ECLI:NL:GHDHA:2023:1782

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.295.303/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/600643 HA ZA 20-690 Vindplaats : ECLI:NL:RBROT:2021:2830 Arrest van 30 mei 2023 in de zaak van [appellante] Open Haarden B.V., gevestigd in Rotterdam, appellante, advocaat: mr. M.J.S. Spanjersberg, kantoorhoudend in Zoetermeer, tegen New Business Company B.V., gevestigd in Capelle aan den IJssel, verweerster in hoger beroep, niet verschenen. Het hof noemt partijen hierna [appellante] en NBC. 1De zaak in het kort 1.1 Volgens [appellante] heeft NBC opdrachten die [appellante] haar had gegeven niet goed uitgevoerd. [appellante] heeft gevraagd om terugbetaling van wat zij heeft betaald en schadevergoeding. Het hof heeft [appellante] bij tussenarrest toegelaten tot bewijs van haar stelling dat NBC twee opgedragen producten nooit goed heeft opgeleverd en geoordeeld dat de vorderingen voor het overige moeten worden afgewezen. In dit arrest oordeelt het hof dat [appellante] dat bewijs heeft geleverd en wijst het de vorderingen van [appellante] in zoverre toe. 2Het verdere procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep na het tussenarrest van 28 juni 2022 (hierna: het tussenarrest) blijkt uit de volgende stukken: de akte uitlating bewijslevering, opgave verhinderdata en overlegging exploot van [appellante] , met bijlage; het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 november 2022; - de akte uitlaten na getuigenverhoor van [appellante] , met bijlagen. 3Verdere beoordeling in hoger beroep Uitgangspunten na het tussenarrest 3.1 [appellante] heeft vorderingen ingesteld met betrekking tot (1) een overeenkomst van 25 februari 2019 die voorzag in [a] online marketingactiviteiten; [b] het ontwikkelen van een 3D (openhaarden)configurator en [c] het ontwikkelen van een chatbot; en (2) overige opdrachten. [appellante] heeft over deze opdrachten in hoger beroep gesteld dat: i) NBC geen van de overeengekomen producten volledig heeft opgeleverd; ii) NBC zich niet aan de overeengekomen oplevertermijnen heeft gehouden en die termijnen steeds eenzijdig heeft opgeschoven; en iii) de afgesproken doelstelling van tien nieuwe projectacquisities via e-commerce niet is gehaald. 3.2 Het hof heeft in zijn tussenarrest de volgende slotsom getrokken met betrekking tot de vorderingen van [appellante] : de vorderingen met betrekking tot (1)[a] de online marketingactiviteiten en (2) de overige opdrachten zijn in het geheel niet toewijsbaar; en de vorderingen met betrekking tot (1) het ontwikkelen van [b] de configurator en [c] de chatbot zijn niet toewijsbaar op grondslag (ii); wat grondslag (i) betreft wordt [appellante] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat NBC die producten nooit volledig werkend heeft opgeleverd. Bewijswaardering 3.3 [appellante] heeft de volgende personen als getuigen doen horen: de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [functie 1] bij [appellante] ; de heer [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), [functie 2] ; de heer [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), [functie 3] ; en mevrouw [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ), [functie 4] van [appellante] . 3.4 Het hof heeft het getuigenbewijs gewaardeerd en komt tot de slotsom dat [appellante] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. 3.5 Alle getuigen hebben verklaard hoe de configurator had moeten werken. Deze uitleg strookt met de omschrijving onder 4b van de overeenkomst van 25 februari 2019 (zie r.o. 3.2 van het tussenarrest). [getuige 1] heeft toegelicht dat [appellante] een test heeft gedaan met een proefversie van de configurator, maar dat die versie niet goed werkte omdat zij niet de goede prijzen opgaf en ook geen correcte weergave gaf van de online te ontwerpen haarden. [appellante] heeft toen volgens [getuige 1] een lijst opgegeven van verbeterpunten, maar die heeft NBC nooit doorgevoerd. [getuige 2] en [getuige 4] hebben gelijkluidende verklaringen afgelegd. 3.6 Alle getuigen hebben ook verklaard hoe de chatbot had moeten werken. Deze uitleg strookt met de omschrijving onder 4c van de overeenkomst van 25 februari 2019 (zie r.o. 3.2 van het tussenarrest). [getuige 1] heeft toegelicht dat NBC een testversie van de chatbot ter beschikking heeft gesteld, maar dat deze niet goed werkte omdat klanten geen of het verkeerde antwoord kregen op hun vragen hoewel [appellante] bij aanvang een grote hoeveelheid standaardvragen en-antwoorden had aangeleverd, en omdat de chatbot niet automatisch de gaandeweg door [appellante] aangeleverde antwoorden op nieuwe vragen overnam. Ook met betrekking tot de chatbot hebben partijen afgesproken dat NBC die gebreken zou verhelpen en ook daar is dat niet gebeurd. [getuige 2] en [getuige 4] hebben gelijkluidende verklaringen afgelegd. [getuige 3] heeft verklaard dat hij van NBC de opdracht had gekregen de chatbot in te richten, maar dat hij dat niet heeft kunnen doen omdat hij daarvoor van [betrokkene] niet de benodigde gegevens kreeg. Daardoor kwam de chatbot volgens hem niet verder dan “welkom” en “goeiedag”. [getuige 1] heeft ook toegelicht dat het e-mailbericht van 4 november 2019 (productie 32 NBC bij conclusie van antwoord) waarin een afspraak wordt bevestigd niet is gegenereerd door de chatbot, maar door de website van [appellante] , door middel van een daarvoor gemaakt formulier. 3.7 Uit deze verklaringen volgt dat NBC noch de configurator noch de chatbot ooit volledig werkend heeft opgeleverd aan [appellante] . Wat de configurator betreft wordt deze vaststelling bovendien zelfstandig gedragen door de verklaring van de niet-partijgetuige [getuige 2] en wat de chatbot betreft door die van [getuige 2] en de niet-partijgetuige [getuige 3] . Toewijsbaarheid van de terugbetalingsvordering 3.8 Uit het voorgaande volgt dat NBC is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot oplevering van de configurator en de chatbot op grond van de overeenkomst van 25 februari 2019. Het hof heeft in zijn tussenarrest (r.o. 6.13) geoordeeld dat NBC in dat opzicht in verzuim is gekomen en dat [appellante] niet in schuldeisersverzuim verkeerde. Het hof heeft ook het beroep van NBC op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen als het gaat om ontbinding en ongedaanmaking. 3.9 Daarnaast had NBC in de procedure voor de rechtbank een beroep gedaan op de zogeheten tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW, die inhoudt dat bij tekortkoming en verzuim geen sprake is van ontbinding als die tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 3.10 Dat beroep slaagt om de volgende redenen niet. Uit die bepaling volgt dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, waarbij het aan de schuldenaar is om de voor toepassing van de tenzij-bepaling relevante omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen.

3.16 De slotsom van het voorgaande is dat het hof de vorderingen van [appellante] zal toewijzen zoals hierna bepaald. Omdat de rechtbank partijen over en weer deels in het ongelijk had moeten stellen zal het hof de kosten van de procedure voor de rechtbank compenseren. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen. Bij deze uitkomst hoort dat het hof de kosten van het hoger beroep zal compenseren.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2021 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: * veroordeelt NBC tot betaling aan [appellante] van € 11.667,86, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 23 juni 2020; * veroordeelt NBC tot betaling aan [appellante] van € 1.081,33, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2021; * verstaat dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure voor de rechtbank; * wijst af het meer of anders gevorderde; verstaat dat [appellante] de eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, B.J. Lenselink en H.D. van Romburgh en uitgesproken door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 30 mei 2023, in aanwezigheid van de griffier. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard/Huurders).