ECLI:NL:GHDHA:2022:3029

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.292.181/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/532974 / HA ZA 17-551 Arrest van 22 november 2022 in de zaak van Mechanisatiebedrijf [appellante] Zeeland B.V., gevestigd te Sint Philipsland, appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. A.H. Nierman te Rotterdam, tegen: [geïntimeerde] Appelscha B.V., gevestigd te Oosterwolde, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R. Dijkstra te Amsterdam. 1De zaak in het kort 1.1 Deze zaak gaat over de handhaving van het Nederlandse octrooi NL1031590 voor een sorteerinrichting voor bol en/of knolgewassen. De rechtbank oordeelde dat onvoldoende duidelijk was dat [appellante] rechthebbende was. Het hof oordeelt dat - nadat inmiddels registratie van de juiste statutaire naam van [appellante] in het octrooiregister heeft plaatsgevonden - er vanuit moet worden gegaan dat [appellante] houdster is van dat octrooi. [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat het octrooi van [appellante] op meerdere gronden nietig is. 1.2 In dit tussenarrest bespreekt het hof het meest verstrekkende nietigheidsverweer van [geïntimeerde] , namelijk dat de uitvinding volgens het octrooi van [appellante] niet nieuw is, omdat voor de prioriteitsdatum alle kenmerken van het octrooi openbaar zouden zijn gemaakt door openbaar voorgebruik. Het hof laat [geïntimeerde] toe bewijs te leveren van die stelling door het horen van getuigen.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 12 maart 2021 waarmee Mechanisatiebedrijf [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 december 2020 (hierna: het Vonnis); de memorie van grieven tevens akte houdende vermindering van eis van Mechanisatiebedrijf [appellante] , met producties (MvG); de memorie van antwoord tevens vermeerdering van eis tevens akte houdende overlegging producties van [geïntimeerde] , met producties (MvA); de akte uitlating producties alsmede akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis van Mechanisatiebedrijf [appellante] (Akte VD I) ; de akte houdende antwoord op bezwaar tegen vermeerdering van eis, tevens overlegging productie, tevens bezwaar tegen uitlating producties van [geïntimeerde] , met productie (Akte G); de akte houdende reactie op vermeerdering van eis in reconventie tevens houdende akte indiening producties van [appellante] , met producties (Akte VD II); de proceskostenspecificaties die partijen voorafgaand aan de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd. 2.2 Op 7 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1 Mechanisatiebedrijf [appellante] is opgericht op 29 december 1997 en houdt zich onder meer bezig met de vervaardiging van machines en werktuigen voor de landbouw. 3.2 Enig aandeelhouder en bestuurder van Mechanisatiebedrijf [appellante] is [appellante] Zeeland Beheer B.V. (hierna: [appellante] Zeeland Beheer), eveneens opgericht op 29 december 1997. [appellante] Zeeland Beheer is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] Processing Equipment B.V. (hierna: Processing Equipment) en [appellante] Manufacturing B.V. (hierna: Manufacturing), opgericht in respectievelijk 2010 en 2012. 3.3 [appellante] Zeeland Holding B.V. (hierna: [appellante] Zeeland Holding) is opgericht op 26 mei 1992. Van 1992 tot en met 1997 had [appellante] Zeeland Holding de statutaire en handelsnaam ‘Mechanisatiebedrijf [appellante] Zeeland B.V.’ en dreef [appellante] Zeeland Holding de onderneming die voordien werd gedreven als vennootschap onder firma en na december 1997 door Mechanisatiebedrijf [appellante] . Bestuurder van [appellante] Zeeland Holding is [betrokkene 1] . Hij was eerder vennoot van de vennootschap onder firma. 3.4 De handelsregisterinschrijving van Mechanisatiebedrijf [appellante] vermeldt als handelsnamen in de eerste plaats haar statutaire naam ‘Mechanisatiebedrijf [appellante] Zeeland B.V.’ en daarnaast ‘ [appellante] Groep’ en ‘ [appellante] Group’. 3.5 Mechanisatiebedrijf [appellante] heeft gebruik gemaakt van briefpapier met daarop onder meer: 3.6 Het Nederlandse octrooi met nummer NL 1031590 (hierna: NL590 of het octrooi), getiteld ‘Sorteerinrichting voor bol en/of knolgewassen en werkwijze voor het sorteren van bol en/of knolgewassen’ is op 21 juni 2006 verleend op een aanvrage van 13 april 2006. NL590 roept prioriteit in van NL1030714 (hierna: NL714) met een aanvraagdatum van 20 december 2005. Bij verlening van zowel NL590 als NL714 is Konstruktie- en Machinebouw [appellante] Zeeland B.V. te St. Philipsland als octrooihouder geregistreerd. Als uitvinder is bij beide octrooien geregistreerd [betrokkene 1] . 3.7 De conclusies van NL590 luiden als volgt. 1. Sorteerinrichting voor bol- en/of knolgewassen, voorzien van eerste zeefmiddelen die zijn voorzien van eerste doorlaatopeningen, waarbij eerste zeefmiddelen zijn voorzien van onderafvoermiddelen aan de onderzijde van de eerste zeefmiddelen, waarbij watertransportmiddelen zijn voorzien voor het tijdens gebruik over en/of door de eerste zeefmiddelen voeren van de bol- en/of knolgewassen, in de richting van tenminste de onderafvoermiddelen. 2. Sorteerinrichting volgens conclusie 1, waarbij tweede zeefmiddelen zijn voorzien met tweede doorlaatopeningen die in tenminste één richting smaller zijn dan de eerste doorlaatopeningen. 3. Sorteerinrichting volgens conclusie 1 of 2, waarbij een wateropvang en wateraandrijfmiddelen zijn voorzien voor het circuleren van het water. 4. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij de watertransportmiddelen een bak omvatten, voor het aanvoeren van water en/of de gewassen aan de eerste zeefmiddelen. 5. Sorteerinrichting volgens conclusie 4, waarbij de bak een trechter omvat. 6. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij de zeefmiddelen in hoofdzaak evenwijdige rollen omvatten. 7. Sorteerinrichting volgens conclusie 6, waarbij de zeefmiddelen zijn voorzien van aandrijfmiddelen voor het aandrijven van de rollen in een gelijke richting. 8. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij meerdere zeefmiddelen zijn voorzien met in waterstroomrichting in tenminste één afmeting, in het bijzonder in breedte, afnemende doorlaatopeningen voor het sorteren van bol- en/of knolgewassen. 9. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij de sorteer inrichting is voorzien van achterafvoermiddelen aan een achterzijde van de zeefmiddelen. 10. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij de zeefmiddelen een ten opzichte van elkaar ongeveer gelijk oppervlak van de doorlaatopeningen hebben. 11. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij een watertoevoer is voorzien. 12. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij restmateriaalafvoermiddelen zijn voorzien aan tenminste de onderzijde en/of achterzijde van achterste onderafvoermiddelen. 13. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij snijmiddelen zijn voorzien bij tenminste de onderzijde van de zeefmiddelen, bij voorkeur bij de achterzijde van de zeefmiddelen. 14. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij de zeefmiddelen een spijlenband omvatten. 15. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij de zeefmiddelen draaibare, in hoofdzaak evenwijdige, spiraalvormen omvatten. 16. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij wielen en/of koppelmiddelen zijn voorzien voor koppeling met vervoersmiddelen. 17. Sorteerinrichting volgens conclusie 3, waarbij de wateraandrijfmiddelen nabij de wateropvang zijn voorzien. 18. Sorteerinrichting volgens conclusie 17, waarbij een schroef van de wateraandrijfmiddelen vanuit stromingsrichting gezien ongeveer in of nabij het einde van de wateropvang is voorzien. 19. Sorteerinrichting volgens conclusie 6, waarbij slechts nabij één uiteinde van een rol tenminste één lager is voorzien. 20. Sorteerinrichting volgens conclusie 10, waarbij bij zeefmiddelen met een kleinere breedte van de doorlaatopeningen dan de breedte van de doorlaatopeningen van andere zeefmiddelen, meer doorlaatopeningen zijn voorzien dan bij de andere zeefmiddelen. 21. Sorteerinrichting volgens een der voorgaande conclusies, waarbij nagenoeg trillingsloze zeefmiddelen zijn voorzien. 22. Werkwijze voor het sorteren van bol- en/of knolgewassen, waarbij de bol- en/of knolgewassen met behulp van stromend water worden getransporteerd en met zeefmiddelen worden gezeefd en waarbij een eerste deel van de bol- en/of knolgewassen langs een bovenzijde van de zeefmiddelen wordt afgevoerd en een tweede deel van de bol- en/of knolgewassen door de zeefmiddelen wordt gevoerd. 23. Werkwijze volgens conclusie 22, waarbij een deel van genoemd tweede deel van de bol- en/of knolgewassen door tweede zeefmiddelen wordt gevoerd met behulp van het stromend water. 24. Werkwijze volgens conclusie 22 of 23, waarbij restmateriaal door de eerste en/of tweede zeefmiddelen wordt gevoerd met behulp van het stromend water. 25. Werkwijze volgens een der conclusies 22 – 24, waarbij de bol- en/of knolgewassen met behulp van het stromend water worden aangevoerd. 26. Werkwijze volgens een der conclusies 22 – 25, waarbij het stromend water wordt rondgepompt. 27. Werkwijze volgens een der conclusies 22 – 26, waarbij restmateriaal continu wordt afgevoerd. 28. Werkwijze volgens een der conclusies 22 – 27, waarbij wortels van de bol- en/of knolgewassen vlak na en/of tijdens het zeven worden afgesneden. 3.8 Figuur 1 van NL590 ziet er als volgt uit. 3.9 Mechanisatiebedrijf [appellante] vervaardigt en verkoopt op NL590 gebaseerde machines genaamd Aqua Grader en Aqua Shaver. Met deze machines kunnen knol- en bolgewassen, in het bijzonder leliebollen, onder meer worden gewassen, gesorteerd en ‘ontstaart’ (het afsnijden van de wortels van de bol). 3.10 [geïntimeerde] houdt zich bezig met de vervaardiging en verkoop van machines en werktuigen voor de landbouw. [geïntimeerde] heeft sinds omstreeks begin 2006 als dealer van Mechanisatiebedrijf [appellante] de Aqua Grader verkocht.

Ontvankelijkheid 6.1 [appellante] heeft in haar Akte VD II onbestreden aangevoerd dat het Octrooicentrum Nederland op haar verzoek de naam van de octrooihouder van NL590 met behoud van de indienings- en prioriteitsdatum heeft gecorrigeerd, zodat dit octrooi thans staat geregistreerd onder de (juiste) statutaire naam van [appellante] ‘Mechanisatiebedrijf [appellante] Zeeland B.V.’. 6.2 Naar het oordeel van het hof is het voldoende dat het recht waarop een partij zich in een procedure beroept bestaat op het tijdstip van de beslissing. Dat betekent dat wat de registratie als octrooihouder betreft moet worden uitgegaan van de situatie op dat moment. Gelet op de registratie van [appellante] in het octrooiregister als houdster van NL590 moet er thans van worden uitgegaan dat [appellante] octrooihouder is. 6.3 [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de correctie van de statutaire naam van [appellante] in het octrooiregister evident onjuist zou zijn. 6.4 Ten overvloede merkt het hof op dat het gebruik van de naam ‘Konstructie- en Machinebouw [appellante] Zeeland B.V. (onder welke naam het octrooi was aangevraagd en – tot de correctie – was ingeschreven) vanaf december 1997 inmiddels ook is ingeschreven in het handelsregister als handelsnaam van [appellante] . Naar het oordeel van het hof blijkt ook genoegzaam uit de door [appellante] overgelegde stukken, waaronder het door haar gebruikte briefpapier, dat [appellante] vanaf eind december 1999 die handelsnaam voor haar onderneming heeft gebruikt. Gelet daarop lag het op de weg van [geïntimeerde] om voor haar stelling, dat niettemin onvoldoende duidelijk zou zijn dat het octrooi door [appellante] is aangevraagd, omdat mogelijk ook een andere vennootschap zich van die handelsnaam heeft bediend, bewijs bij te brengen. Nu iedere onderbouwing van die door [appellante] betwiste stelling is uitgebleven, moet daaraan voorbij worden gegaan. Niet-inbreuk verweer: NL590 is ongeldig 6.5 [geïntimeerde] heeft zich tegen de op inbreuk op NL590 gebaseerde verbodsvordering van [appellante] verweerd met de stelling dat dit octrooi op meerdere gronden niet geldig is. Haar meest verstrekkende standpunt in dat verband is dat alle kenmerken van de door NL590 onder bescherming gestelde uitvinding (hierna: de NL590-inrichting) voorafgaand aan de prioriteitsdatum openbaar zijn gemaakt, doordat de inrichting is gebruikt door en getoond aan derden die niet aan een geheimhoudingsverplichting waren gebonden. 6.6 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het idee voor de inrichting volgens NL590 voortkwam uit de wens in de markt om het spoelen en sorteren van lelies in lijn te combineren. Volgens [geïntimeerde] zouden [betrokkene 2] , destijds werkzaam bij Bercomex B.V. en [betrokkene 6] (van leliekweker [X] B.V.) het idee om dit te realiseren hebben besproken met [betrokkene 4] (van de maatschap [… 1] ) en [betrokkene 3] , waarna dit idee verder zou zijn uitgewerkt door [betrokkene 2] in een document met de titel “Aanvraag Project lelie-spoeltril combinatie” (hierna: Aanvraag Project) met datering “Juli 2005” (GP58). Daarin is onder meer opgenomen: (…) 6.7 [geïntimeerde] stelt dat na eerste globale tests in samenwerking met [appellante] prototypes zijn ontwikkeld die bij [… 1] en [X] zijn geplaatst. Tijdens de eerste (3-12) seconden van een (promotie-)filmpje van het bij [X] geplaatste prototype van de NL590-inrichting in werking, verschijnt de volgende tekst in beeld: “Aqua Grader bij [X] te Lemmer november 2005”. 6.8 [geïntimeerde] stelt zich verder onder aanbieding van getuigenbewijs op het standpunt dat deze prototypes door diverse mensen zijn bezichtigd, zonder dat zij aan een geheimhoudingsverplichting waren gebonden, zoals door [persoon B] (GP31), [persoon C] (GP33), [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , die allen daarover schriftelijk hebben verklaard. 6.9 [betrokkene 11] heeft verklaard met verschillende klanten van zijn bedrijf de machines te hebben bezocht (GP32): 6.10 [betrokkene 2] heeft in zijn schriftelijke verklaring opgemerkt (GP24): 6.11 [betrokkene 4] heeft over het prototype in een schriftelijke verklaring (GP26) onder meer gezegd: 6.12 [appellante] heeft gemotiveerd, onder overlegging van schriftelijke verklaringen, bestreden dat het prototype van de NL590- inrichting openbaar toegankelijk is geweest. Volgens [appellante] stonden de machines in afgesloten, niet vanaf de openbare weg zichtbare, testruimtes, die niet vrij toegankelijk waren. [appellante] bestrijdt dat derden voor de prioriteitsdatum tot de prototypes zijn toegelaten. Zij betwist ook dat het (promotie)filmpje al voor de prioriteitsdatum is gemaakt of getoond. 6.13 [appellante] stelt zich voorts, onder verwijzing naar de samenwerking die zij met [geïntimeerde] , Bercomex, [… 1] en [X] was aangegaan, op het standpunt dat alle bij de samenwerking betrokkenen aan een impliciete geheimhoudingsverplichting waren gebonden. Volgens [appellante] wordt in de Aanvraag Project (vgl. r.o. 6.6) een verkeerde voorstelling van zaken gegeven en is zij (althans directeur [betrokkene 11] ) uitvinder van de NL590-inrichting. De anderen, te weten [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [geïntimeerde] hadden daarmee een verplichting tot geheimhouding van de informatie met betrekking tot de NL590-inrichting, temeer omdat het in de landbouw mechanisatiebranche gebruikelijk zou zijn octrooien aan te vragen, aldus [appellante] . Daarenboven stelt [appellante] diverse malen op de geheimhoudingsplicht te hebben gewezen in verband met een door haar aan te vragen octrooi. 6.14 Verder beroept [appellante] zich op door [betrokkene 4] (op 4 oktober 2005) en [X] (op 5 november 2005) getekende geheimhoudingsverklaringen (EP46) voorafgaand aan plaatsing van de prototypes, die volgens [appellante] heeft plaatsgevonden bij [… 1] op 5 oktober 2005 en bij [X] op 11 november 2005. [appellante] heeft [X] voor het geleverde prototype een factuur gestuurd, die op verzoek van [X] in verband met subsidie zou zijn geantedateerd op 1 november 2005, maar volgens [appellante] pas rond 16/17 november 2005 – dus na de plaatsing op 11 november 2005 – zou zijn verzonden. 6.15 Voor zover de NL590-inrichting voor de prioriteitsdatum openbaar toegankelijk is geworden, stelt [appellante] – onder verwijzing naar art. 5 lid 1 (a) ROW 1995 en het Organon/ARS-arrest van de Hoge Raad – dat [geïntimeerde] zich daar wegens kennelijk misbruik in geval van schending van een geheimhoudingsplicht niet op kan beroepen, omdat zij zich reeds toen bewust was van het voornemen van [appellante] om voor de NL590-inrichting en de werkwijze een octrooi aan te vragen. 6.16 [geïntimeerde] bestrijdt dat er sprake is geweest van een impliciete geheimhoudingsverplichting, omdat [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2] c.s.) – anders dan [appellante] – tot de uitvinders behoorden en het hen daarom vrij stond over (het prototype van) de NL590-inrichting te spreken en deze aan derden te tonen.

Het hof: 7.1 laat [geïntimeerde] toe tot: 7.1.1. het leveren van tegenbewijs zoals hiervoor in r.o. 6.23 bedoeld; 7.1.2. het leveren van bewijs zoals hiervoor in r.o. 6.27 bedoeld; 7.1.3. het leveren van bewijs zoals hiervoor in r.o. 6.28 bedoeld; 7.2 bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.I. de Vreese-Rood, op 31 januari 2023 om 11.00 uur; 7.3 bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak opgeeft verhinderd te zijn op de genoemde datum en daarbij de verhinderdata van beide partijen in de maanden januari tot en met april van 2023 opgeeft, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; 7.4 deelt mee dat het hof al beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat het niet nodig is deze voor het getuigenverhoor over te leggen; 7.5 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, voorzitter, J.I. de Vreese-Rood en C.J.J.C. van Nispen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022 in aanwezigheid van de griffier. Bij ontstentenis van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1769, r.o. 3.3.1

Omstreeks 2015 is de handelsrelatie tussen Mechanisatiebedrijf [appellante] en [geïntimeerde] geëindigd. Sinds omstreeks 2015 biedt [geïntimeerde] machines aan onder de naam Agra Grader en Agra Shaver. 3.11 Bij brief van 26 april 2016 heeft de advocaat van Mechanisatiebedrijf [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd door middel van ondertekening van een onthoudingsverklaring te bevestigen dat zij elk gebruik van de octrooirechten van Mechanisatiebedrijf [appellante] staakt. 3.12 Na de dagvaarding heeft [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 76 lid 1 ROW op 21 juni 2017 advies gevraagd aan Octrooicentrum Nederland. Het advies is op 4 december 2017 uitgebracht. In de adviesprocedure heeft Mechanisatiebedrijf [appellante] verweer gevoerd, in welk verband zij ook hulpverzoeken heeft ingediend. Het advies van Octrooicentrum Nederland luidt als volgt: 4Procedure bij de rechtbank 4.1 [appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en kort samengevat gevorderd primair dat het [geïntimeerde] wordt verboden inbreuk te maken op NL590 en subsidiair dat het [geïntimeerde] wordt verboden onrechtmatig te handelen, met veroordeling tot schadevergoeding dan wel winstafdracht, nevenvorderingen inhoudende opgave, rectificatie, terugroeping en vernietiging, en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure op grond van artikel 1019h Rv. 4.2 [geïntimeerde] vorderde in reconventie, voorwaardelijk (voor zover Mechanisatiebedrijf [appellante] ontvankelijk is in haar vorderingen in conventie), vernietiging van NL590 en onvoorwaardelijk veroordeling van Mechanisatiebedrijf [appellante] tot schadevergoeding wegens onrechtmatige handhaving van NL590, met veroordeling van Mechanisatiebedrijf [appellante] in de kosten van de procedure op grond van artikel 1019h Rv. 4.3 De op inbreuk op NL590 gebaseerde primaire vorderingen heeft de rechtbank afgewezen omdat er geen rechtspersoon bestaat met de naam Konstruktie- en Machinebouw [appellante] Zeeland B.V. en in die procedure niet kon worden vastgesteld dat Mechanisatiebedrijf [appellante] de rechthebbende is op NL590. De rechtbank oordeelde verder dat [geïntimeerde] zich niet schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde mededinging en slaafse nabootsing en heeft de daarop gebaseerde subsidiaire vorderingen eveneens afgewezen. 4.4 De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De rechtbank heeft de stellingen van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie zo begrepen dat, nu de vorderingen van [appellante] worden afgewezen omdat niet kan worden vastgesteld dat zij de houdster is van NL590, [geïntimeerde] afziet van een vordering tot vernietiging van NL590. De rechtbank oordeelde verder dat [appellante] door handhaving van NL590 niet onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de daarop gebaseerde onvoorwaardelijke vorderingen niet toewijsbaar waren. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 [appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het Vonnis. Zij heeft dertien grieven tegen het Vonnis aangevoerd. [appellante] heeft in beroep haar eis in die zin verminderd dat zij haar subsidiaire vorderingen in hoger beroep niet heeft gehandhaafd. Zij vordert vernietiging van het Vonnis en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg primair gevorderde, niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in haar reconventionele vordering, althans afwijzing daarvan, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 5.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en concludeert tot bekrachtiging van het Vonnis, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten begroot volgens 1019h Rv. Aan haar nietigheidsargumentatie heeft zij verdere stand van de techniek ten grondslag gelegd.

6.17 [geïntimeerde] bestrijdt niet dat [betrokkene 4] en [X] geheimhoudingsverklaringen hebben getekend, maar stelt ten aanzien van de door [betrokkene 4] getekende verklaring dat deze van een eerdere datum was voorzien dan de datum waarop deze daadwerkelijk is getekend. Op verzoek van [appellante] zou de verklaring in het belang van de octrooiaanvrage een datum vermelden van voordat de prototypes zijn geplaatst, terwijl op de datum van daadwerkelijke ondertekening dat al had plaatsgevonden. 6.18 Aangezien de geheimhoudingsverklaringen werden gepresenteerd als een poging de eerdere openbaarmaking te verhullen ten behoeve van de octrooiverleningsprocedure en [appellante] ook nadien nooit tegen bezichtigingen door derden bezwaar heeft gemaakt, hoewel zij daarvan op de hoogte was, is van kennelijk misbruik waarop [appellante] zich beroept geen sprake, aldus [geïntimeerde] . Zij stelt daartoe onder meer dat het prototype van de NL590-inrichting die was opgesteld bij [X] is getoond aan [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), werkzaam bij SARL Atlantic Lys (Audenge, Frankrijk), en dat [betrokkene 5] kort daarna contact heeft gehad met [appellante] om zo’n machine te kopen, waarna al voor de prioriteitsdatum het bij [X] geplaatste prototype door [appellante] is verkocht, zonder oplegging van een geheimhoudingsverplichting. [betrokkene 5] heeft daarover als volgt verklaard: 6.19 [appellante] stelt daar tegenover dat zij niet op de hoogte was van enige bezichtigingen door derden en dat [betrokkene 5] het prototype ongezien heeft overgenomen ten behoeve van voortzetting van het testen nadat de octrooiaanvrage was ingediend. 6.20 Het hof overweegt als volgt. 6.21 [geïntimeerde] heeft het bestaan van een impliciete geheimhoudingsplicht onder de gegeven omstandigheden, zoals door [appellante] gemotiveerd gesteld, uitsluitend bestreden met de stelling dat niet [betrokkene 1] , maar [betrokkene 2] c.s. de feitelijke uitvinders van de NL590-inrichting zouden zijn. Naar het oordeel van het hof is echter, gelet op de vermelding van [betrokkene 1] als de uitvinder van de NL590-inrichting en de vermelding van [appellante] als de houder van dat octrooi, er vooralsnog vanuit te gaan dat [betrokkene 1] de feitelijk uitvinder van de NL590-inrichting is. De Aanvraag Project maakt dat niet anders. [appellante] heeft de authenticiteit van dat document bestreden en betwist de inhoud ervan. 6.22 De omstandigheid dat [betrokkene 2] c.s. nimmer aanleiding hebben gezien het NL590 octrooi op te eisen, wijst er ook op dat zij destijds niet van oordeel waren dat niet [betrokkene 1] , maar zijzelf als uitvinders hadden te gelden. Ook de brief van 7 januari 2006 die [… 1] en [X] aan [appellante] hebben gestuurd, waarin zij hebben gevraagd om een extra kortingspercentage op de aankoop van de Aqua Grader, wijst erop dat zij aanvaardden dat de octrooirechten op die inrichting bij [appellante] lagen. 6.23 Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof voorshands vanuit te gaan dat [betrokkene 1] de feitelijk uitvinder van de NL590-inrichting was. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs. Daartoe zal zij aannemelijk moeten maken dat niet [betrokkene 1] , maar [betrokkene 2] c.s. de feitelijk uitvinders van de NL590-inrichting waren. 6.24 Indien [geïntimeerde] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs staat vast dat [betrokkene 1] de feitelijk uitvinder was van de NL590-inrichting. Het hof is in dat geval van oordeel dat op grond van de samenwerking tussen [appellante] , [betrokkene 2] c.s. en [geïntimeerde] , onder de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken omstandigheden, op [betrokkene 2] c.s. en [geïntimeerde] reeds vanaf aanvang van die samenwerking een impliciete geheimhoudingsverplichting ten aanzien van die inrichting gold. 6.25 Naar het oordeel van het Hof geldt voorts dat – ook als [geïntimeerde] erin zou slagen het bewijsvermoeden als hiervoor bedoeld te ontkrachten – uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat [betrokkene 2] c.s. er in elk geval op enig moment van op de hoogte waren en er kennelijk mee instemden dat (niettemin) uitsluitend door [appellante] octrooi voor die inrichting zou worden aangevraagd. Naar het oordeel van het hof kwam in elk geval vanaf dat moment onder de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] niet weersproken omstandigheden, waaronder dat octrooiaanvragen voor dergelijke inrichtingen in de branche gebruikelijk zijn en [betrokkene 2] c.s. en [geïntimeerde] ermee bekend waren dat geheimhouding van die inrichting daartoe noodzakelijk was, op [betrokkene 2] c.s. en [geïntimeerde] een (impliciete) geheimhoudingsplicht te rusten. 6.26 Daaruit volgt dat ook indien [geïntimeerde] er in zou slagen het in r.o. 6.23 bedoelde bewijsvermoeden te ontkrachten, alleen openbaarmakingen die hebben plaatsgevonden voordat [betrokkene 2] c.s. ervan op de hoogte waren dat [appellante] voor de NL590-inrichting octrooi zou aanvragen, kunnen hebben plaatsgevonden zonder dat dit schending van een (impliciete) geheimhoudingsplicht opleverde. Aan het antwoord op de vraag of de getekende geheimhoudingsverklaringen al dan niet zijn geantedateerd, komt bij die stand van zaken geen belang toe. 6.27 De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat de kenmerken van de NL590-inrichting voorafgaand aan de prioriteitsdatum openbaar zijn gemaakt, doordat die inrichting is gebruikt door en/of getoond aan derden, zonder dat sprake is geweest van schending van de in r.o. 6.24 en 6.25 genoemde geheimhoudingsverplichting, rusten op [geïntimeerde] , die zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept. Het hof zal [geïntimeerde] , gelet op haar gespecificeerde bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van deze stelling door middel van het horen van getuigen. 6.28 Voor zover een openbaarmaking van de NL590-inrichting heeft plaatsgevonden onder schending van een geheimhoudingsplicht, heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen dat niettemin artikel 5 lid 1 onder a ROW buiten toepassing moet blijven, omdat de openbaarmaking met instemming of medeweten van [appellante] heeft plaatsgevonden. Ook ter zake van deze (door [appellante] gemotiveerd betwiste) stelling rust de bewijslast op [geïntimeerde] . Zij zal daarom in de gelegenheid worden gesteld ook van deze stelling bewijs bij te brengen door het horen van getuigen, zoals zij heeft aangeboden. Het hof merkt daarbij op dat uit de enkele omstandigheid dat [betrokkene 5] de NL590-inrichting voor de prioriteitsdatum zou hebben gezien, dat (de onderneming van) [betrokkene 5] deze zou hebben gekocht en op 23 december 2005 in Frankrijk geleverd gekregen, zoals [geïntimeerde] stelt, nog niet volgt dat [appellante] van die eerdere bezichtiging door [betrokkene 5] op de hoogte is geweest. 6.29 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.