ECLI:NL:GHDHA:2023:1677

Rolnummer: 22-000581-22 Parketnummers: 09-347778-21 09-036137-22 (gev. ttz ea) Datum uitspraak: 15 augustus 2023 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 16 februari 2022 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedatum], thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het in de zaak met parketnummer 09-347778-21 primair tenlastegelegde en het in de zaak met parketnummer 09-036137-22 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met aftrek van voorarrest, waarvan 1 week voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: Zaak met parketnummer 09-347778-21: hij op of omstreeks 31 december 2021 te Wassenaar tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, één of meer flessen frisdrank en/of schoonmaakartikelen en/of tas(sen) (met inhoud) en/of een brillenkoker en/of een bril, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde(n) heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen; subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op of omstreeks 31 december 2021 te Wassenaar tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk één of meer flessen frisdrank en/of schoonmaakartikelen en/of tas(sen) (met inhoud) en/of een brillenkoker en/of een bril, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en welk goed verdachte en/of zijn mededaders anders dan door misdrijf onder zich hadden, te weten als vinder, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. Zaak met parketnummer 09-036137-22 (gevoegd): hij op of omstreeks 11 februari 2022 te Gouda meerdere etenswaren en/of blikken drinken en/of verzorgingsartikelen, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan COOP (vestiging Nieuwe-Marktpassage), in elk geval aan een ander toebehoorde(n) heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging Verweer Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hieraan wordt ten grondslag gelegd dat het openbaar ministerie tot tweemaal toe geen verzet heeft aangetekend tegen de uitzetting van de verdachte, terwijl er meerdere niet-bagatelzaken openstonden, en duidelijk was dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn verdedigingsrechten. Hierdoor was het niet mogelijk het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim dan wel een ernstige onherstelbare inbreuk op de verdedigingsrechten op, aldus de raadsman. Standpunt openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft betoogd dat er geen reden is voor niet-ontvankelijkverklaring. De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd dat het openbaar ministerie in bagatelzaken geen verzet tegen uitzetting hoeft aan te tekenen. Voorts is de verdachte toen hij door de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: IND) werd gehoord op zijn rechten gewezen en had hij de mogelijkheid om verzet aan te tekenen. Dit heeft de verdachte niet gedaan. Ook heeft de verdachte niet verzocht om een vrijgeleide. Vaststelling van feiten en omstandigheden Het hof gaat op basis van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter zitting uit van de navolgende, voor de beoordeling van het voorgaande, relevante feiten en omstandigheden. De verdachte is zoals hiervoor vermeld door de politierechter op 16 februari 2022 veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf waarvan één week voorwaardelijk voor diefstal in vereniging, gepleegd op 31 december 2021 en een winkeldiefstal op 11 februari 2022. De verdachte was op deze zitting aanwezig en werd bijgestaan door zijn advocaat, die voor beide feiten vrijspraak heeft bepleit. Op 1 maart 2022 is namens de verdachte hoger beroep aangetekend. De IND heeft bij besluit van 23 maart 2022 bepaald dat de asielaanvraag van de verdachte niet in behandeling wordt genomen en dat de verdachte aan Spanje wordt overgedragen. De zaak heeft in hoger beroep voor het eerst op 8 september 2022 op zitting gestaan. De verdachte was hierbij niet aanwezig, wel zijn (gemachtigd) raadsman. Bij tussenarrest d.d. 22 september 2022 heeft het hof opdracht aan de advocaat-generaal gegeven om op de volgende vragen antwoord te geven: - Is ten tijde van de inbewaringstelling, op 17 juni 2022, met de verdachte besproken dat zijn strafzaak in hoger beroep op de rol stond en in dat verband aan hem gevraagd of hij van zijn aanwezigheidsrecht ter zitting in hoger beroep gebruik wilde maken en, zo nee, heeft hij daar expliciet afstand van gedaan? Is van dergelijke communicatie – als die er is geweest – documentatie voorhanden? - Is tussen 17 juni 2022 en 28 juni 2022 aan het openbaar ministerie toestemming gevraagd door de Dienst Terugkeer & Vertrek voor de overdracht van de verdachte aan Spanje en, zo ja, wat is daarop de reactie geweest van het openbaar ministerie? Uit de daarna verkregen stukken blijkt dat de Dienst Terugkeer en Vertrek van het ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: de DT&V) bij brief van 17 juni 2022 de verschillende parketten in Nederland ervan op de hoogte heeft gesteld dat de DT&V voornemens is de verdachte uit te zetten, met het verzoek de zaaksofficieren hierover te informeren en te vragen of de zaaksofficier kan instemmen met de voorgenomen uitzetting. In de brief worden verschillende parketnummers van (kennelijk) openstaande zaken genoemd, waaronder die van de onderhavige zaak. Op 28 juni 2022 is de verdachte uitgezet. In een e-mail d.d. 10 oktober 2022 zet een medewerker van de DT&V uiteen dat het openbaar ministerie wordt aangeschreven als er bij een voorgenomen uitzetting openstaande zaken op de justitiële documentatie voorkomen. Het parket heeft dan drie werkdagen om te reageren en als er niet gereageerd wordt gaat de DT&V ervan uit dat er geen bezwaar bestaat tegen de uitzetting. Als dat bezwaar er wel is, dan zal de vreemdelingenbewaring worden opgeheven, aldus de medewerker. De officier van justitie heeft bij e-mail van 10 oktober 2022 laten weten dat er vanuit het parket Den Haag geen bezwaar was tegen de uitzetting omdat de procedure op dat moment volgens hem al geëindigd was.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. Andere rechtsgevolgen? Nu wat het hof betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet als rechtsgevolg in aanmerking komt, rijst de vraag of aan de geschetste gang van zaken enig ander rechtsgevolg zou moeten worden verbonden. Hierboven, bij de weergave van het juridisch kader, heeft het hof reeds een arrest van de Hoge Raad geciteerd waarin wordt overwogen dat voor de beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag aansluiting kan worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden. Die aansluiting zoekend overweegt het hof dat het rechtsgevolg bewijsuitsluiting als vanzelfsprekend niet aan de orde is: er is immers geen enkele relatie tussen het verzuim en (enig onderdeel van) het in deze zaak vergaarde bewijs. Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het hof is van oordeel dat dit het geval is en zal daarom hierop bij de strafmaatoverwegingen terugkomen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-347778-21 primair en in de zaak met parketnummer 09-036137-22 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: Zaak met parketnummer 09-347778-21: primairhij op of omstreeks 31 december 2021 te Wassenaar tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, één of meer flessen frisdrank en/of een schoonmaakartikelen en/of een tas(sen) (met inhoud) en/of een brillenkoker en/of een bril, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde(n), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Zaak met parketnummer 09-036137-22 (gevoegd): hij op of omstreeks 11 februari 2022 te Gouda meerdere etenswaren en/of blikken drinken en/of verzorgingsartikelen, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan COOP (vestiging Nieuwe-Marktpassage), in elk geval aan een ander toebehoorde(n), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Aanvullende bewijsoverweging De raadsman heeft ter terechtzitting namens de verdachte betoogd dat hij voor beide feiten dient te worden vrijgesproken. Zaak met parketnummer 09-347778-21: Volgens de raadsman kan niet worden bewezen dat de verdachte één van de twee mannen was die de aangeefster vanuit haar woning bij haar auto heeft gezien, zodat medeplegen niet bewezen kan worden. Hij heeft erop gewezen dat die mannen lopend waren en de verdachte en de medeverdachte op een fiets zijn aangehouden. Het hof overweegt als volgt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de aangeefster vanuit haar woning aan de [adres] te Wassenaar op 31 december 2021, omstreeks 03:45 uur, heeft gezien dat zich twee mannen bij haar auto bevonden. De kofferbak van de auto was geopend, terwijl die eerder gesloten was. Toen de mannen wegliepen zag ze dat één van hen een gevulde tas droeg. De aangeefster herkende deze tas als de hare, die (leeg) in de kofferbak had gelegen. De langste van de twee mannen droeg volgens de aangeefster een witte muts. Omstreeks 04:00 uur diezelfde nacht worden op de [straat] te Wassenaar op een (gestolen) fiets twee mannen aangehouden. Eén van hen is de verdachte, die een witte muts droeg. Onder hem wordt een tas in beslag genomen, die door de aangeefster als de hare wordt herkend. In de tas bevinden zich onder meer voorwerpen die door aangeefster zijn opgegeven als gestolen uit de kofferbak van haar auto. Gelet op het signalement, de onder de verdachte aangetroffen goederen en de plaats en de tijd van de aanhouding in relatie tot de aangifte acht het hof wel degelijk wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte één van degenen was die de diefstal uit de auto heeft gepleegd. Dat de verdachte en de medeverdachte zich inmiddels op een fiets bevonden doet hier niets aan af. Zaak met parketnummer 09-036137-22: De raadsman heeft betoogd dat het opzet op de diefstal ontbrak bij de verdachte. Het hof stelt vast dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte in de supermarkt artikelen scande, deze “terugscande” (het hof begrijpt: uit de boodschappenlijst in de scanner verwijderde) en een zak chips afrekende. Verdachte liep vervolgens met een volle boodschappentas de winkel uit, waarin goederen zaten ter waarde van een bedrag van € 68,80. De verdachte moet, toen hij slechts chips afrekende, hebben geweten dat niet alle goederen gescand en betaald waren. Door toch met de volle boodschappentas de winkel uit te lopen, kan het niet anders dan dat de verdachte het opzet had op het wegnemen van deze goederen. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het in de zaak met parketnummer 09-347778-21 primair bewezenverklaarde levert op: diefstal door twee of meer verenigde personen. Het in de zaak met parketnummer 09-036137-22 bewezenverklaarde levert op: diefstal. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een diefstal van goederen uit een auto. De aangeefster is hier deels getuige van geweest. Dergelijke delicten brengen naast onrustgevoelens doorgaans ook financiële schade voor de slachtoffers met zich mee. Daarnaast brengen feiten zoals het onderhavige bij de burgers in het algemeen gevoelens van onbehagen teweeg. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal en daarmee een gebrek aan respect voor andermans eigendommen getoond. Winkeldiefstal is bovendien een ergerlijk feit, dat schade en hinder veroorzaakt voor het gedupeerde bedrijf.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-347778-21 primair en in de zaak met parketnummer 09-036137-22 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het in de zaak met parketnummer 09-347778-21 primair en in de zaak met parketnummer 09-036137-22 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) week. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door mr. L.C. van Walree, mr. G.C. Haverkate en mr. M.H. Vos, in bijzijn van de griffier mr. T.A. van den Berg. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 15 augustus 2023. Mr. M.H. Vos en mr. T.A. van den Berg zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen. Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5. Hoge Raad 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rechtsoverweging 2.5.2 e.v. Hoge Raad 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059.

Het hof stelt vast dat uit de verder verkregen stukken niet blijkt dat de verdachte in zijn gehoor voor de inbewaringstelling top 17 juni 2022 of tijdens zijn uitzetting heeft gesproken over het al dan niet gebruik willen maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ter zitting van het gerechtshof d.d. 19 april 2023 heeft de gemachtigd raadsman ter sprake gebracht dat de verdachte op 30 januari 2023 opnieuw is uitgezet, dat zijn documentatie nieuwe feiten vermeldt waarvan hij wordt verdacht en dat de verdachte in de tussentijd dus weer naar Nederland was gekomen. De advocaat-generaal heeft ter zitting medegedeeld dat zij ervan uitgaat dat er ook deze keer geen verzet is aangetekend. Op 3 mei 2023 heeft het hof wederom een tussenarrest gewezen. Hierbij is (onder meer) de advocaat-generaal opgeroepen om, als nogmaals wordt besloten dat de verdachte het land uit wordt gezet, verzet aan te tekenen tegen deze beslissing zodat de verdachte in de gelegenheid kan worden gesteld gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. De raadsman werd verzocht adres- en/of contactgegevens van de verdachte op te geven, indien hij hiermee bekend zou raken. Bij e-mail van 21 juni 2023 heeft een medewerker van DT&V laten weten dat de verdachte na zijn uitzetting op 30 januari 2023 niet meer in beeld is geweest bij DT&V. Ter zitting van 1 augustus 2023 is de zaak ter zitting van het gerechtshof behandeld. De raadsman was gemachtigd namens de verdachte de verdediging te voeren. Hij had voorafgaand aan de zitting laten weten niet bekend te zijn geraakt met de verzochte gegevens van zijn client. Het juridisch kader In het arrest van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad – voor zover hier relevant - het volgende overwogen: “Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten 2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.) 2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.” Verder heeft de Hoge Raad in dit arrest zijn eerdere maatstaf met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als volgt bijgesteld en verduidelijkt: “2.5.2 De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

(…) 2.5.3 In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.(…).” Aan de niet-ontvankelijkverklaring als reactie op inbreuken op verdedigingsrechten die niet onder het bereik van artikel 359a Sv vallen wijdde de Hoge Raad reeds soortgelijke overwegingen in een arrest van 13 september 2016: “2.3.4. Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het EHRM - dat "the proceedings as a whole were not fair". Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring worden hoge eisen gesteld.” Het hof oordeelt als volgt. Onherstelbaar vormverzuim ? Uit het voorgaande volgt dat de verdachte na zijn berechting in eerste aanleg tweemaal is uitgezet terwijl het hoger beroep in deze strafzaak gaande was. Het openbaar ministerie heeft tegen de voorgenomen uitzetting de eerste keer (in juni 2022) bewust geen bezwaar gemaakt, en het hof houdt het er – gelet op de mededelingen van de advocaat-generaal op de zitting van 19 april 2023 - voor dat dit de tweede keer ook niet is gebeurd. Het hof stelt voorop dat het openbaar ministerie met de uitzetting zelf geen actieve of directe bemoeienis heeft gehad. De IND heeft besloten dat de verdachte zou worden overgedragen aan Spanje en de DT&V heeft hieraan uitvoering gegeven. Beide organisaties maken geen deel uit van en zijn niet ondergeschikt aan het openbaar ministerie. De uitzetting zelf heeft dan ook niet plaatsgevonden door een ambtenaar die met de opsporing en vervolging is belast. Dat is anders voor wat betreft het niet aantekenen van bezwaar tegen de uitzetting door een officier van justitie. Het hof kan niet vaststellen dat de officier van justitie daartoe ingevolge enig geschreven of ongeschreven voorschrift gehouden was. Wel staat vast dat in juni 2022 geen bezwaar is gemaakt op onjuiste gronden, omdat ten onrechte werd aangenomen dat de veroordeling in eerste aanleg op dat moment onherroepelijk was. Het wel aantekenen van bezwaar, ook de tweede keer, had kunnen leiden tot opheffing van de vreemdelingenbewaring, waardoor de verdachte gebruik had kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht. In zoverre kan worden gesteld dat jegens de verdachte in acht te nemen vormen zijn verzuimd. Dat door of namens de verdachte bij gelegenheid van zijn vreemdelingenbewaring of uitzetting niet expliciet de wens zijn strafzaak bij te wonen naar voren is gebracht doet hieraan niet af. Het verzuim bezwaar aan te tekenen voor de keren dat de verdachte is uitgezet is een onherstelbaar verzuim. Verder is het hof van oordeel dat het (niet) bezwaar aantekenen tegen een voorgenomen uitzetting niet kan worden aangemerkt als deel uitmakend van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Er is dus sprake van een onherstelbaar vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek. Hoewel strikt genomen niet bekend is waar de verdachte toen was, moet het ervoor gehouden worden dat de verdachte als uitgezette vreemdeling bij de (laatste) behandeling van zijn zaak in hoger beroep niet aanwezig kon zijn, terwijl zijn raadsman te kennen had gegeven dat de verdachte dat wel wenste. In zoverre is het niet aantekenen van bezwaar door het openbaar ministerie van een voldoende bepalende invloed geweest op het verloop van de (verdere) vervolging van de verdachte om te bezien of er rechtsgevolgen aan verbonden dienen te worden. Gelet op het gevoerde verweer zal het hof dan ook eerst de vraag aan de orde stellen of hieraan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging als rechtsgevolg moet worden verbonden. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als rechtsgevolg? Niet ter discussie staat dat het aanwezigheidsrecht voor de verdachte een fundamenteel recht is, dat verdisconteerd is in het in artikel 6 EVRM verwoorde recht op een eerlijk proces. Dit recht moet voor het strafproces in zijn geheel worden bezien, dus voor de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep samen. In dit geval is de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg aanwezig geweest bij de behandeling van zijn strafzaak. Hij heef daarbij zijn verdediging samen met zijn aanwezige raadsman kunnen voeren, hetgeen ook is geschied. Hij heeft verder zijn raadsman gemachtigd in hoger beroep de verdediging te voeren, hetgeen de raadsman ook heeft gedaan. Van belang is voorts dat het verblijf van de verdachte in het buitenland niet in de weg staat aan de mogelijkheid voor hem om - in overleg met zijn raadsman - een verzoek om aanhouding te doen, teneinde (de mogelijkheden te onderzoeken om) van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken. Een dergelijk verzoek is in dit geval niet gedaan, ook niet door de raadsman zonder ruggenspraak met de verdachte. Alles overziende is het hof van oordeel dat geen zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Nu de verdachte in eerste aanleg zijn rechten volledig heeft kunnen uitoefenen en in hoger beroep zijn raadsman heeft gemachtigd, terwijl er door of namens de verdachte geen verzoek om aanhouding is gedaan, kan de inbreuk niet het verstrekkende oordeel dragen - in de bewoordingen van het EHRM - dat "the proceedings as a whole were not fair". Het hof ziet daarom geen aanleiding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren. Ambtshalve merkt het hof nog het volgende op. Het hof heeft in ogenschouw genomen dat de zaak inmiddels drie keer op zitting heeft gestaan in hoger beroep, waarbij de zaak (middels een tussenarrest) twee keer feitelijk uitgesteld is hetgeen er niet toe heeft geleid dat de verdachte alsnog ter zitting aanwezig was. Het hof acht het thans onaannemelijk dat de verdachte binnen een aanvaardbare termijn in staat kan worden geacht zijn aanwezigheidsrecht te effectueren. Naar het oordeel van het hof zal het belang van strafvordering inmiddels zwaarder moeten wegen dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, waarbij het hof betrekt hetgeen hiervoor over het recht op een eerlijk proces is opgemerkt. Dit maakt dat het hof ook niet ambtshalve tot aanhouding van de zaak over zal gaan.