg ingestelde voorwaardelijke vordering in reconventie. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CM worden veroordeeld in kosten van het hoger beroep.

Het hof: - bekrachtigt het mondeling tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 februari 2022; - veroordeelt CM in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van RMC tot op heden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, A.J.P. Schild en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.