ECLI:NL:GHDHA:2023:1261

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummers hof : [zaak 1] en [zaak 2] Zaaknummers rechtbank : 8198781 CV EXPL 19-5299 en 819757 CV EXPL 19-5298 Arrest van 11 juli 2023 in de zaak met zaaknummer [zaak 1] van [appellant 1] en [appellant 2] , wonend in [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, verweerders in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. van Schaik, kantoorhoudend in ‘s-Hertogenbosch, (hierna gezamenlijk te noemen [appellant 1] c.s.), tegen Kimro Transport B.V., gevestigd in Nieuwerkerk aan de IJssel, gemeente Zuidplas, verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. van Donk, kantoorhoudend in Rijswijk (Zuid-Holland), (hierna te noemen: Kimro). en in de zaak met zaaknummer [zaak 2] van [appellant zaak 2] wonend in [woonplaats] (Noorwegen), appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. van Schaik, kantoorhoudend in ’s-Hertogenbosch, (hierna te noemen: [appellant zaak 2] ), tegen Kimro Transport B.V., gevestigd in Nieuwerkerk aan de IJssel, gemeente Zuidplas, verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. van Donk, kantoorhoudend in Rijswijk (Zuid-Holland), (hierna te noemen: Kimro). 1De zaken in het kort [appellant zaak 2] en [X] hebben als vrachtwagenchauffeur gewerkt voor Kimro. [X] is overleden. [appellant zaak 2] en de ouders van [X] (als erfgenamen) vorderen achterstallig loon. Daarnaast vorderen [appellant zaak 2] en de ouders (pro se) een overlijdensuitkering op grond van de toepasselijke cao. Het hof wijst de loonvorderingen gedeeltelijk toe en de vorderingen ter zake van een overlijdensuitkering af.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: in de zaak met zaaknummer [zaak 1] : de dagvaarding van 12 oktober 2021, waarmee [appellant 1] c.s. in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, van 24 september 2020, 8 april 2021 en 15 juli 2021; de memorie van grieven van [appellant 1] c.s., met bijlagen; de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van Kimro, met bijlage; de bijlagen 28 en 29 die [appellant 1] c.s. ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd; de bijlagen 14 en 15 die Kimro heeft overgelegd. in de zaak met zaaknummer [zaak 2] : de dagvaarding van 12 oktober 2021, waarmee [appellant zaak 2] in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, van 24 september 2020, 8 april 2021 en 15 juli 2021; de memorie van grieven van [appellant zaak 2] , met bijlagen; de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van Kimro, met bijlage; de bijlagen 16 en 17 die [appellant zaak 2] heeft overgelegd. 2.2 Op 18 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van [appellant 1] c.s. en de genoemde advocaten van partijen. [appellant zaak 2] was niet op de zitting aanwezig. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht, de advocaat van [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] aan de hand van pleitaantekeningen die zij heeft overgelegd. Verder hebben partijen vragen van het hof beantwoord. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Kimro heeft in beide zaken na de zitting verzocht om een (schriftelijke) tweede termijn, omdat die formeel ter zitting niet was gegeven. Omdat [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] geen behoefte hadden aan een repliek, is het verzoek van Kimro om een tweede termijn afgewezen.

3.1 Kimro is een transportbedrijf dat verschillende soorten vrachten vervoert door Europa. 3.2 [appellant zaak 2] en de dochter van [appellant 1] c.s., [naam 1] (hierna: [X] ), hadden een affectieve relatie en woonden op de zolderverdieping van het huis van [appellant 1] c.s.. 3.3 Op 27 november 2018 zijn [X] en [appellant zaak 2] als chauffeur in dienst getreden bij Kimro voor de bepaalde tijd van drie maanden. Op de arbeidsovereenkomsten was de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao). In de schriftelijke arbeidsovereenkomsten staat vermeld dat het salaris op basis van 40 arbeidsuren per week € 2.393,66 bruto per maand bedraagt, te vermeerderen met emolumenten zoals vakantietoeslag, overuren en onkostenvergoeding. De arbeidsovereenkomsten zijn twee keer verlengd, laatstelijk tot 27 augustus 2019. [X] en [appellant zaak 2] reden zogenoemde “dubbel bemande ritten”, wat wil zeggen dat zij samen op één vrachtwagen reden en elkaar als chauffeur afwisselden. 3.4 Op 26 juni 2019 zijn [appellant zaak 2] , [X] en Kimro met elkaar in overleg gegaan in verband met klachten (over [appellant zaak 2] en [X] ) van klanten van Kimro. Van dit gesprek is een bandopname gemaakt. [appellant zaak 2] en [X] hebben in de dagen daarna niet gewerkt. Per e-mail van 1 juli 2019 heeft Kimro vervolgens aan [appellant zaak 2] en [X] geschreven: “Afgelopen Woensdag 26 juni hebben wij gesproken over de dubbel bemande ritten. Zoals jullie weten, dat heb ik met jullie besproken, heb ik klachten gekregen van beide klanten (…), en jullie mogen hier niet meer komen. Dit hebben zei zwart op wit op papier gezet. Feitelijk betekend dit dat ik geen werk meer voor jullie heb. Toen heb ik woensdag voorgesteld dat jullie enkel bemande ritten voor mij gaan doen. Daar wilden jullie over nadenken. Dat snap ik op zich wel, want dat is natuurlijk heel wat anders, en ook met het vervoer zal dat lastig gaan als je beide apart vanuit jullie woonplaats naar Nieuwerkerk moet komen. Jij [appellant zaak 2] vroeg donderdagavond 27 juni per WhatsApp om nog wat bedenktijd en je vroeg verlof aan voor jullie beide. Ik ga er trouwens van uit dat jij [appellant zaak 2] ook het woord voert voor jou [X] . Toen heb ik je laten weten dat jullie vakantiedagen op zijn, je werkt immers nog maar 6 maanden voor mij en het je bouwt ongeveer 2 dagen per maand op. Ik heb gevraagd of je mij dan vrijdag wilde laten weten wat jullie doen. Ik heb jullie op de vrijdag (en het weekend) niet ingepland. Ik heb vandaag geprobeerd je te bereiken, maar je /jullie nemen niet op. Ik nog nu steeds geen duidelijkheid. Dat is trouwens een van de grootste klachten, dat jullie de telefoon niet opnemen en niet terug berichten. Hierbij roep ik jullie beide, [appellant zaak 2] en [X] , daarom formeel één keer, op om je werk als chauffeur enkel bemande rit te komen verrichten. Kom je / komen jullie niet uiterlijk morgenochtend dinsdag 2 juli om 12 uur op het bedrijf in Nieuwerkerk aan de IJssel dan bericht ik je /jullie hierbij dat ik je /jullie loon staak met onmiddellijke ingang. We kunnen kijken of we tot een andere oplossing kunnen komen, waarbij jullie uit dienst gaan, zodat je alle tijd hebt om wat anders te zoeken. Als jullie dat willen, laat me dat dan ajb weten dan zal ik zien of ik een beëindigingsovereenkomst kan krijgen.” 3.5 Op 2 juli 2019 heeft Kimro aan [appellant zaak 2] en [X] laten weten dat zij het loon vanaf die dag zou staken op grond van artikel 7:627 BW. 3.6 Op 3 juli 2019 heeft [appellant zaak 2] mede namens [X] aan Kimro per WhatsApp gevraagd of hij een rit kon rijden en of [X] ontslag kon krijgen op een manier dat ze een uitkering kon krijgen. [appellant zaak 2] verzocht om een enkel bemande rit waarop [X] mee kon rijden. Op 4 juli 2019 heeft [appellant zaak 2] opnieuw aan Kimro gevraagd wanneer hij weer kon rijden en op 5 juli 2019 waarom er niet werd gereageerd. 3.7 Op 10 juli 2019 hebben [appellant zaak 2] en [X] ieder een vaststellingsovereenkomst getekend ter beëindiging van het dienstverband met Kimro. Die vaststellingsovereenkomsten vermelden dat partijen met ingang van 27 augustus 2019 (de oorspronkelijke einddatum van de verlengde arbeidsovereenkomst) de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigen en dat de [X] en [appellant zaak 2] tot de einddatum zijn vrijgesteld van arbeid zonder recht op loon. 3.8 Op 19 juli 2019 hebben [appellant zaak 2] en [X] met gebruikmaking van de bedenktermijn de vaststellingsovereenkomsten ontbonden. Vervolgens hebben zij van 5 augustus 2019 tot 24 augustus 2019 voor Kimro gewerkt. 3.9 Op 24 augustus 2019 is [X] als gevolg van een ongeval om het leven gekomen. In verband met het overlijden van [X] heeft [appellant zaak 2] zich bij Kimro ziek gemeld en heeft hij tot het einde dienstverband (27 augustus 2019) niet meer voor Kimro gewerkt. 4Procedures bij de rechtbank in de zaak van [appellant 1] c.s. tegen Kimro 4.1 [appellant 1] c.s. heeft Kimro gedagvaard. Hij heeft na wijziging eis als erfgenaam van [X] het volgende gevorderd: Betaling van het bruto equivalent van € 7.665.67 aan achterstallig nettoloon; Betaling van de wettelijke vakantietoeslag over het onder 1. Bedoelde bedrag; Betaling van het vakantiegeld (8 procent) over het gebruteerde bedrag aan “vergoedingen” van € 8.572,81; Betaling van de maximale wettelijke verhoging voor de bedragen onder 1, 2 en 3; Betaling van de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 4 bedoelde bedragen; Afgifte van de loonstroken over de maanden mei en juni 2019; Betaling van het bruto equivalent van het nettoloon over 12,5 aan vakantiedagen; Betaling van het vakantiegeld over het onder 7 bedoelde brutobedrag; Betaling van een ten onrechte ingehouden voorschot ad € 125; Betaling van de wettelijke verhoging over de onder 7, 8 en 9 bedoelde bedragen; Betaling van de wettelijke rente over de onder 7 tot en met 10 bedoelde bedragen; Betaling van de vakantietoeslag over het gebruteerde loon over de maanden juni tot en met augustus 2019, gebaseerd op het brutobedrag dat overeenkomst met € 3.250 netto per maand. 4.2 Verder heeft [appellant 1] c.s. vanwege het overlijden van [X] aanspraak gemaakt op de overlijdensuitkering uit de cao. 4.3 [appellant 1] c.s. heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] met Kimro is overeengekomen dat zij een nettoloon van € 3.250 per maand zou ontvangen. In de praktijk is dit opgelost door het netto equivalent van het brutobedrag van € 2.393,66 aan te vullen met een netto bedrag dat “onkostenvergoeding” werd genoemd. Ten onrechte is niet steeds het hele overeengekomen nettobedrag van € 3.250 uitbetaald. Daarnaast had [X] tijdens de vrijstelling van haar werkzaamheden op 27 juni 2019 en tijdens het verlof van 28 juni tot 3 juli 2019 en nadien aanspraak op loon, omdat zij steeds bereid en in staat is geweest om de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren. Kimro heeft haar ten onrechte niet meer op ritten ingedeeld.

6.1 In dit principaal hoger beroep liggen de volgende vragen voor: Hebben [appellant zaak 2] en [X] met Kimro een nettoloon van € 3.250 afgesproken? (grief 1) Is Kimro nog loon verschuldigd aan [appellant zaak 2] en [appellant 1] c.s.? (grief 2) Is Kimro vakantiegeld verschuldigd? (grief 3) Kan [appellant zaak 2] dan wel [appellant 1] c.s. aanspraak maken op de overlijdensuitkering uit de cao? (grief 4) 6.2 In incidenteel appel is de vraag aan de orde of Kimro de wettelijke verhoging verschuldigd is. 6.3 Het hof oordeelt over een en ander als volgt. Afspraak nettoloon van € 3.250? 6.4 Tussen partijen is in geschil welk loon [X] en [appellant zaak 2] enerzijds en Kimro anderzijds zijn overeengekomen. [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] stellen dat een nettoloon van € 3.250 per maand is overeengekomen. Kimro betwist dat en betoogt dat een brutoloon van € 2.393,66 per maand is overeengekomen, dat zou worden aangevuld met een onkostenvergoeding. Over een normaal gewerkte maand zou het volledige bedrag aan onkostenvergoeding worden betaald, in welk geval inderdaad € 3.250 netto zou worden verdiend. In geval van ziektedagen of vakantiedagen maken werknemers geen onkosten en in die situatie hebben zij dus ook geen recht op een onkostenvergoeding. Dat kan anders zijn als sprake is van verplichte rustdagen. Volgens Kimro kregen [X] en [appellant zaak 2] dus een basissalaris van bruto € 2.393,66, dat werd aangevuld met een onkostenvergoeding (indien verschuldigd) tot maximaal netto € 3.250. 6.5 Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat in de stukken geen steun is te vinden voor de stelling van [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] dat [X] en [appellant zaak 2] met Kimro een nettoloon van € 3.250 per maand zijn overeengekomen. Uit de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst volgt om te beginnen dat zij aanspraak hebben op een brutoloon van € 2.393,66 per maand. [appellant zaak 2] en [appellant 1] c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling gewezen op de WhatsApp-berichten tussen [appellant zaak 2] en Kimro van 27 maart 2019. Daarin heeft [appellant zaak 2] geschreven aan Kimro: “ik heb 2.777 euro salaris gehad en [naam 2] zij nadrukkelijk op de sollicitatie 3250€ vast”, waarop Kimro antwoordde: “Uhm dat zou kunnen liggen misschien aan bekeuringen die ingehouden zijn maar dat zou ik dan eventjes na moeten kijken voor je. Want als het goed is heeft [X] wel gewoon 3250 gehad toch?” Uit deze berichten kan het hof niet concluderen dat in afwijking van de op schrift gestelde overeenkomst een nettoloon van € 3.250 is overeengekomen, onafhankelijk van de vraag of in de desbetreffende maand op alle werkdagen is gewerkt. Het antwoord van Kimro sluit immers ook aan op haar lezing van de gemaakte afspraken, namelijk dat alleen bij een volledig gewerkte maand het salaris zou uitkomen op een bedrag van netto € 3.250. Dit strookt ook met een deel van de salarisstroken die [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] hebben overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaardingen. Zo staat vermeld op de salarisstrook van januari 2019 een brutosalaris van € 2.393,66, dat na aftrek van loonheffingen en premies uitkomt op een nettoloon van € 1.853,50, welk bedrag wordt aangevuld met een onkostenvergoeding van € 1.396,50 en wat dus neerkomt op een uit te keren bedrag van € 3.250. De verklaringen van de (voormalig) medewerkers van Kimro kunnen ook niet als onderbouwing van de stelling van [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] dienen. Die verklaringen sluiten evenzeer aan bij de lezing van Kimro ten aanzien van de loonafspraken. 6.6 Dit betekent dat – gelet op de gemotiveerde betwisting van Kimro – [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] onvoldoende hebben onderbouwd dat met Kimro een nettosalaris van € 3.250 per maand is overeengekomen. Het hof neemt dan ook ten aanzien van de overige vorderingen van [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] tot uitgangspunt dat partijen een brutosalaris van € 2.393,66 per maand zijn overeengekomen, dat werd aangevuld met een onkostenvergoeding per gewerkte dag. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 6.7 Nu de grief inhoudende dat een nettosalaris van € 3.250 is overeengekomen niet slaagt, faalt ook grief 3, die inhoudt dat Kimro vakantiegeld en de wettelijke verhoging is verschuldigd over het bedrag dat in de visie van [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] door Kimro ten onrechte als onkostenvergoeding is geoormerkt. Loonbetaling 6.8 Met grief 2 hebben [appellant zaak 2] en [X] aan de orde gesteld dat Kimro nog loon verschuldigd is aan [appellant zaak 2] en [X] . Volgens [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] heeft de kantonrechter die vordering ten onrechte afgewezen. De loonvordering valt uiteen in vijf periodes, die hierna worden besproken. [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] hebben over de gevorderde bedragen de maximale wettelijke verhoging uit artikel 7:625 BW gevorderd. Periode 1: 28 juni 2019 - 2 juli 2019 6.9 De kantonrechter heeft de loonvordering over de periode 28 juni 2019 tot 2 juli 2019 afgewezen. [appellant zaak 2] en [appellant 1] c.s. hebben aangevoerd dat over die periode wel loon verschuldigd is, omdat Kimro pas per 2 juli 2019 te kennen heeft gegeven de loonbetalingen te zullen staken. Ook al zou Kimro de loonstop rechtsgeldig hebben toegepast, dan geldt dat deze pas vanaf 2 juli 2019 is opgelegd en [appellant zaak 2] en [X] in ieder geval tot die tijd recht hadden op loon. [appellant zaak 2] en [appellant 1] c.s. hebben zich onder verwijzing naar artikel 7:628 lid 1 BW op het standpunt gesteld dat het niet aan [appellant zaak 2] en [X] te wijten was dat er geen arbeid is verricht. 6.10 Kimro heeft betwist dat zij over deze periode loon verschuldigd is. Zij heeft onder verwijzing naar de bandopname van een gesprek van 26 juni 2019 naar voren gebracht dat zij [appellant zaak 2] en [X] heeft gezegd dat ze die avond moesten laten weten hoe ze verder gaan, dat er “morgen” weer moest worden gereden, dat er geen dubbel bemand werk meer was en dat er wel moest worden gewerkt. [appellant zaak 2] heeft daarop namens hemzelf en namens [X] laten weten dat hij verlof wilde aanvragen voor de periode van 28 juni 2019 tot 2 juli 2019, waarop namens Kimro is bericht dat [appellant zaak 2] en [X] geen verlofdagen meer hadden en dat zij uiterlijk op 28 juni 2019 een reactie moeten geven. 6.11 Het hof is met Kimro van oordeel dat het niet verrichten van de arbeid gedurende deze periode voor rekening van [X] en [appellant zaak 2] komt en dat Kimro dus gerechtigd was het loon over deze periode in te houden. Uit het gespreksverslag van 26 juni 2019 volgt dat Kimro [X] en [appellant zaak 2] heeft aangespoord te komen werken en dat zij daar geen gehoor aan hebben gegeven. Uit de arbeidsovereenkomsten volgt niet dat Kimro met [appellant zaak 2] respectievelijk [X] is overeengekomen dat zij alleen dubbel bemande ritten zouden rijden en dat het niet voorhanden hebben van dubbel bemande ritten betekende dat zij aanspraak hielden op het loon hoewel zij geen werkzaamheden verrichtten In de arbeidsovereenkomst staat niets over dubbel bemande ritten. Dat Kimro haar best wilde doen voor [appellant zaak 2] en [X] om hen op zoveel mogelijk dubbel bemande ritten in te roosteren en dat dit ook hun voorkeur had, betekent niet dat zij het recht hadden om uitsluitend op die ritten te worden ingeroosterd. Door zich in de onderhavige periode niet beschikbaar te houden voor enkel bemande ritten, komt het niet verrichten van de overeengekomen arbeid daarom in redelijkheid voor rekening van [appellant zaak 2] en [X] als werknemers. 2.

6.24 De slotsom is dat Kimro over de periode 2 juli 2019 tot en met 5 augustus 2019 nog loon verschuldigd was aan [appellant zaak 2] en aan [X] over de periode 2 juli 2019 tot en met 2 augustus 2019. Het hof zal Kimro dan ook veroordelen tot betaling van dat loon. Dit komt neer op het netto-equivalent van het bruto maandloon van € 2.396,66 te berekenen over deze periodes, te vermeerderen met 8 procent vakantiegeld en de wettelijke rente. De vordering tot betaling van het vakantiegeld van 8 procent over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 1.491,48 aan niet opgenomen vakantiedagen wordt eveneens toegewezen, nu die vordering door Kimro niet is betwist. De vordering ter zake van wettelijke verhoging wordt afgewezen, net als de vorderingen ten aanzien van de onkostenvergoeding en vorderingen uit hoofde van artikel 46 van de cao. 6.25 Nu het hoger beroep van [appellant 1] c.s. respectievelijk van [appellant zaak 2] deels slaagt, maar voor een deel ook niet, zal het hof de proceskosten in principaal appel compenseren, in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten zal dragen. In incidenteel appel zullen [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die zullen evenwel aan de zijde van Kimro op nihil worden begroot.

Het hof: In de zaak van [appellant 1] c.s. tegen Kimro met zaaknummer [zaak 1] vernietigt het bestreden vonnis van 15 juli 2021 voor zover de vordering ter zake van wettelijke verhoging daarbij is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kimro om in aanvulling op hetgeen waartoe zij bij dat vonnis is veroordeeld aan [appellant 1] c.s. te betalen het bruto maandloon van € 2.396,66 over de periode van 2 juli 2019 tot en met 2 augustus 2019, te vermeerderen met 8 procent vakantiegeld en met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag vanaf 21 november 2019 tot aan de algehele voldoening; veroordeelt Kimro tot betaling van 8 procent vakantiegeld over € 1.491,48 aan niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag vanaf 21 november 2021; compenseert de kosten van het geding in principaal appel, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt [appellant 1] c.s. in de proceskosten in incidenteel appel, welke kosten worden begroot op nihil; verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. In de zaak van [appellant zaak 2] tegen Kimro met zaaknummer [zaak 2] vernietigt het bestreden vonnis van 15 juli 2021 voor zover de vordering ter zake van wettelijke verhoging daarbij is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kimro om in aanvulling op hetgeen waartoe zij bij dat vonnis is veroordeeld aan [appellant zaak 2] te betalen n het bruto maandloon van € 2.396,66 over de periode van 2 juli 2019 tot en met 4 augustus 2019, te vermeerderen met 8 procent vakantiegeld en met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag vanaf 21 november 2019 tot aan de algehele voldoening; veroordeelt Kimro tot betaling van 8 procent vakantiegeld over € 1.491,48 aan niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag vanaf 21 november 2021 tot aan de algehele voldoening; compenseert de kosten van het geding in principaal appel, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt [appellant zaak 2] in de proceskosten in incidenteel appel, welke kosten worden begroot op nihil; verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.S. Honée, A.M.A. Verscheure en L.G. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW is de werkgever gehouden het loon aan de werknemer te betalen, ook indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

4.4 De kantonrechter heeft bij het vonnis van 15 juli 2021 een bedrag van € 1.491,48 bruto in verband met niet opgenomen vakantiedagen toegewezen, net als een bedrag van € 1.853,64 netto wegens ten onrechte niet volledig uitgekeerde onkostenvergoeding, een bedrag van € 125 netto wegens ten onrechte ingehouden schoonmaakkosten, een bedrag van € 88 netto dat ten onrechte wegens een bekeuring is ingehouden en een bedrag van € 119,32 bruto (het loon over 27 juni 2019). Kimro is voorts veroordeeld de wettelijke verhoging te betalen van 50 procent over de toegewezen bedragen. Daarnaast is de gevorderde wettelijke rente toegewezen. De overige vorderingen zijn afgewezen. [appellant 1] c.s. is niet gevolgd in de stelling dat [X] met Kimro een netto salaris van € 3.250 per maand is overeengekomen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. In de zaak van [appellant zaak 2] tegen Kimro 4.5 [appellant zaak 2] heeft Kimro gedagvaard. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij per het einde van zijn dienstverband nog het volgende van Kimro te vorderen had: Betaling het bruto equivalent van € 7.144,19 aan achterstallig nettoloon; Betaling van de wettelijke vakantietoeslag over het onder 1. bedoelde bedrag; Betaling van het vakantiegeld (8 procent) over het gebruteerde bedrag aan “vergoedingen” ter hoogte van netto € 8.196,30; Betaling van de maximale wettelijke verhoging voor de bedragen onder 1, 2 en 3; Betaling van de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 4 bedoelde bedragen; Afgifte van de loonstrook over de maand juni 2019; Betaling van het bruto equivalent van het nettoloon over 12,5 vakantiedagen; Betaling van het vakantiegeld over het onder 7 bedoelde brutobedrag; Betaling van ten onrechte ingehouden voorschot ad € 290,35; Betaling van de wettelijke verhoging over de onder 7, 8 en 9 bedoelde bedragen; Betaling van de wettelijke rente over de onder 7 tot en met 10 bedoelde bedragen; Betaling van de overlijdensuitkering ter hoogte van het te bruteren bedrag van € 7.250; Betaling van de vakantietoeslag over het gebruteerde loon over de maanden juni tot en met augustus 2019, gebaseerd op het brutobedrag dat overeenkomt met € 3.250 netto per maand. 4.6 De kantonrechter heeft een bedrag van € 1.491,48 bruto in verband met niet opgenomen vakantiedagen toegewezen, net als een bedrag van € 1.853,64 netto wegens ten onrechte niet volledig uitgekeerde onkostenvergoeding, een bedrag van € 290,35 netto wegens ten onrechte ingehouden schoonmaakkosten, een bedrag van € 88 netto dat ten onrechte wegens een bekeuring is ingehouden en een bedrag van € 477,27 bruto (het loon over de periode 24 tot en met 27 augustus 2019), alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Kimro is voorts veroordeeld de wettelijke verhoging te betalen van 50 procent over de toegewezen bedragen. De overige vorderingen zijn afgewezen. [appellant zaak 2] is niet gevolgd in de stelling dat hij en Kimro een netto salaris van € 3.250 zijn overeengekomen. De wettelijke verhoging is toegewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. 5Vorderingen in hoger beroep (in beide zaken) 5.1 [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met de respectieve vonnissen. Zij hebben verschillende grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Zij kunnen zich niet vinden in het oordeel van de kantonrechter dat moet worden aangenomen dat partijen een salaris zijn overeengekomen van € 2.393,66 bruto per maand, alsmede een onkostenvergoeding van € 45 netto per gewerkte dag en niet een nettosalaris van € 3.250. Ook kunnen zij zich niet vinden in het oordeel van de kantonrechter dat zij geen recht hebben op loon over de hierna nog te bespreken vijf periodes en in het feit dat hun vorderingen met betrekking tot het vakantiegeld zijn afgewezen. Tot slot kunnen zij zich niet vinden in de afwijzing van de vordering met betrekking tot de overlijdensuitkering uit de cao. 5.2 In incidenteel appel heeft Kimro zich op het standpunt gesteld dat de wettelijke verhoging over de toegewezen bedragen moet worden gematigd tot nihil.

Periode 2 juli 2019-10 juli 2019 6.12 Dit ligt anders voor de periode van 2 juli tot 10 juli 2019. Uit de door [X] en [appellant zaak 2] overgelegde WhatsApp-berichten volgt dat zij in die periode meerdere keren bij Kimro aan de bel hebben getrokken met de vraag of zij konden komen werken. Ook volgt uit de overgelegde WhatsApp-correspondentie (zie hiervoor onder 3.6) dat Kimro op die vraag niet heeft geantwoord. De oorzaak van het niet verrichten van arbeid over deze periode ligt daarmee niet bij [X] en [appellant zaak 2] . Kimro is dan ook het loon over deze periode verschuldigd. 3. Periode 10 juli – 19 juli 2019 6.13 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of Kimro ook het loon over de periode 10 juli tot 19 juli moet betalen. Deze periode ziet op de periode tussen het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst (op 10 juli 2019) en de ontbinding daarvan door [X] en [appellant zaak 2] (op 19 juli 2019). Tussen partijen is niet in geschil dat geen afspraken zijn gemaakt over het loon ingeval de vaststellingsovereenkomst zou worden ontbonden. Het hof is van oordeel dat het niet verrichten van de bedongen arbeid in deze periode voor rekening van Kimro als werkgever moet komen. Kimro had er als werkgever rekening mee moeten houden dat [X] en [appellant zaak 2] als werknemers gebruik zouden maken van het wettelijk recht zich te bedenken en dat dit dus ook gevolgen kan hebben voor de periode dat [appellant zaak 2] en [X] waren vrijgesteld van werk. Dat daarover geen afspraken zijn gemaakt komt voor rekening van Kimro. 4. Periode 19 juli – 5 augustus 2019 6.14 Het hof is van oordeel dat Kimro over de periode van 19 juli 2019 tot 5 augustus 2019 eveneens loon verschuldigd is. [appellant zaak 2] en [X] hebben gesteld dat Kimro hen na de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst niet direct heeft opgeroepen. Dit is door Kimro niet betwist. Kimro heeft zich echter op het standpunt gesteld dat [appellant zaak 2] en [X] zich pas op 5 augustus 2019 bereid hebben verklaard arbeid te verrichten. Het hof is met [appellant zaak 2] en [appellant 1] c.s. van oordeel dat voor de verschuldigdheid van het loon in dit geval niet nodig is dat [appellant zaak 2] en [X] zich expliciet bereid verklaarden te werken. Uit de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst had Kimro kunnen afleiden dat [X] en [appellant zaak 2] bereid waren voor Kimro te werken. Het had dus op de weg van Kimro gelegen om [appellant zaak 2] en [X] op te roepen om weer ritten te gaan rijden. Dit heeft Kimro niet gedaan. 5. Periode 5 augustus – 25 augustus 2019 (alleen ten aanzien van [appellant 1] c.s.) 6.15 Ter zitting in hoger beroep heeft Kimro erkend dat zij het loon over deze periode tot en met de overlijdensdatum van [X] verschuldigd is. De vordering van [appellant 1] c.s. ten aanzien van deze periode zal worden toegewezen. 6.16 De slotsom is dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. Kimro is geen loon verschuldigd over de periode 28 juni tot en met 1 juli 2019 maar wel over de periode 2 juli 2019 tot en met 4 augustus aan [appellant zaak 2] en over de periode 2 juli tot en met 24 augustus aan [appellant 1] c.s. 6.17 Over het nog uit te betalen brutoloon is Kimro vakantiegeld verschuldigd ad 8 procent. Dat geldt ook voor de door de kantonrechter toegekende bedragen van € 1.491,48 wegens niet opgenomen vakantiedagen (grief 3). 6.18 [appellant 1] c.s. en [appellant zaak 2] hebben de wettelijke verhoging gevorderd over de nog uit te keren bedragen. Het hof ziet in de omstandigheid dat [appellant zaak 2] en [X] niet hebben gewerkt in deze periode en het feit dat partijen aanvankelijk waren overeengekomen de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder vrijstelling van werk en niet betaling van loon aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Daarmee slaagt ook de incidentele grief van Kimro. Kimro is wel de wettelijke rente verschuldigd over de te betalen bedragen met ingang van 21 november 2019. Overlijdensuitkering 6.19 Tot slot is de vraag aan de orde of [appellant 1] c.s. dan wel [appellant zaak 2] aanspraak kan maken op de overlijdensuitkering uit de cao. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe wordt als volgt overwogen. 6.20 In artikel 46 van de cao is het volgende bepaald: 1. De werkgever dient na het overlijden van een werknemer aan de nabestaanden een uitkering te verstrekken. (…) 4. De nabestaanden zijn: a. De langstlevende van de echtgenoten van wie de werknemer niet duurzaam gescheiden leefde dan wel degene met wie de werknemer ongehuwd samenleefde. b. Bij ontbreken van de onder a. bedoelde persoon, de minderjarige wettige of erkende natuurlijk kinderen. c. Bij ontbreken van de onder a en b bedoelde personen degenen ten aanzien van wie de overledene grotendeels in de kosten van het bestaan voorzag en met wie hij in gezinsverband leefde. (…) Van ongehuwd samenleven is sprake indien twee ongehuwde personen een gezamenlijke huishouding voeren, met uitzondering van bloedverwanten in de eerste graad. Van “leven in gezinsverband” is sprake, indien de betrokkenen hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning, zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. 6.21 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant zaak 2] en [X] niet gehuwd waren en geen minderjarige kinderen hadden. [appellant zaak 2] komt op grond van genoemd artikel in de cao een overlijdensuitkering toe, indien hij en [X] ongehuwd samenleefden, waarvan volgens de cao sprake zou zijn geweest indien zij een gezamenlijke huishouding voerden. Met Kimro is het hof van oordeel dat daarvan geen sprake was. Het hof wil niets af doen aan de relatie die [appellant zaak 2] en [X] hadden. Het is het hof duidelijk geworden dat zij een sterke verbondenheid en genegenheid naar elkaar hadden. Dat neemt echter niet weg dat de wijze waarop zij samenleefden, niet kan worden gezien als het voeren van een gezamenlijke huishouding. Ter zitting in hoger beroep is uit de antwoorden van vragen van het hof duidelijk geworden dat [appellant zaak 2] en [X] inwoonden bij [appellant 1] c.s. Weliswaar heeft [appellant 1] c.s. verklaard dat [X] en [appellant zaak 2] de hele dag met zijn tweeën waren, dat zij hun eigen slaap- en badkamer hadden en daarnaast een voormalige slaapkamer van een van de andere dochters van [appellant 1] c.s. als woonkamer gebruikten en dat zij via de voordeur het huis binnenkwamen terwijl [appellant 1] c.s. meestal via de achterdeur naar binnen gingen, maar zij hebben ook verklaard dat [X] en [appellant zaak 2] geen eigen keuken ter beschikking hadden – er stonden alleen een koelkast en een magnetron – en dat zij gebruik maakten van de keuken en wasmachine van [appellant 1] c.s.. Als er iemand bij [X] en [appellant zaak 2] kwam logeren, wilde [appellant 1] c.s. dat, zo verklaarde hij, van te voren weten. Na het overlijden van [X] is [appellant zaak 2] onmiddellijk bij zijn eigen moeder gaan wonen. Dat alles getuigt er niet van dat [X] en [appellant zaak 2] in een zelfstandige woonruimte een gezamenlijke huishouding voerden. Zij woonden beiden in in de woning van [appellant 1] c.s.. Dat betekent dat [appellant zaak 2] geen aanspraak kan maken op een uitkering uit hoofde van artikel 46 van de cao. 6.22 Vervolgens is de vraag of [appellant 1] c.s. op grond van artikel 46 lid 4 sub c van de cao in aanmerking komt voor een overlijdensuitkering.