ECLI:NL:GHDHA:2023:1065

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.318.845/01Zaaknummer rechtbank : 9893923 VZ VERZ 22-7080 Beschikking van 13 juni 2023 in de zaak van Steenstraat Beleggingen B.V., gevestigd in Den Haag, verzoekster in hoger beroep, advocaat: mr. P.C. Veerman, kantoorhoudend in Amsterdam, tegen De Vereniging van Eigenaars [straat] [nummers] (even nummers) te [plaats], gevestigd in [plaats] , verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. M.P. Litjens, kantoorhoudend in Arnhem. Het hof zal partijen hierna noemen Steenstraat en de VvE. 1De zaak in het kort 1.1 Steenstraat is eigenaar van een appartement in het complex van de VvE. Steenstraat wil ten behoeve van een vennootschap die tot hetzelfde concern behoort een gedeelte van de tuin van haar appartement in gebruik geven als toegangsweg tot de parkeergarage onder een nieuw te bouwen appartementencomplex. De VvE heeft daarvoor toestemming geweigerd. 1.2 Steenstraat wil met deze procedure bereiken dat zij alsnog de tuin in gebruik kan geven als toegangsweg. De rechtbank heeft haar verzoeken afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: het beroepschrift van 27 oktober 2022 met bijlagen waarmee Steenstraat in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2022; het verweerschrift van de VvE met bijlagen; productie 3 van de VvE. 2.2 Op 24 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1 Het gebouw gelegen aan de [straat] [nummers] (even nummers) te [plaats] is krachtens een daartoe opgemaakte splitsingsakte van 23 augustus 1979 gesplitst in appartementsrechten. De VvE is opgericht bij deze splitsingsakte. 3.2 Steenstraat is eigenaar van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en ruimte in de kelder met achtertuin en berging in de achtertuin, met verdere toebehoren, van het appartement aan de [straat] [nummer] te [plaats] (appartementsindex A 1 in de splitsingsakte). 3.3 In het in de splitsingsakte opgenomen splitsingsreglement, waarbij is verwezen naar het KNB Modelreglement 1973 (`SR'), staat — voor zover in dit geschil in hoger beroep nog van belang — het volgende: Artikel 9 1. Iedere eigenaar of gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte mits hij bij de uitoefening van dat recht, dit reglement en een eventueel vastgesteld huishoudelijk reglement in acht neemt en mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt. 2. De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming. Een gebruik, dat afwijkt van deze bestemming, is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan aan die toestemming voorwaarden verbinden en kan bij het verlenen van de toestemming bepalen, dat deze weer kan worden ingetrokken. (…) Artikel 25 1. (…) Een appartementseigenaar kan zonder medewerking van de overige appartementseigenaars op het gedeelte van de onroerende zaken, dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt een erfdienstbaarheid vestigen ten behoeve van een ander gedeelte van die zaken of van een andere onroerende zaak en kan eveneens zonder medewerking van de overige appartementseigenaars de vestiging van een erfdienstbaarheid, die uitsluitend strekt ten behoeve van een gedeelte van de onroerende zaken, dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt, aannemen en van zodanige erfdienstbaarheid afstand doen. 3.4 Steenstraat is verbonden aan Steenstraat Beheer II B.V. en Steenstraat Beheer II C.V., die gezamenlijk opereren als projectontwikkelaar. Steenstraat Beheer II B.V. heeft in 2019 het terrein met opstallen verworven waarop eerder het sportfondsenbad van [plaats] gelegen was. Steenstraat Beheer II C.V. is de economisch eigenaar van deze opstallen. Het terrein van het sportfondsenbad grenst aan het appartementengebouw aan de [straat] . 3.5 Steenstraat heeft plannen voor het terrein van Steenstraat Beheer II, te weten het realiseren van een nieuwbouwcomplex met 17 woonappartementen en 26 parkeerplaatsen in de nog aanwezige zwembadbak. Uit de plannen blijkt dat het de bedoeling is om aan de zijkant van het appartementengebouw, waar reeds een doorgang is, een verbrede in- en uitrit te maken ten behoeve van de parkeergarage. In verband met de (noodzakelijke) verbreding van deze doorgang heeft Steenstraat het appartement met indexnummer A 1 verworven. 3.6 Het plan van Steenstraat, om de verbreding van de doorgang te kunnen realiseren, bestaat erin dat Steenstraat een deel van haar bestaande tuin gebruikt voor de doorgang. Dit betekent dat de huidige tuinmuur moet worden afgebroken en dat er een nieuwe tuinmuur moet worden gemaakt, die naar binnen is opgeschoven ten opzichte van de bestaande muur. Ook de in de tuin gelegen berging moet worden afgebroken en opnieuw worden opgebouwd in de uiterste punt van de tuin van Steenstraat. 3.7 Naar aanleiding van dit plan heeft Steenstraat de VvE gevraagd om in te stemmen met haar voorstel, dat erin bestaat dat de muur die de tuin afsluit van de bestaande doorgang, enige meters opschuift (feitelijk: wordt afgebroken en herbouwd) en de berging wordt afgebroken. De volgende stap is dat elders in de tuin een berging wordt gebouwd, die wat vormgeving en materiaalkeuze betreft overeenstemt met de vormgeving van de bergingen van de overige appartementen, die zich aan de achterzijde van de tot het appartementencomplex behorende tuinen bevinden. Hiervoor dient Steenstraat tot slot een recht van overpad te verlenen aan het naburige erf waarop de parkeerplaatsen worden gerealiseerd. 3.8 Tijdens de vergadering van de VvE van 15 oktober 2021 is het verzoek van Steenstraat behandeld. Het verzoek is bij stemming afgewezen. Steenstraat heeft, in haar rol van notulist, tot op heden geweigerd om deze stemming in de notulen op te nemen, omdat het verzoek niet op de agenda stond voor deze algemene ledenvergadering. De notulen van deze vergadering zijn hierdoor tot op heden niet goedgekeurd door de voorzitter. 3.9 Op verzoek van Steenstraat is haar voorstel opnieuw behandeld op de vergadering van de VvE van 25 april 2022. Tijdens die vergadering heeft een meerderheid van de leden gestemd tegen het verlenen van de door Steenstraat gevraagde toestemming. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 De VvE heeft een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank en verzocht het besluit van de VvE van 25 april 2022 dat de scheidsmuur van de tuin van Steenstraat en de berging in die tuin behoren bij de gemeenschappelijke gedeelten als bedoeld in artikel 2 SR, te vernietigen. Verder heeft zij verzocht het besluit van 25 april 2022 te vernietigen voor zover daarin de toestemming voor het verplaatsen van de tuinmuur en het slopen (en nieuw bouwen) van de berging is onthouden, en heeft zij verzocht vervangende toestemming te verlenen voor de sloop (en herbouw) van de tuinmuur en de berging, en de VvE te veroordelen in de kosten van het geding. 4.2 De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen en Steenstraat veroordeeld in de proceskosten. 5Verzoeken in hoger beroep 5.1 Steenstraat is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beschikking. Zij verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en haar in eerste aanleg geformuleerde verzoeken alsnog toe te wijzen. Zij verzoekt het hof verder “zo nodig een vervangende machtiging te verlenen aan appellante om een gedeelte van de bij haar appartementsrecht behorende tuin als onderdeel van de beoogde in- en uitrit in gebruik te nemen”. Tot slot verzoekt zij de VvE te veroordelen in de kosten van het geding. 5.2 Steenstraat heeft vier grieven tegen de bestreden beschikking geformuleerd, die hierna, waar nodig, zullen worden besproken.

Inleiding 6.1 Het hof stelt voorop dat de kantonrechter heeft overwogen dat uit de notulen van de vergadering van 25 april 2022 niet valt op te maken dat expliciet een besluit is genomen waarbij is vastgesteld dat de af te breken muur en de berging gemeenschappelijke gedeelten zijn. De kantonrechter overwoog voorts dat het antwoord op deze vraag in het midden kan blijven. Ook het hof is tot de conclusie gekomen dat het antwoord op deze vraag in het midden kan blijven omdat dat antwoord niet relevant is voor de hierna volgende beslissing. Vestiging erfdienstbaarheid 6.2 Uit de stellingen van Steenstraat volgt dat zij voornemens is de tuin van het appartement [adres] gedeeltelijk in gebruik te geven ten behoeve van de nieuw te bouwen woningen en parkeerplaatsen en dat zij dat wil doen door een erfdienstbaarheid te vestigen, waarbij de tuin van het appartement als dienend erf zal hebben te gelden (zie randnummer 9 inleidend verzoekschrift, en ook 2.7 van de beschikking, waartegen geen grief is gericht). Daarvoor is noodzakelijk dat de bestaande tuinmuur en de berging worden afgebroken. 6.3 Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen (4.4 van de beschikking) kan Steenstraat weliswaar zonder toestemming van de VvE een erfdienstbaarheid vestigen (artikel 5:118 BW en artikel 25 SR), maar moet de aard van de erfdienstbaarheid dan wel in overeenstemming zijn met de bestemming die in de splitsingsakte is opgenomen. Dat is niet het geval, omdat de bestemming nu “tuin en berging” is. Toestemming voor afwijkend gebruik kan slechts worden gegeven indien dat afwijkend gebruik tijdelijk van aard is, persoonlijk en op eenvoudige wijze is terug te draaien. Indien geen sprake is van afwijkend gebruik dat tijdelijk van aard is, persoonlijk en op eenvoudige wijze is terug te draaien, moet een wijziging van de bestemming plaatsvinden door wijziging van de splitsingsakte (artikel 5:139 BW). Uit de splitsingsakte moet namelijk voor derden de goederenrechtelijke situatie kenbaar zijn (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 en HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666). 6.4 Met haar grief II onderschrijft Steenstraat de juistheid van het zojuist weergegeven toetsingskader, dat ook door de kantonrechter is gehanteerd. In deze verzoekschriftprocedure kan Steenstraat dus niet bewerkstelligen dat op basis van een belangenafweging op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW toestemming wordt verkregen voor een situatie die blijvend afwijkt van hetgeen in de splitsingsakte is bepaald. 6.5 Het hof volgt Steenstraat niet in haar betoog dat haar verzoek betrekking heeft op een tijdelijke situatie die zal kunnen bestaan in afwachting van een wijziging van de splitsingsakte, die ook volgens Steenstraat uiteindelijk nodig is. De situatie die Steenstraat (met Steenstraat Beheer II B.V. en Steenstraat Beheer II C.V.) wil bewerkstellingen is niet een tijdelijke, maar een definitieve situatie. Wanneer die eenmaal is gerealiseerd (en er een erfdienstbaarheid is gevestigd), is die in beginsel niet meer terug te draaien, ook al omdat dan de toegang tot de nieuw te bouwen woningen zal worden verstoord, aangezien de parkeergarage dan niet meer bereikbaar is. Dat er een wijziging van de splitsingsakte zit aan te komen die de door Steenstraat gewenste situatie regelt, is nergens uit gebleken, en ligt gelet op de stemverhoudingen tijdens de vergadering van 25 april 2022 ook niet voor de hand. Onder die omstandigheden kan dus in ieder geval niet op zo’n wijziging worden vooruitgelopen. 6.6 Het hof passeert de stelling van Steenstraat dat artikel 9 SR in dat geval een “dode letter” wordt. Het artikel kan immers worden gebruikt voor een van de bestemming afwijkend gebruik dat wel voldoet aan de in 6.3 opgesomde criteria. 6.7 Dit betekent dat het Steenstraat niet vrij staat om zonder wijziging van de akte van splitsing de door haar beoogde toestand, waarbij blijvend de tuin wordt aangewend als inrit ten behoeve van derden, te bewerkstelligen. Grief II faalt daarom. 6.8 Omdat grief II niet slaagt, kan het verzoek om een vervangende machtiging van Steenstraat reeds niet worden toegewezen en ook de overige verzoeken stuiten hierop reeds af. Het bezwaar tegen de vermeerdering van het verzoek in hoger beroep kan daarom onbesproken blijven. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Openbare weg 6.9 De kantonrechter heeft overwogen dat het verzoek van Steenstraat ook afstuit op het gegeven dat er nog twee stukjes grond zijn die tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren en die nodig zijn voor de nieuw tot stand te brengen inrit. Met grief III voert Steenstraat aan dat de kantonrechter heeft miskend dat deze stukjes deel uitmaken van een openbare weg in de zin van artikel 4 Wegenwet. Bovendien, zo betoogt Steenstraat, is er ten behoeve van het terrein van het Sportfondsenbad door verjaring een recht van overpad ontstaan. 6.10 Ook deze grief faalt. Als al juist is dat de betreffende stukjes grond deel uitmaken van de openbare weg, zijn zij daarmee niet onttrokken aan het eigendom van de gezamenlijke eigenaren en eigendom geworden van (de voorganger van) Steenstraat II B.V. of Steenstraat II C.V. Steenstraat zal daarover dus niet vrijelijk kunnen beschikken en kan die stukjes niet zomaar in de door haar voorziene inrichting van de inrit betrekken. Het hof wijst er in dit verband op dat op grond van artikel 6 Wegenwet het bestaan van een beperking in het gebruik van een openbare weg mede kan worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg pleegt te worden gemaakt. Een weg die tot dusverre niet voor gemotoriseerd verkeer geschikt is en daarvoor nimmer of slechts incidenteel is gebruikt, kan dus niet zonder meer en tegen de wil van de eigenaar van (een deel van) die weg in, daarvoor worden aangewend. 6.11 Voor verjaring is in ieder geval een bezitsdaad en voortdurend, naar buiten toe zichtbaar bezit van de erfdienstbaarheid nodig. De stellingen van Steenstraat zijn volstrekt onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er een bezitsdaad is geweest (Steenstraat laat zelf ook in het midden wie die daad zou moeten hebben verricht) waarmee het voor de gezamenlijke eigenaren duidelijk is geweest dat een ander dan de gezamenlijke eigenaren pretendeerde het bezit van die stukjes grond te hebben. Daar komt bij dat, als er al een erfdienstbaarheid door verjaring zou zijn ontstaan, dat niet de erfdienstbaarheid kan zijn waar het Steenstraat om gaat. Zij wil immers dat er een inrit komt die geschikt is voor onder meer motorrijtuigen. Uit het feit dat zij zelf zegt dat daarvoor de inrit moet worden verbreed, volgt al dat het gebruik tot dusver, waaruit het bezit zou moeten worden afgeleid, niet daarop gericht kan zijn geweest. 6.12 Grief III stuit op het voorgaande af. Overige bezwaren 6.13 Met grief IV betoogt Steenstraat dat haar belang bij een wijziging van de situatie zwaarder weegt dan het belang van de VvE bij behoud van de huidige toestand. Die grief ziet eraan voorbij dat een belangenafweging zoals door Steenstraat voorgesteld, niet kan leiden tot wijziging van de splitsingsakte. 6.14 Grief I, die betrekking heeft op de positie van Steenstraat bij een belangenafweging, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

6.15 De conclusie is dat het hoger beroep van Steenstraat niet slaagt. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal Steenstraat veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2022; veroordeelt Steenstraat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.366,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.M. Voorwinden en J.M. Heikens en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier.