ECLI:NL:GHDHA:2023:1393

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel Recht Team Handel zaaknummers : 200.328.851/01 zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/648884/KG ZA 23-475 Arrest d.d. 17 juli 2023 (uitgewerkte versie) in de zaak van: [De Advocaat], woonplaats [woonplaats], appellante, hierna te noemen: de Advocaat, advocaat: mr. F.L.C. Schoolderman te Rotterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid, ROT044 en ROT046, rechters-commissaris in strafzaken in de rechtbank Rotterdam), zetelend te Den Haag, verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag. De zaak in het kort In dit kort geding speelt de vraag of de civiele rechter mag ingrijpen in beslissingen van de strafrechter, de rechter-commissaris (RC). Het gaat hierbij met name om de opdracht van twee RC’s aan geheimhoudermedewerkers van de politie, onder leiding van de geheimhouderofficier, om gegevensdragers te onderzoeken die bij de Advocaat strafrechtelijk inbeslaggenomen zijn. Het hof oordeelt, net als de kortgedingrechter bij de rechtbank, dat de civiele rechter hierin geen taak heeft. Het verloop van het geding Het verloop van het geding blijkt uit: - het verkorte vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 19 juni 2023, de op 26 juni 2023 vastgestelde schriftelijke uitwerking daarvan en de daaraan ten grondslag liggende stukken, te weten: * de inleidende dagvaarding van 15 juni 2023 van de Advocaat, met 19 producties; * de op de mondelinge behandeling van 16 juni 2023 uitgesproken pleitnotities van de Advocaat en de Staat, met 3 producties van de Staat; - de appeldagvaarding in turbospoedappel tevens vermeerdering van eis, met grieven en de producties 20 en 21, van de Advocaat van 26 juni 2023 zoals hersteld bij exploot van 28 juni 2023; - de aanvullende grieven van de Advocaat; - de producties 22 t/m 24 van de Advocaat; - de memorie van antwoord van de Staat; - de akte houdende vermeerdering van eis, alsmede gronden van de eis, van de Advocaat; - de pleitnota’s van de Advocaat en de Staat, met productie 4 van de Staat, die zijn voorgedragen en overgelegd op de mondelinge behandeling bij het hof van 13 juli 2023. Met partijen is op de mondelinge behandeling van 13 juli 2023 besproken dat het hof in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 17 juli 2023 uitspraak doet in de vorm van een kop-staart-arrest (met daarin enkel de beslissing) en dat het hof de nadere uitwerking van de motivering afgeeft op uiterlijk 25 juli 2023. Dit is de schriftelijke uitwerking van dat arrest.

De achtergrond van de zaak l. Deze zaak speelt tegen de volgende achtergrond. a. De Advocaat wordt verdacht van deelname aan een criminele organisatie en schending van haar ambtsgeheim. Deze verdenking hangt samen met (een bepaalde periode van) de bijstand die zij als advocaat aan de verdachte [naam] gaf. Het onderzoek naar de Advocaat op grond van deze verdenking wordt aangeduid als ‘26Palma’. b. In verband met de tegen haar gerezen verdenking heeft op 21 april 2023 onder leiding van twee rechters-commissaris (hierna: de RC’s) een doorzoeking ter inbeslagneming en ter vastlegging van gegevens plaatsgevonden in de woning van de Advocaat en in het pand waar zij kantoor houdt. Tijdens deze doorzoekingen zijn fysieke stukken en gegevensdragers in beslag genomen en is een en ander in een aantal digitale mappen vastgelegd. c. Deze fysieke stukken, gegevensdragers en digitale mappen bevatten ook informatie over cliënten die de Advocaat in de afgelopen bijna 45 jaar heeft bijgestaan en die niets te maken hebben met het 26Palma-onderzoek. d. Ingevolge artikel 98 lid 1 Wetboek van Strafvordering (Sv) kunnen bij verschoningsgerechtigden, waaronder advocaten, zonder hun toestemming geen stukken in beslag worden genomen tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Dit verbod kan worden doorbroken in zeer uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer een advocaat wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met een cliënt. Dit verbod geldt overigens niet ten aanzien van brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. e. De wetgever heeft de uiteindelijke beslissing of sprake is van stukken waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt en die dus onder het beslagverbod van artikel 98 lid 1 Sv vallen, overgelaten aan de rechter-commissaris. Met andere woorden: de rechter-commissaris moet de schifting maken tussen de stukken waarvoor, bijvoorbeeld vanwege zeer uitzonderlijke omstandigheden, het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding (in dit geval kort gezegd: de 26Palma-stukken) en de stukken waarvoor het verschoningsrecht onverkort is blijven gelden (in dit geval kort gezegd: de niet-Palma26-stukken). Om die schifting te kunnen maken zal de rechter-commissaris doorgaans enig onderzoek aan de stukken moeten verrichten. f. In een ‘proces verbaal van bevindingen geheimhouderprocedure’ inzake 26Palma dat door de RC’s op 12 mei 2023 is opgemaakt, is in verband met de zojuist bedoelde schifting (hierna verder kortweg: de schifting) onder meer het volgende vermeld: Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf het benodigde onderzoek aan de stukken of gegevens te verrichten, zal hij het er daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. De rechter-commissaris kan het onderzoek laten uitvoeren onder leiding van een zogenoemde geheimhouder-officier van justitie die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte of daaraan gelieerde onderzoeken. Tevens kan de rechter-commissaris zogenoemde ‘geheimhouderfunctionarissen’ inzetten ten aanzien van wie de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat zij evenmin betrokken zijn bij voornoemde onderzoeken (…). (…) De rechters-commissarissen zullen een geheimhoudermedewerker van de politie aanwijzen die verklaart op geen enkele andere wijze betrokken te zijn bij het onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte of daaraan gelieerde onderzoeken en die de digitaal inbeslaggenomen gegevens zal onderzoeken en die zich over zijn bevindingen uitsluitend verstaat met de geheimhouderofficier van justitie of met de rechters-commissarissen. Hiertoe wordt besloten omdat het kabinet rechter-commissaris onvoldoende is geëquipeerd om dit onderzoek adequaat zelf te kunnen uitvoeren. (…). De vorderingen van de Advocaat en het vonnis van de voorzieningenrechter 2.1 De Advocaat heeft in de eerste aanleg gevorderd, verkort weergegeven, een gebod: I. om de inbeslaggenomen gegevens niet ter beschikking te stellen aan het openbaar ministerie (OM); II. om andere personen dan de geheimhouder, haar advocaten, de deken, de RC’s en hun medewerkers, onafhankelijke deskundigen en de leden van de raadkamer geen toegang te geven tot de gegevensdragers en gegevens; III. om de inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens ten kabinette van de RC’s te bewaren; IV. om een volledig overzicht van de beslagen voorwerpen en gegevens te verstrekken. Hiertoe heeft de Advocaat aangevoerd dat de RC’s onrechtmatig jegens haar als geheimhouder handelen doordat (a) zij bij de schifting medewerkers van het OM en de politie inzetten en toegang geven tot de informatie waarop het verschoningsrecht rust waardoor de vertrouwelijkheid van de informatie wordt geschonden en (b) de Advocaat als geheimhouder onvoldoende wordt geïnformeerd. Bovendien is er een gerechtvaardigde vrees voor schending van haar recht als verdachte op een eerlijk proces doordat de RC’s de Advocaat niet informeren en haar niet horen. 2.2 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis allereerst overwogen dat de vorderingen ertoe strekken dat hij ingrijpt in (de inrichting van) de procedure ex artikel 98 Sv door de RC’s te gebieden om op een bepaalde wijze te handelen. Dergelijke vorderingen zijn volgens de voorzieningenrechter in dit kort geding niet toewijsbaar vanwege: i) de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid: het is aan de op grond van de wet voor de aan de orde zijnde rechtsgang competente rechter om te beslissen over de uitleg van de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden en daarbij is voor de burgerlijke rechter geen taak weggelegd. ii) het feit dat tegen de meer procedurele beslissingen die in de loop van de artikel 98 Sv-procedure door de RC’s worden genomen geen tussentijds rechtsmiddel openstaat: dan kan een kort geding niet dienen als verkapt tussentijds appel. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hierop geen uitzondering kan worden gemaakt voor zover vordering IV mede is ingesteld door de Advocaat als verdachte. Of er strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) als de RC’s nalaten haar te informeren dient door de strafrechter te worden beoordeeld, aldus de voorzieningenrechter, die vervolgens alle vorderingen van de Advocaat heeft afgewezen. Het hoger beroep: inleidende overwegingen en stellingen van partijen 3.1 Tegen deze beslissing en de motivering daarvan is de Advocaat tijdig in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van twee grieven en daarna twee aanvullende grieven. 3.2 In de appeldagvaarding heeft de Advocaat haar eis vermeerderd met de vordering tot een gebod dat, voor zover gegevens al ter beschikking zijn gesteld aan medewerkers van het OM of opsporingsdiensten, de RC’s zich ervan vergewissen en ervoor zorgdragen dat geen sporen van de gegevens in de systemen van het OM en opsporingsdiensten achter blijven. 3.3 Op 10 juli 2023 – een week na de aanvullende grieven van de Advocaat – hebben de RC’s in ‘26Palma’ een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waarin onder meer het volgende is gerelateerd: Op 19 juni 2023 hebben de rechters-commissarissen telefonisch contact gehad met de geheimhouderofficier van justitie. De geheimhouderofficier van justitie vroeg om overleg over het mogelijk delen van informatie uit het onderzoek naar [de Advocaat] met een ander embargo-onderzoek. (…).

6.1 De slotsom luidt dat het hof geen van de vorderingen van de Advocaat kan toewijzen. Haar grieven behoeven bij deze stand van zaken geen verdere bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de door de Advocaat voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen afwijzen. 6.2 Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal de Advocaat worden veroordeeld in de proceskosten.

Het gerechtshof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 19 juni 2023; - wijst af de door de Advocaat in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen; - veroordeelt de Advocaat in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 783,- voor griffierecht en € 3.549,- voor salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; - verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is in verkorte (kop-staart) vorm gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, G. Dulek-Schermers en M.A.F. Tan-de Sonnaville, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier. De tekst van deze nadere schriftelijke uitwerking is vastgesteld en afgegeven op 25 juli 2023. zie o.m. het arrest van de Hoge Raad (HR) van 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4418. Een advocaat kan voor zichzelf ter zake van schending van het verschoningsrecht vorderingen instellen op grond van onrechtmatige daad, zoals een verbod op verdere schendingen (HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273). o.a. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, en HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193. De geheimhouder kan bij de raadkamer van de rechtbank een klaagschrift indienen tegen inbeslagname, maar met dit rechtsmiddel kan hij niet opkomen tegen de wijze waarop en door wie de schifting is verricht in het geval dat de rechter-commissaris op basis van die schifting heeft beslist dat inbeslagname niet is toegestaan. Verder kan de Advocaat wellicht op de voet van artikel 552a Sv bij de raadkamer klagen tegen kennisneming van de gegevens door de door de RC’s ingeschakelde personen, maar hiermee kan de Advocaat niet steeds vooraf voorkomen dat die personen kennisnemen. HR 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:919, HR 1 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0130 o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806

Zij[hof: de geheimhouderofficier] deelde mee dat het gaat om het proces verbaal van bevindingen van 25 mei 2023. Daarop hebben de rechters-commissarissen aangegeven dat in dat proces-verbaal de vervolgstappen staan beschreven die in de geheimhouderprocedure worden gezet en dat zij dat proces-verbaal als geheimhouderofficier onder zich heeft en dat zij de inhoud daarvan niet mag delen met het door haar genoemde embargo-onderzoek. (…). Zij [hof: de geheimhouderofficier] deelde in een e-mail (…) mee dat zij het proces-verbaal van 25 mei 2023 diezelfde dag (25 mei) had toegestuurd aan de zaaksofficier van justitie in het onderzoek 26Palma. (…) De zaaksofficier van justitie heeft op 29 juni 2012 één van de rechters-commissarissen gebeld (…) Op uitdrukkelijk verzoek van de rechters-commissarissen heeft de officier van justitie [hof: de zaaksofficier] (…) in een proces-verbaal bevestigd: ‘Op donderdag 25 mei 2023 heb ik van de geheimhouder officier van justitie een mail ontvangen met als bijlage een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen gedateerd 25 mei 2023 met betrekking tot “papieren beslag” in de zaak 26Palma. Deze mail is tevens gestuurd aan één van de parketsecretarissen. De inhoud van dit proces verbaal heb ik ter kennisneming gedeeld met mijn collega zaaksofficier van justitie, een tweede parketsecretaris en de recherche officier van justitie. De rechercheofficier heeft de inhoud ter kennisneming gedeeld met de plaatsvervangend Hoofdofficier van justitie. (…).’ De Advocaat heeft hieruit opgemaakt dat een geheimhouderofficier van justitie informatie met betrekking tot het papieren beslag heeft gedeeld met derden en dat dit inbreuk op het verschoningsrecht tot gevolg heeft gehad. Naar aanleiding hiervan heeft de Advocaat haar eis andermaal vermeerderd, in die zin dat zij tevens vordert (samengevat) dat: a) wordt verboden het OM en/of opsporingsdiensten te informeren over de geheimhouderprocedure en de inhoud van de inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens; b) wordt gelast dat aan de geheimhouderofficier van justitie en/of geheimhoudermedewerkers wordt opgedragen dat alle informatie omtrent de geheimhouderprocedure volledig en onomkeerbaar wordt vernietigd; c) wordt gelast dat een overzicht wordt gegeven van de mondelinge en schriftelijke informatie en communicatie en een namenlijst van personen die toegang hadden tot het proces-verbaal van 25 mei 2023 en andere informatie omtrent het beslag en de geheimhouderprocedure en dat een afschrift wordt verstrekt van alle correspondentie met betrekking tot de geheimhouderprocedure; d) wordt gelast vragen over de gang van zaken schriftelijk te beantwoorden. 3.4 Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Advocaat desgevraagd verklaard dat al haar vorderingen, ook die van de vermeerdering van eis, zijn gericht tegen de RC’s en strekken tot ver- en geboden aan de RC’s. 3.5 De Advocaat heeft aangegeven dat ook aan haar nieuwe vorderingen ten grondslag ligt dat de RC’s onrechtmatig handelen door niet zelf de schifting te verrichten, maar door derden (het OM/opsporingsambtenaren) deze taak te laten uitvoeren. Daardoor dreigt volgens de Advocaat haar verschoningsrecht te worden geschonden aangezien: - de medewerkers van opsporingsdiensten en het OM tijdens hun onderzoek onvermijdelijk kennis nemen van vertrouwelijke informatie; - er nauwelijks toezicht vanuit de RC’s op het onderzoek is; - de schade onherstelbaar is – als het verschoningsrecht eenmaal is geschonden, is het leed geleden. De Advocaat heeft verder toegelicht dat haar vorderingen zien op de gevolgen van het onrechtmatig handelen van de RC’s en strekken ter voorkoming van verdere schendingen van haar verschoningsrecht. Daarvoor – en voor haar als verdachte – acht de Advocaat (onder meer) noodzakelijk dat zij over de gevorderde informatie kan beschikken. 3.6. De Staat heeft (in de eerste aanleg en in hoger beroep) aangevoerd dat de Advocaat niet kan worden ontvangen in haar vorderingen omdat deze in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en indruisen tegen de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid. 3.7 De vorderingen zijn ingesteld door de advocaat als verschoningsgerechtigde en op enkele onderdelen daarvan ook door haar als verdachte. Het hof zal eerst de vorderingen op basis van het verschoningsrecht beoordelen, en daarna de vorderingen van de Advocaat als verdachte. De vorderingen op basis van het verschoningsrecht Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen 4.1 Uit de processen-verbaal van 12 mei en 10 juli 2023 blijkt dat de RC’s een geheimhoudermedewerker van de politie en een geheimhouderofficier van justitie hebben aangewezen om in het ‘Palma26’-onderzoek de schifting te verrichten. De RC’s hebben bij mail van 21 juni 2023 aan de advocaat van de Advocaat medegedeeld dat daarvoor ‘inmiddels een team van drie geheimhoudermedewerkers van de Nationale Politie [is] samengesteld’. Hierbij hebben de RC’s zich gebaseerd op (hun uitleg van) de vaste jurisprudentie dat, kort gezegd, de rechter-commissaris, indien hij niet in staat is zelf het voor de schifting benodigde onderzoek te verrichten, zich van bijstand door derden kan laten voorzien. Met de aanwijzing van een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie is het rechtsgevolg beoogd dat deze derden, uitsluitend met het oog op de schifting, onder geheimhouding kennis mogen nemen van onder het verschoningsrecht vallende stukken. Anders dan de Advocaat stelt gaat het hier dus niet om een feitelijke handelen van de RC’s, maar om een beslissing van deze rechters over de wijze waarop en door wie de schifting moet worden uitgevoerd. 4.2 Deze beslissing van de RC’s over de manier van schifting heeft rechtskracht, zoals iedere beslissing van een rechter. Tegen deze beslissing an sich is door de wet geen direct rechtsmiddel opengesteld. Wanneer de civiele rechter deze beslissing van de strafrechter (in dit geval de RC’s) terzijde zou stellen, zou de civiele rechter zonder wettelijke grondslag afbreuk doen aan de rechtskracht die aan de (rechterlijke) beslissing van de RC’s toekomt. Dat zou in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Dit gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de juistheid van de uitspraak van de strafrechter en van de aanvaardbaarheid van de rechterlijke procedure die tot die uitspraak heeft geleid. 4.3 Overigens geldt dat wanneer er wel direct een strafvorderlijk rechtsmiddel open zou staan tegen de beslissing van de RC’s om de schifting te laten verrichten door een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie, de rechtskracht van die beslissing alleen door het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden aangetast. Zo’n rechtsmiddel is in dit geval niet aangewend. 4.5 Kortom, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er aan in de weg dat de civiele rechter de beslissing van de RC’s om een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie bij de schifting in te schakelen, als onrechtmatig bestempelt en voorzieningen treft ter ongedaanmaking en ter voorkoming van (verdere) uitvoering van de beslissing van die rechter. Aangezien alle vorderingen van de Advocaat hiertoe strekken stuiten zij af op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.