ECLI:NL:GHDHA:2022:976

PROMIS Rolnummer: 22-002929-21 Parketnummer: 10-155860-21 Datum uitspraak: 7 juni 2022 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2021 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [plaats] (Tsjecho-Slowakije) op [geboortedatum], adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is een beslissing genomen omtrent de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 14 juni 2021 te Rotterdam heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 992,5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Bewijsoverwegingen Vormverzuim De raadsvrouw van de verdachte heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het fouilleren van de verdachte en het doorzoeken van zijn auto onrechtmatig heeft plaatsgevonden, hetgeen een vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’). Nu dit vormverzuim onherstelbaar is en tot gevolg heeft dat sprake is van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’), is de verdediging van mening dat dit bewijsuitsluiting van de bij de doorzoeking van de auto aangetroffen cocaïne tot gevolg moet hebben. Bij gebrek aan resterend wettig en overtuigend bewijs dient de verdachte daarom te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat – indien het hof niet overgaat tot bewijsuitsluiting – in elk geval strafvermindering dient te worden toegepast. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat – hoewel zij het eens is met de vaststelling van de verdediging en de rechtbank dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv – dit vormverzuim niet dusdanig ernstig is dat dit enige compensatie behoeft. De advocaat-generaal is van mening dat derhalve kan worden volstaan met de constatering van dit vormverzuim. Het hof overweegt als volgt. De verdachte is op 14 juni 2022 te Rotterdam staande gehouden door de politie. Aan de verdachte is daaraan voorafgaand een stopteken gegeven, waarna hij, nadat hij zijn auto had gestopt en was uitgestapt, is gefouilleerd en zijn auto is doorzocht. In een proces-verbaal van bevindingen relateren de verbalisanten dat zij deze bevoegdheden hebben toegepast op basis van een bevel tot preventief fouilleren binnen het Veiligheidsrisicogebied Rotterdam-Feijenoord. Tijdens het doorzoeken van de auto is in een tas van de verdachte cocaïne aangetroffen. Het hof stelt vast dat de verbalisanten relateren dat zij de verdachte weliswaar hebben gesignaleerd op de Hillelaan, derhalve binnen voornoemd Veiligheidsrisicogebied, maar pas buiten dit Veiligheidsrisicogebied, te weten op de Schiedamse Vest, een stopteken hebben gegeven, staande hebben gehouden, hebben gefouilleerd en de auto hebben doorzocht. Hoewel het uitoefenen van de bevoegdheid tot het preventief fouilleren en doorzoeken van de auto net buiten de grenzen van het Veiligheidsrisicogebied door externe omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn, is het hof van oordeel dat in de onderhavige situatie hiervan niet is gebleken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de bevoegdheid niet is uitgeoefend op of net buiten de grens, maar op ruime afstand (ongeveer 1,5 tot 2 kilometer) van de grenzen van het Veiligheidsrisicogebied. Omdat er geen concrete verdenking bestond van een door de verdachte gepleegd strafbaar feit kunnen de uitgeoefende bevoegdheden evenmin worden gebaseerd op een andere wettelijke regeling. Het hof is daarom van oordeel dat de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van zijn auto onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Dit levert naar het oordeel van het hof een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of aan dit vastgestelde vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, op welke wijze. Het hof is van oordeel dat zich in de onderhavige zaak niet de situatie heeft voorgedaan waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (rechtstreeks) aan de orde is, terwijl evenmin sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel welke, als rechtstatelijke waarborg, noopt tot bewijsuitsluiting als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen blijven plaatsvinden. In dit kader neemt het hof voorts in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat opsporingsambtenaren (veel) vaker ver buiten het Veiligheidsrisicogebied (alsnog) overgaan tot het uitoefenen van bevoegdheden die zij - zonder redelijke verdenking - alleen binnen dat gebied hebben. Het hof gaat er voorts – met de verdediging – van uit dat de verbalisanten niet bewust hun bevoegdheden te buiten zijn gegaan. Evenmin hebben zich onregelmatigheden voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het hof dat geen sprake is van een geval waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan en behoort te worden verbonden aan het onderhavige vormverzuim (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890). Voor toepassing van strafvermindering als aan dit vormverzuim te verbinden rechtsgevolg, is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Strafvermindering laat zich in dit verband, als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof is van oordeel dat van dit laatste in onderhavige zaak sprake is.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het impliciet primair tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 3 (drie) weken. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde hechtenis in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen voorwerpen, voor zover nog niet reeds teruggegeven, te weten: 1120,00 EURO IBG 14-06-2021; Personenauto Nissan [kenteken]. Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Plugge, mr. B.P. de Boer en mr. O.M. Harms, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 juni 2022. Mr. H.C. Plugge en mr. B.P. de Boer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

De verdachte is immers zonder dat hiervoor een bevoegdheid bestond, staande gehouden en vervolgens op straat gefouilleerd waarna tevens een tas met zijn persoonlijke spullen in zijn auto is doorzocht. Naar het oordeel van het hof is hiermee door de verbalisanten zowel een inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte als op zijn persoonlijke levenssfeer, hetgeen de verdachte naar eigen zeggen ook als vernederend heeft ervaren. Het hof concludeert dat onder de gegeven omstandigheden dan ook sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim, dat gecompenseerd kan en dient te worden door middel van strafvermindering, aangezien de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Overtredingsvariant van artikel 2 van de Opiumwet Het hof stelt vast dat aan de verdachte door de steller van de tenlastelegging uitsluitend opzet wordt verweten ten aanzien van het (impliciet) subsidiair tenlastegelegde aanwezig hebben van cocaïne. Het (impliciet) primair tenlastegelegde betreft de overtredingsvariant van artikel 2 van de Opiumwet, te weten het telen/bereiden/bewerken/verwerken/verkopen/ afleveren/verstrekken/vervoeren van cocaïne. Nu het hof van oordeel is dat het impliciet primair tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezenverklaard, komt het niet toe aan het impliciet subsidiair tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op of omstreeks 14 juni 2021 te Rotterdam heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 992,5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde levert op: handelen in strijd met een in artikel 2 van de Opiumwet gegeven verbod. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het vervoeren van bijna 1 kilo cocaïne. De verdachte heeft erkend dat de drugs van hem waren, maar wil over de verdere omstandigheden en toedracht niets verklaren. Het is een feit van algemene bekendheid dat drugs schadelijk zijn voor de volksgezondheid en dat de met de drugs gepaard gaande handel samenhangt met diverse vormen van overlast gevende criminaliteit. De verdachte heeft zich daar niet om bekommerd en zich kennelijk laten leiden door andere motieven, die vanwege zijn proceshouding verder onbekend gebleven zijn. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 april 2022, waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof is - alles afwegende en in het bijzonder gelet op de hoeveelheid van de bij de verdachte aangetroffen cocaïne van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke hechtenis van vier weken een passende en geboden reactie vormt. Gelet echter op hetgeen het hof heeft geoordeeld ten aanzien van het vastgestelde vormverzuim, ziet het hof aanleiding om die straf te verminderen met een week. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.