ECLI:NL:GHDHA:2023:1719

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.310.950/01Zaaknummer rechtbank : C/09/603379 / HA ZA 20-1147 (ECLI:NL:RBDHA:2021:15089) Arrest van 5 september 2023 in de zaak van [appellant] , verblijvende in [woonplaats 1] , appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. T. de Boer, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden, zetelend in Den Haag, verweerder in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke, kantoorhoudend in Den Haag. Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en de Staat. 1De zaak in het kort 1.1 Het gaat in deze zaak om de tenuitvoerlegging van een door de Zweedse rechter opgelegde straf in Nederland. [appellant] vindt dat die straf ten onrechte is omgezet in de tbs-maatregel. Hij vindt dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens hem handelt en hij vordert dat de straf wordt omgezet in plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis dan wel een zorgmachtiging. 1.2 De rechtbank heeft zijn vordering afgewezen. Het hof oordeelt dat de minister de beslissing tot erkenning en omzetting van de Zweedse straf moet heroverwegen nadat door het hof Arnhem-Leeuwarden een herbeoordeling is uitgevoerd.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 28 maart 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 december 2021; de memorie van grieven van [appellant] , met bijlagen; de memorie van antwoord van de Staat, tevens incidentele memorie van grieven; de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] , met bijlagen; de bijlagen 27-38 die [appellant] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd; de bijlage 18 die de Staat ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 6 juli 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.1 [appellant] heeft de Irakese nationaliteit. Hij is afkomstig uit [woonplaats 2] en heeft door geweld verschillende familieleden verloren. [appellant] heeft in Nederland de asielprocedure doorlopen en is op [dag] 1996 in het bezit gesteld van een vergunning asiel voor onbepaalde tijd. In 2001 heeft hij een permanente verblijfsvergunning voor Nederland gekregen. 3.2 Bij arrest van 26 februari 2015 heeft het gerechtshof Göta Hovrätt in Zweden [appellant] veroordeeld tot forensisch-psychiatrische behandeling met speciaal onderzoek bij het ontslag uit de kliniek (hierna: de Zweedse maatregel) voor verboden wapenbezit, bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, poging zware mishandeling en mishandeling (hierna: de Zweedse uitspraak). De Zweedse rechter heeft in de beslissing overwogen dat de feiten [appellant] in het geheel niet kunnen worden toegerekend in verband met zijn gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. 3.3 Op 26 april 2016 heeft [appellant] aan de Zweedse autoriteiten verzocht of hij de aan hem opgelegde Zweedse maatregel in Nederland mag ondergaan. 3.4 Op 24 mei 2016 hebben de Zweedse autoriteiten aan de minister voor Rechtsbescherming (hierna: de minister) op grond van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ (hierna: het Kaderbesluit) een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van de Zweedse uitspraak gedaan. 3.5 Bij brief van 28 juni 2016 heeft de minister op het verzoek gereageerd en, met een aantal voorbehouden, ingestemd met de toezending van het onder het Kaderbesluit genoemde certificaat en de Zweedse uitspraak. 3.6 Bij brief van 27 september 2016 hebben de Zweedse autoriteiten een uiteenzetting van de Zweedse maatregel toegestuurd. Daarnaast hebben zij een aantal vragen over de Nederlandse maatregel gesteld. Deze vragen zijn in november 2016 per e-mail beantwoord. 3.7 Bij brief van 5 februari 2017 hebben de Zweedse autoriteiten het certificaat, de Zweedse uitspraak, de forensisch psychiatrische bevindingen van 8 december 2014 en de Zweedse beslissing tot overdracht aan Nederland van de tenuitvoerlegging van de Zweedse maatregel toegestuurd. 3.8 Over de aard van de sanctie vermeldt het certificaat: ‘Forensisch-psychiatrische behandeling met speciaal onderzoek bij het ontslag uit de kliniek’. Voorts vermeldt het certificaat: ‘Wanneer het gaat om iemand met forensisch-psychiatrische behandeling die gepaard gaat met een speciaal onderzoek bij het ontslag uit de kliniek, zijn het de behoefte aan behandeling samen met het risico op terugval in crimineel gedrag van ernstige aard de factoren die beslissend zijn voor het beëindigen van de behandeling.’ 3.9 Bij brief van 17 april 2018 heeft de minister bij de Zweedse autoriteiten de ontvangst van het in het vorige randnummer vermelde certificaat bevestigd en hen geïnformeerd over de verdere procedure. 3.10 Op 18 januari 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op grond van artikel 2:11 Wet erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (Wets) een oordeel gegeven over de erkenning van de Zweedse uitspraak, met de navolgende inhoud: “Het hof stelt vast dat de aan de veroordeelde voor deze feiten opgelegde vrijheidsbenemende sanctie onverenigbaar is met Nederlands recht. Ingevolge artikel 2:11, zesde lid, van de WETVVS zal het hof de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie wijzigen in een straf of maatregel waarin het Nederlandse recht voorziet en die zoveel mogelijk overeenstemt met de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidsbenemende sanctie. Het Gerechtshof Göta Hovrätt (Zweden) heeft bij arrest van 26 februari 2015 de veroordeelde een forensisch-psychiatrische behandeling met speciaal onderzoek bij het ontslag uit de kliniek van onbepaalde duur opgelegd. Naar het hof begrijpt berust de beslissing van het gerecht op het oordeel dat de feiten de veroordeelde niet kunnen worden toegerekend in verband met diens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Dit oordeel berust op het door het hof vermelde rapport forensisch-psychiatrische bevindingen van 8 december 2014. Hieruit volgt dat veroordeelde ten gevolge van zijn psychische toestand en zijn persoonlijke situatie in het algemeen een psychiatrische behandeling nodig heeft waarbij vrijheidsbeneming en andere dwangmiddelen noodzakelijk zijn. Daarnaast volgt uit de rapportage dat vanwege zijn ernstige psychische aandoening hij mogelijk een gevaar oplevert voor de maatschappij. De maatregel – welke kennelijk is gericht op beveiliging van de maatschappij en op behandeling van de veroordeelde – dient naar het oordeel van het hof te worden aangepast aan het Nederlandse recht, hetzij in de vorm van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis hetzij in de vorm van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daaraan doet het bestaan van een aantal punten van verschil in de regelingen van de maatregelen niet af. Gelet op de omstandigheid dat, indien de berechting in Nederland zou hebben plaatsgevonden, veroordeelde naar alle waarschijnlijkheid verminderd toerekeningsvatbaar zou zijn geacht en aan hem de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging zou zijn opgelegd, komt oplegging van deze maatregel in dit geval het meest in aanmerking. Het hof zal de aan veroordeelde opgelegde sanctie dan ook in deze zin aanpassen, met dien verstande dat de maatregel niet mede zal worden opgelegd voor het verboden bezit van het mes, omdat voor dat feit naar Nederlands recht deze maatregel niet kan worden opgelegd. Blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de maatregel met betrekking tot de overige feiten, in onderling verband en samenhang bezien, ligt in de uitspraak van de Zweedse rechter besloten dat, naar Nederlands recht, sprake is van een geweldsmisdrijf in de zin van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De maatregel terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is derhalve niet in totale duur gemaximeerd tot vier jaar. Het hof overweegt dat aanpassing van de maatregel als terbeschikkingstelling als vorenbedoeld niet leidt tot een verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde als bedoeld in artikel 2:11, zevende lid WETVVS.” 3.11 Bij besluit van 18 februari 2019 heeft de minister, met inachtneming van het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en op grond van artikel 2:12 Wets, beslist dat de Zweedse maatregel ten uitvoer wordt gelegd in Nederland en wordt aangepast naar een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling met dwangverpleging (hierna: het Wets-besluit). [appellant] en de Zweedse autoriteiten zijn bij brieven van gelijke datum van dit besluit op de hoogte gesteld. 3.12 Sinds medio 2019 verblijft [appellant] in de forensisch psychiatrische […] Kliniek in [woonplaats 1] . 3.13 Bij beschikking van 6 augustus 2020 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid naar aanleiding van de Zweedse uitspraak de verblijfsvergunning asiel van [appellant] voor onbepaalde tijd met terugwerkende kracht tot 29 augustus 2014 ingetrokken met de bepaling dat [appellant] Nederland direct dient te verlaten. Bij dezelfde gelegenheid is een inreisverbod opgelegd. 3.14 Met een e-mail van 3 december 2020 heeft een medewerker van het ministerie van Justitie en Veiligheid aan de (voorzitter van de) penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden de inleidende dagvaarding in deze procedure toegestuurd en enkele inhoudelijke vragen over het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 januari 2019 gesteld.

Juridisch kader 5.1 De Wets vormt de implementatie van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ. In artikel 2:11 Wets is neergelegd hoe de inhoudelijke beoordeling van een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse straf, moet plaatsvinden. Artikel 2:11 Wets luidt als volgt: 1. Tenzij Onze Minister reeds aanstonds van oordeel is dat er gronden zijn om de erkenning van de rechterlijke uitspraak te weigeren, doet hij de rechterlijke uitspraak en het certificaat toekomen aan de advocaat-generaal bij het ressortsparket. 2. De advocaat-generaal legt de rechterlijke uitspraak en het certificaat onverwijld voor aan de bijzondere kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De advocaat-generaal dient eventuele opmerkingen bij voornoemde stukken binnen een termijn van veertien dagen nadat hij de stukken heeft voorgelegd, in bij de bijzondere kamer van het gerechtshof. 3. De bijzondere kamer van het gerechtshof beoordeelt: a. of er gronden zijn om de erkenning van de rechterlijke uitspraak met toepassing van artikel 2:13, eerste lid, te weigeren; b. of de ten uitvoer te leggen vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd voor een feit dat ook naar Nederlands recht strafbaar is en zo ja, welk strafbaar feit dit oplevert; c. tot welke aanpassing van de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie het vierde of vijfde lid aanleiding geeft. 4. Indien de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie een langere duur heeft dan het voor het desbetreffende feit naar Nederlands recht toepasselijke strafmaximum, wordt de duur van de vrijheidsbenemende sanctie tot dat strafmaximum verlaagd. 5. Indien de aard van de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie onverenigbaar is met het Nederlandse recht, wordt de vrijheidsbenemende sanctie gewijzigd in een straf of maatregel waarin het Nederlandse recht voorziet en die zoveel mogelijk overeenstemt met de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidsbenemende sanctie. 6. De aanpassing op grond van het vierde of vijfde lid houdt in geen geval een verzwaring van de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie in. 7. De bijzondere kamer van het gerechtshof doet zijn oordeel op grond van het derde lid, schriftelijk en met redenen omkleed aan Onze Minister toekomen, binnen een termijn van zes weken nadat de rechterlijke uitspraak en het certificaat zijn ontvangen. 5.2 Uit artikel 2:12 lid 1 Wets volgt dat de minister beslist “met inachtneming van het oordeel” van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden. Dit betekent dat de minister het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden volgt en dat dus in feite het hof Arnhem-Leeuwarden beslist over de erkenning en eventuele aanpassing van een buitenlandse straf. 5.3

5.4 In een arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: 3.2 De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht mist feitelijke grondslag waar deze tot uitgangspunt neemt dat in de aanpassingsprocedure bij de penitentiaire kamer hoor en wederhoor heeft ontbroken. Vast staat (zie hiervoor in 2.1 onder (vii) en (viii)) dat [eiser] bij brief van 14 mei 2019 de penitentiaire kamer heeft verzocht haar oordeel van 22 december 2016 te herzien, dat de minister heeft ingestemd met de door [eiser] verzochte herbeoordeling, en dat de penitentiaire kamer in 2019 tot die herbeoordeling is overgegaan. Voorts blijkt uit het hiervoor in 2.1 onder (viii) weergegeven oordeel dat de penitentiaire kamer na herbeoordeling heeft gegeven, dat zij de door [eiser] in zijn brief van 14 mei 2019 verwoorde zienswijze ten aanzien van de erkenning en de tenuitvoerlegging van het Engelse strafvonnis, in haar oordeelsvorming heeft betrokken. Aldus is in de procedure die heeft geleid tot het oordeel dat de penitentiaire kamer na herbeoordeling heeft gegeven, het recht van hoor en wederhoor in acht genomen. Bij die stand van zaken heeft het hof in het bestreden arrest terecht geoordeeld dat een veroordeelde zich in een civiele procedure uitsluitend kan beroepen op een kennelijke fout in het oordeel dat de penitentiaire kamer heeft gegeven in de aanpassingsprocedure (rov. 6.6), dat het niet aan de civiele rechter is om het oordeel van de penitentiaire kamer inhoudelijk op juistheid te toetsen (rov. 6.7) en dat de minister niet onrechtmatig heeft gehandeld door het Engelse strafvonnis conform het oordeel van de penitentiaire kamer aan te passen en in de aldus aangepaste vorm ten uitvoer te leggen (rov. 6.7). Karakter van de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden 5.5 [appellant] stelt met zijn eerste grief de vraag aan de orde of de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden moet voldoen aan de eisen van artikel 41 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), en het Kaderbesluit. 5.6 De Staat stelt met zijn eerste grief in het incidenteel appel de vraag aan de orde of de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden een administratieve procedure is, zoals de rechtbank heeft overwogen, of leidt tot een rechterlijk oordeel. De Staat betoogt dat dit laatste het geval is en dat dit als consequentie heeft dat de burgerlijke rechter aan dat oordeel gebonden is. 5.7 Het hof oordeelt dat, anders dan de rechtbank overwoog, de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden een rechterlijke procedure is die leidt tot een rechterlijk oordeel. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat de parlementaire toelichting op de Wets er nadrukkelijk op duidt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest een rechterlijk oordeel te verkrijgen over de erkenning en verdere tenuitvoerlegging van een buitenlandse straf. 5.8 In de Memorie van toelichting is in dit verband opgemerkt (Kamerstukken II 2010-2011, 32885, nr. 3, p. 22): ‘Onderkend is dat waar het gaat om de erkenning van een buitenlandse vrijheidsbenemende sanctie, een rol voor de rechter is aangewezen, mede gelet op het belang van rechtsbescherming. Een aantal, vanuit het perspectief van de veroordeelde meest wezenlijke onderdelen van de erkenningsbeslissing wordt daarom ter beoordeling voorgelegd aan de rechter (het gerechtshof te Arnhem). Echter ook daarbij is aangesloten bij de reguliere taken van de rechter. De minister besluit vervolgens met inachtneming van de beoordeling van het gerechtshof over de erkenning. De regering is van mening dat op deze wijze wordt voorzien in een adequate en met voldoende waarborgen omgeven procedure die aansluit bij de nationale verhoudingen én binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgerond.’ 5.9 In de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken II 2011-2012, 32885, nr. 7, p. 20-22) is opgemerkt: ‘Wat betreft de beslissing over de erkenning van een buitenlands vonnis waarbij een vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd, hebben wij in dit wetsvoorstel de rechter niet slechts een toetsende rol gegeven, maar hebben wij de rechter een rol gegeven bij die beslissing zelf. (…) Zoals wij hiervoor hebben aangegeven, is in dit wetsvoorstel voorzien in een belangrijke rol voor de rechter waar het gaat om de beslissing tot erkenning van een buitenlands vonnis waarbij een vrijheidsbenemende sanctie is opgelegd. Dat is niet slechts een adviserende rol. (…) Nu in het wetsvoorstel is voorzien in een rechterlijke toets voor zowel inkomende als uitgaande zaken betreffende vrijheidsbenemende sancties ziet de regering in beginsel geen ruimte meer voor een gang naar de civiele rechter. (…) Nu de aanpassing van de straf ter beoordeling staat van de rechter en de minister met inachtneming van het oordeel van de rechter over de erkenning beslist, is naar onze mening voorzien in een procedure die met adequate rechtswaarborgen is omkleed.’ 5.10 Uit deze passages volgt dat de wetgever nadrukkelijk een rechterlijk oordeel heeft gewild over de erkenning en eventuele wijziging van een buitenlandse veroordeling. Nu sprake is van een daartoe aangestelde overheidsrechter die krachtens de wet een bindende uitspraak doet is voldaan aan de eisen om van rechtspraak te kunnen spreken. Als al juist is de stelling van [appellant] dat het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden niet voldoet aan de eisen die aan een rechterlijk oordeel kunnen worden gesteld (op die vraag gaat het hof hierna in), brengt dat als zodanig nog niet mee dat geen sprake is van een rechterlijk oordeel. Wel is het zo dat de vaststelling dat sprake is van een rechterlijk oordeel betekent dat de totstandkoming daarvan met voldoende waarborgen moet zijn omkleed en moet voldoen aan de fundamentele beginselen van een eerlijke rechtsgang. Artikel 6 EVRM, artikel 41 en 47 Handvest 5.11 Artikel 6 EVRM is niet van toepassing omdat de Wets-procedure niet onder de reikwijdte van die bepaling valt. Het hof deelt niet het standpunt van [appellant] dat art. 6 EVRM wel van toepassing is omdat de straf “not definitely fixed” is. Dat betoog ziet eraan voorbij dat de veroordeling van [appellant] onherroepelijk is uitgesproken door de Zweedse rechter en dat in die procedure – naar moet worden aangenomen – aan de eisen van art. 6 EVRM is voldaan. De erkenning en aanpassing van de Zweedse straf tornt niet aan de vaststaande straf, maar omvat slechts een beslissing over de modaliteit waarop die in Nederland ten uitvoer wordt gelegd. Het voorgaande is overigens van ondergeschikt belang omdat het hof, zoals hierna wordt uitgewerkt, van oordeel is dat art. 47 Handvest wel van toepassing is. De eisen die uit deze bepaling voortvloeien stemmen inhoudelijk overeen met die van de artt. 6 en 13 EVRM. 5.12 Artikel 41 Handvest is evenmin van toepassing, omdat de beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een rechterlijk oordeel is en niet een administratieve beslissing. 5.13 Het hof is van oordeel dat artikel 47 Handvest wel van toepassing is op de Wets-procedure. Artikel 47 Handvest luidt als volgt: 1. Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden. 2.

5.23 Het hof deelt de bezwaren van [appellant] tegen het feit dat de “aanpassingsprocedure” geen wettelijke procedure is. De Wets noch enige andere wet voorziet in een herbeoordeling van een gegeven oordeel door de penitentiaire kamer en de Staat heeft ook niet gesteld dat deze “aanpassingsprocedure” in bijvoorbeeld een procesreglement is neergelegd. Hoe die procedure verloopt en of er bijvoorbeeld termijnen worden gehanteerd voor het vragen om een herbeoordeling, is dus niet op voorhand kenbaar en dat kan in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet echter worden afgeleid dat de Hoge Raad herstel van een gebrek wat betreft het vereiste van hoor en wederhoor in de “aanpassingsprocedure” mogelijk acht. Tegen die achtergrond laat het hof het betoog van [appellant] onbesproken dat de “aanpassingsprocedure” in strijd is met het Unierecht en met de Grondwet én dat het horen van de veroordeelde moet plaatsvinden voorafgaand aan het oordeel van het hof. In de situatie waarin de Hoge Raad kennelijk heeft geoordeeld dat de “aanpassingsprocedure” kan worden gebruikt om gebreken in de rechtsgang te herstellen, komt het het hof wel wenselijk voor ten minste vast te leggen hoe die procedure in zijn werk gaat. 5.24 Het ligt daarbij voor de hand dat, als de “aanpassingsprocedure” kan worden gebruikt om gebreken in de procesgang te herstellen, die aanpassingsprocedure zelf zal moeten voldoen aan de eisen van art. 47 Handvest, dit vanzelfsprekend nog daargelaten dat de Wets-procedure als zodanig daarmee ook in lijn zou moeten worden gebracht. Voor dat laatste is geen wetswijziging nodig: de wettekst sluit niet uit dat de procedure wordt gevoerd met inachtneming van de vereisten van art. 47 Handvest. 5.25 Art. 47 Handvest vereist een eerlijke en openbare behandeling van de zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Voorts is bepaald dat eenieder de mogelijkheid heeft zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. Uit het derde lid volgt dat er gefinancierde rechtsbijstand beschikbaar moet zijn. Het is aan het hof Arnhem-Leeuwarden om invulling te geven aan deze eisen. Mede in het licht van de discussie die in deze civiele procedure is gevoerd hecht het hof eraan te overwegen dat de veroordeelde in staat zal moeten zijn om zelf (of door middel van tussenkomst van zijn advocaat) zijn argumenten aan het hof Arnhem-Leeuwarden voor te leggen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de tussenkomst van een medewerker van het ministerie. De veroordeelde zal voorts in de gelegenheid moeten worden gesteld zijn argumenten te onderbouwen en zo nodig te bewijzen, terwijl de procedure moet leiden tot een openbare uitspraak. Ook hiervoor is geen wetswijziging nodig. 5.26 [appellant] heeft aangevoerd dat een procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden niet aan de eisen van het Kaderbesluit kan voldoen, omdat het hof Arnhem-Leeuwarden geen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie kan stellen. Het hof is daarvan niet overtuigd. Hoewel uiteindelijk het Hof van Justitie zelf zal moeten beslissen of prejudiciële vragen van het hof Arnhem-Leeuwarden in behandeling moeten worden genomen, lijkt de conclusie dat er geen prejudiciële vragen kunnen worden gesteld vooral gebaseerd op de gedachte dat de Wets-procedure niet voor een gerechtelijke instantie wordt gevoerd. Art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt immers dat een rechterlijke instantie prejudiciële vragen kan stellen. Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof van Justitie bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een rechterlijke instantie rekening met een samenstel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter ervan, de verplichte rechtsmacht, het feit dat uitspraak wordt gedaan na een procedure op tegenspraak, het toepassen van regelen des rechts, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan. Voorts is vereist dat de rechter uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak. 5.27 Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, moet worden aangenomen dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de Wets-procedure optreedt als een gerechtelijke instantie naar nationaal recht en dat de te volgen procedure zal moeten voldoen aan de eisen die art. 47 Handvest stelt. Nu dat het geval is, ziet het hof niet in waarom de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden niet een gerechtelijke instantie in de zin van art. 267 VWEU is. Wat betekent het voorgaande voor deze zaak? 5.28 Tussen partijen staat vast dat [appellant] niet voorafgaand aan het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden is gehoord. Tussen partijen staat verder vast dat een herbeoordeling zoals in het arrest van de Hoge Raad aan de orde was, niet heeft plaatsgevonden. De e-mailwisseling tussen een medewerker van het ministerie en een (medewerker van) de penitentiaire kamer kan, anders dan de Staat heeft aangevoerd, in geen geval als zodanig dienen. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat de e-mail van 3 december 2020 aan de penitentiaire kamer feitelijk geen verzoek om herbeoordeling bevat, maar vraagt om een reactie op vier uit de dagvaarding gelichte onderwerpen. In de e-mail van 4 januari 2021 van de medewerker van de penitentiaire kamer, waarmee de notitie wordt toegestuurd is daarbij opgenomen: ‘Hopelijk helpen de antwoorden jullie verder in verband met de bodemprocedure tegen de Staat.’ 5.29 Voorts is op geen enkele wijze toetsbaar wie de notitie heeft opgesteld. De notitie is niet ondertekend, bevat geen namen en is ook niet gedateerd. Het hof kan uit de notitie daardoor op geen enkele wijze afleiden of de notitie gedragen wordt door drie raadsheren en daadwerkelijk heeft te gelden als een herbeoordeling door het hof Arnhem-Leeuwarden. 5.30 [appellant] is dus niet gehoord in de oorspronkelijke Wets-procedure en er heeft geen “aanpassingsprocedure” plaatsgevonden waarin hij alsnog is gehoord. Daarmee staat vast dat jegens [appellant] in ieder geval is gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van hoor- en wederhoor. De vraag is wat daarvan het gevolg zou moeten zijn. De vordering van [appellant] strekt er in alle varianten feitelijk toe dat de maatregel van tbs wordt herroepen. Zoals hiervoor is overwogen acht het hof zich niet bevoegd een inhoudelijke beoordeling te geven over het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden indien en zolang moet worden aangenomen dat bij dat hof, door middel van het volgen van de “aanpassingsprocedure”, een herbeoordeling zal kunnen worden verkregen. De vordering tot aanpassing van de straf kan in deze civiele procedure dus niet worden toegewezen. 5.31 Tijdens de zitting heeft de advocaat van de Staat aangegeven dat de Staat van oordeel is dat, als het hof zou concluderen dat niet aan het vereiste van hoor- en wederhoor is voldaan, alsnog een herbeoordeling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zou moeten plaatsvinden. Het hof leidt daaruit af dat de minister bereid is de uitkomst van die herbeoordeling te accepteren. Het hof is van oordeel dat die weg nu moet worden gevolgd en zal de Staat daarom veroordelen de beslissing van 18 februari 2019 te heroverwegen nadat het rechterlijk oordeel is herbeoordeeld in een procedure die voldoet aan de eisen van art. 47 Handvest. 5.32 [appellant] heeft erop aangedrongen dat die rechterlijke herbeoordeling niet zal worden uitgevoerd door het hof Arnhem-Leeuwarden omdat dit hof niet meer kan worden aangemerkt als een onafhankelijke rechterlijke instantie.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 december 2021, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de Staat jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld; veroordeelt de Staat de beslissing van 18 februari 2019 te heroverwegen nadat het hof Arnhem-Leeuwarden het oordeel van 18 januari 2019 heeft herbeoordeeld in een procedure die voldoet aan de eisen van art. 47 Handvest; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 100,89 aan explootkosten en € 1.126,- aan kosten van de advocaat in eerste aanleg en op € 125,03 aan explootkosten en € 3.549,- aan kosten van de advocaat in hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023 in aanwezigheid van de griffier. Kaderbesluit 2008/9090JBZ van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning van strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbenemende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie, PbEU L327/27. ECLI:NL:HR:2022:858. ECLI:NL:PHR:2022:160, achter 3.40 HvJ 29 november 2001, ECLI:EU:C:2001:651. HvJ 2 september 2021, ECLI:EU:C:2021:670. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. 3. Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen. 5.14 Artikel 47 Handvest brengt mee dat in alle gevallen waarin door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden aan de orde worden gesteld, een doeltreffende voorziening in rechte beschikbaar moet zijn. Het hof is van oordeel dat het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden op grond van artikel 2:11 lid 3 Wets en het besluit van de minister op grond van artikel 2:12 lid 1 Wets mede een toepassing van de artikelen 8 en 9 van het Kaderbesluit inhouden, aan welke bepalingen [appellant] rechten kan ontlenen. Daarmee wordt dus het Unierecht toegepast en is art. 47 Handvest van toepassing op de Wets-procedure. 5.15 De Staat heeft aangevoerd dat de in art. 47 lid 2 Handvest neergelegde rechten in ieder geval niet van toepassing zijn. Aan dat betoog legde de Staat ten grondslag dat de daar neergelegde rechten overeenkomen met de in art. 6 EVRM neergelegde rechten. Als art. 6 EVRM niet van toepassing is brengt dat volgens de Staat daarom mee dat de in art. 47 lid 2 Handvest neergelegde rechten evenmin van toepassing zijn. Het hof verwerpt dat betoog omdat de toepasselijkheid van art. 47 Handvest niet afhankelijk is van de toepasselijkheid van art. 6 EVRM. Art. 47 Handvest heeft een ander toepassingsbereik dan art. 6 EVRM en het feit dat art. 6 EVRM niet van toepassing is, sluit de toepasselijkheid van art. 47 Handvest daarom niet uit. 5.16 Bij het beroep van [appellant] op paragraaf 22 van de considerans bij het Kaderbesluit, waarin sprake is van “de beroepsprocedure” bestaat geen afzonderlijk belang. Het hof verwijst overigens naar de conclusie van de advocaat-generaal voor het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, waaruit is af te leiden dat de woorden “de beroepsprocedure” vermoedelijk op een onjuiste vertaling berusten en niet meebrengen dat er daadwerkelijk een afzonderlijke beroepsprocedure moet bestaan. 5.17 Het voorgaande brengt mee dat de Wets-procedure ook moet voldoen aan de eisen die in artikel 47 lid 2 Handvest worden gesteld. Het hof zal hierna in gaan op de vraag wat dit concreet voor deze procedure betekent. 5.18 Het hof ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Niet alleen acht het hof zich (mede tegen de achtergrond van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en de daaraan vooraf gegane conclusie van de advocaat-generaal) in staat om zelf te beslissen over de voorgelegde vragen, maar bovendien acht het hof het van belang dat er op korte termijn voor [appellant] duidelijk komt in deze procedure. De rol van de burgerlijke rechter 5.19 De burgerlijke rechter treedt in voorkomend geval op als restrechter. Zijn rol is echter beperkt in die gevallen waarin beoordeling van de materie behoort tot de (primaire) bevoegdheid van een andere rechter. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt immers mee dat een uitspraak alleen kan worden aangetast door middel van een daartegen door de wet open gesteld rechtsmiddel. Als dat rechtsmiddel niet wordt benut, of als de wet geen rechtsmiddel geeft, dan is de uitspraak onaantastbaar en bindend. Indien echter de bijzondere rechtsgang niet voldoet aan de eisen van art. 47 Handvest (of art. 6 EVRM), kan de belanghebbende zich tot de burgerlijke rechter als restrechter wenden voor een (volledige) herbeoordeling van de gegeven beslissing. 5.20 In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door middel van de “aanpassingsprocedure”, een niet wettelijke geregelde herbeoordelingsmogelijkheid die het hof Arnhem-Leeuwarden kennelijk biedt, voldaan kan worden aan de eisen van hoor- en wederhoor. Daartoe achtte de Hoge Raad voldoende dat een veroordeelde zijn bezwaren achteraf schriftelijk aan de penitentiaire kamer heeft voorgelegd, dat de minister heeft ingestemd met de door de veroordeelde verzochte herbeoordeling en dat de penitentiaire kamer vervolgens tot herbeoordeling is overgegaan. De stelling van [appellant] dat uit art. 47 Handvest voortvloeit dat een veroordeelde (steeds) moet worden gehoord voordat een beslissing wordt genomen, stuit op dit oordeel van de Hoge Raad af. Dat laat onverlet dat het hof van oordeel is dat aan het beginsel van hoor- en wederhoor op een effectievere manier recht kan worden gedaan door de veroordeelde te horen voordat een beslissing is genomen dan door dit te doen nadat een beslissing is genomen. Het Kaderbesluit noch de Wets sluit uit dat dit gebeurt. 5.21 Als in de “aanpassingsprocedure” is voldaan aan de eisen van hoor- en wederhoor, is de taak van de burgerlijke rechter volgens het arrest van de Hoge Raad beperkt, in die zin dat een veroordeelde zich uitsluitend kan beroepen op een kennelijke fout in het oordeel dat de penitentiaire kamer heeft gegeven in die “aanpassingsprocedure.” Uit het arrest van de Hoge Raad is niet af te leiden dat dit uitsluitend geldt in een kort geding en niet ook in een bodemprocedure. Het hof ziet ook geen aanleiding om dit onderscheid te maken. 5.22

Het hof ziet geen mogelijkheid deze herbeoordeling aan een ander gerecht op te dragen, omdat de beslissing in de Wets juist bij uitsluiting van andere gerechten aan de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden is opgedragen. Als de notitie bij de e-mail van 4 januari 2021, waarop de Staat zich heeft beroepen, echter daadwerkelijk is opgesteld door en wordt gedragen door het hof Arnhem-Leeuwarden, moet worden vastgesteld dat het hof in ieder geval al een oordeel heeft geveld over de materiële bezwaren die [appellant] in zijn dagvaarding in deze procedure heeft geformuleerd. Daarmee doemt de vraag op of de leden van de penitentiaire kamer nog voldoende vrij zijn voor een onbevangen oordeel over deze kwestie. Het hof zou zich om deze reden kunnen voorstellen dat er door het hof Arnhem-Leeuwarden voor wordt gekozen de zaak te laten behandelen door raadsheren die geen betrokkenheid hebben bij de penitentiaire kamer. Dat zouden ook raadsheren uit een ander hof kunnen zijn. 5.33 De notitie overtuigt het hof overigens ook inhoudelijk niet zonder meer. In ieder geval wordt in die notitie eraan vastgehouden dat beoordeeld moet worden welke straf in Nederland zou zijn opgelegd. Dat is echter niet het criterium dat uit art. 2:11 lid 6 Wets volgt. Ook volgt uit de notitie niet op welke wijze de maatregel van tbs in de situatie waarin deze maatregel zal leiden (en inmiddels geleid heeft) tot het intrekken van de verblijfsstatus, kan bijdragen aan de resocialisatie van de veroordeelde, zoals vereist door (overweging 9 van de considerans en art. 3 lid 1 van) het Kaderbesluit. Resumerend 5.34 Tegen de achtergrond van het voorgaande slaagt grief 1 in het principaal appel. Grief 2 slaagt niet omdat het hof niet zelf tot een inhoudelijke beoordeling zal overgaan. Ook grief 3 slaagt niet. Die grief strekt ertoe dat ten onrechte het bewijsaanbod van [appellant] is gepasseerd. Die grief heeft te gelden als een bewijsaanbod in hoger beroep. Ook het hof zal het bewijsaanbod passeren. Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld niet zelf inhoudelijk de beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te kunnen toetsen, kan het horen van een of meer getuigen over de aard en het karakter van de Zweedse straf niet tot een ander oordeel leiden. Overigens heeft het aanbod kennelijk betrekking op het doen horen van een deskundige. De rechter is niet gehouden een dergelijk aanbod te honoreren. Grief 4 heeft betrekking op de bij akte door de Staat ingediende stukken over de correspondentie met het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat op die stukken niet de conclusie kan worden gebaseerd dat er hoor- en wederhoor heeft plaatsgevonden. Bij de grief bestaat daarom geen verder belang. 5.35 In het incidenteel appel slaagt grief 1. Bij grief 2 bestaat geen belang omdat het hof de Wets-beslissing niet inhoudelijk zal toetsen. Grief 3 heeft betrekking op de correspondentie met het hof Arnhem-Leeuwarden en faalt in het licht van wat hiervoor is overwogen. 5.36 Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de Staat opdragen de beslissing van 18 februari 2019 te heroverwegen nadat het hof Arnhem-Leeuwarden het oordeel van 18 januari 2019 heeft herbeoordeeld in een procedure die voldoet aan de eisen van art. 47 Handvest. De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar omdat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet de eisen van art. 47 Handvest in acht te nemen, waardoor niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden. De Staat heeft zicht tegen toewijzing van deze vordering overigens niet zelfstandig verzet. 5.37 Considerans 22 van het Kaderbesluit bepaalt dat de in art. 12, lid 2, bedoelde termijn door de lidstaten zo dient te worden toegepast dat het definitieve besluit, met inbegrip van de beroepsprocedure, in de regel binnen 90 dagen wordt genomen. Deze termijn is inmiddels met meer dan 6 jaar overschreden zonder dat er sprake is geweest van een procedure die voldoet aan de eisen van art. 47 Handvest. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij lijdt onder de uitzichtloosheid van de situatie dat hij in een tbs-kliniek verblijft zonder vooruitzicht op resocialisatie. Gelet hierop zal het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hof vertrouwt erop dat de Staat de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden onverwijld verzoekt tot herbeoordeling van het oordeel van 18 januari 2019 over te gaan. Dit om het nuttig effect van de rechten die [appellant] aan de Kaderrichtlijn en art. 47 Handvest kan ontlenen te waarborgen. 5.38 Het hof zal de Staat als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep veroordelen. Het incidenteel appel is onnodig ingesteld. De rechtbank had de vordering van [appellant] in eerste aanleg immers afgewezen. Daaraan doet niet af dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep gegrond is bevonden. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de Staat dit bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank ook zonder incidenteel hoger beroep in te stellen aan de orde had kunnen stellen. Een kostenveroordeling blijft in een dergelijk geval achterwege. 5.39 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. [appellant] heeft aandacht gevraagd voor het feit dat hij in een onmogelijke positie is komen te verkeren doordat in de tbs-procedure wordt verwezen naar het besluit van de IND, terwijl de IND in de procedure tot intrekking van de verblijfsprocedure op haar beurt weer verwijst naar het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden, inhoudende (onder meer) dat [appellant] niet volledig ontoerekeningsvatbaar wordt geacht. In dit verband merkt het hof op dat de Zweedse rechter heeft beslist dat [appellant] het door hem begane strafbare feit niet kan worden toegerekend in verband met diens gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het vonnis van de Zweedse rechter moet worden erkend. Het daarin neergelegde oordeel dat [appellant] volledig ontoerekeningsvatbaar is, zou bij de beslissing tot het al dan niet intrekken van de verblijfsvergunning van [appellant] tot uitgangspunt moeten dienen. Welke gevolgen hieraan eventueel moeten worden verbonden kan het hof niet overzien, maar het hof kan zich voorstellen dat de minister de mogelijke gevolgen van de omzetting voor de verblijfsrechtelijke status en daarmee voor de resocialisatiemogelijkheden, meeneemt in de afweging of sprake zal zijn van strafverzwaring.