ECLI:NL:GHDHA:2022:2505
De onderzoekswensen van de verdediging
De verdediging heeft bij brief van 18 oktober 2021 een stuk bevattende onderzoekswensen alsmede een toelichting daarop overgelegd, voorzien van een viertal bijlagen. Deze onderzoekswensen houden – zakelijk weergegeven – het volgende in:
1. Voeging van het contract van het een Joint
Investigation Team (hierna: JIT) tussen Nederland en Frankrijk en de notulen van de JIT-overleggen of de overleggen die tot het JIT hebben geleid;
2. Alle documenten die betrekking hebben op de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk;
3. Alle Nederlandse én Franse vorderingen (vertaald),
inclusief de bevelen van de officieren van justitie, machtigingen van de rechters, vorderingen tot verlengingen en onderliggende processen-verbaal van de politie die zien op de hack (waarbij het hof dit verzoek aldus begrijpt dat het verzoek nog slechts betreft mogelijk nog niet aan het dossier toegevoegde stukken die onder deze opsomming vallen);
4. Een proces-verbaal door de 26Lemont zaaksofficieren
met betrekking tot de analyse van de informatie met betrekking tot het delen van de data met het onderzoeksteam van het onderzoek Spree;
5. Een proces-verbaal met uitleg over de wijze van opslag in Nederland van alle door Nederland verkregen data;
6. Een proces-verbaal met uitleg over welke woordenlijsten en zoeksleutels gebruikt zijn;
7. Een proces-verbaal met uitleg of het onderzoek Spree
voorkwam op de lijst met strafrechtelijke onderzoeken die aan de rechter-commissaris zijn overgelegd;
8. Een proces-verbaal van [getuige1] ten aanzien
van de aanbieding van de verwerkte informatie aan hem als rechter-commissaris, zodat kan worden beoordeeld of de verkregen informatie aan het Openbaar Ministerie / de politie ter beschikking kon worden gesteld;
9. Het horen van de officieren van justitie nrs. LAP0796, LAP0797 en LAP0798;
10.Het horen van [getuige 1];
11.Het horen van [getuige 2];
12.Het horen van [getuige 3];
13.Het horen van [getuige 4];
14.Het horen van [getuige 5];
15.het verstrekken van de complete dataset in het onderzoek Spree;
16.het verstrekken van alle verkeers- en locatiegegevens die zien op de telefoon en het Encrochat-account dat wordt toegeschreven aan de verdachte.
Nog aan het dossier toe te voegen stukken
Het openbaar ministerie heeft reeds voorafgaand aan de behandeling ter zitting het hof verzocht de volgende stukken – zakelijk weergegeven – aan het dossier toe te voegen:
Brief van de Lemont-officieren van 28 september 2020 met bijlagen (ook wel aangeduid als de “Lemontbinder”);
Beschikking van de rechter-commissaris van 11 oktober2021 op de vordering ex artikel 149b van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) met als bijlagen vijftien geschoonde stukken;
De toestemming van de Lemont-officier in het kader van 126dd Sv om de Lemontdata in het betreffende onderzoek te gebruiken;
Het zogenaamde “terbeschikkingsstellingsproces-verbaal”, opgemaakt door het CAT (Crypto Analyse Team) en bevattende de wijze waarop in de betreffende zaak de Lemontdata in het dossier terecht is gekomen;
De volledige dataset die betrekking heeft op het Encrochat-account van “[naam]”.
Aanhoudingsverzoek in verband met procedures prejudiciële vragen Hoge Raad en Landgericht Berlin
De verdediging heeft gewezen op ontwikkelingen in diverse strafzaken, zowel in Nederland als daarbuiten, en heeft verzocht om de beantwoording van prejudiciële vragen af te wachten, alvorens in deze zaak verder beslist wordt op de onderzoekswensen.
De verdediging heeft meer specifiek aangevoerd dat de rechtbank Noord-Nederland voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad ten aanzien van Encrochat-gerelateerde onderwerpen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de beantwoording van deze prejudiciële vragen door de Hoge Raad van belang kan zijn voor de behandeling van de onderhavige zaken en de beoordeling van de ingediende onderzoekswensen. Om die reden heeft de verdediging verzocht de behandeling van de zaak, inclusief de beoordeling van de onderzoekswensen van de verdediging, aan te houden tot na beantwoording van deze prejudiciële vragen door de Hoge Raad.
Naar het hof begrijpt doet de verdediging een soortgelijk verzoek in verband met een Encrochat-procedure bij het Landgericht Berlin, waarin prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU) zijn gesteld. De verdediging is van mening dat de beantwoording van deze prejudiciële vragen zeer relevant is voor de beoordeling van de zaak van de verdachte omdat daaruit duidelijk wordt hoe het Hof van Justitie EU aankijkt tegen het Encrochatbewijs in het licht van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest).
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof op 14 november 2022 op het standpunt gesteld geen aanleiding te zien voor aanhouding van de behandeling van de zaak op grond van de ontwikkelingen bij de rechtbank Noord-Nederland en/of het Landgericht Berlin.
Het hof oordeelt als volgt.
Het is het hof bekend dat de rechtbank Noord-Nederland in een strafzaak prejudiciële vragen zal stellen over in ieder geval de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel in Encrochat-zaken. Het proces van de exacte formulering van de prejudiciële vragen is momenteel nog gaande.
Het hof sluit niet uit dat een beantwoording door de Hoge Raad van prejudiciële vragen aangaande de toepassing van het vertrouwensbeginsel in Encrochatzaken relevant zou kunnen zijn voor de onderhavige zaak. Voor zover dit aannemelijk kan worden geacht, staat daar tegenover dat het hof het tot zijn verantwoordelijkheid rekent om voortgang in de behandeling van de onderhavige strafzaak te houden, mede gelet op de voorlopige hechtenis waarin de verdachte zich bevindt. Het hof oordeelt in dit verband dat aan het belang van een doeltreffende en spoedige berechting voorrang dient te worden gegeven boven het belang van de verdachte de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad af te wachten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet duidelijk is of de Hoge Raad aan de beantwoording van die vragen zal toekomen. Daar komt bij dat het hof, zoals hierna zal blijken, op dit moment geen twijfel heeft over de wijze waarop toepassing van het interstatelijk vertrouwens-beginsel in de onderhavige zaak dient plaats te vinden.
Het hof zal daarom niet overgaan tot de verzochte aanhouding. Daarbij merkt het hof op dat, afhankelijk van de stand van de procedure in deze zaak, herziening van een of meer van de hierna weergegeven beslissingen van het hof kan plaatsvinden als het oordeel van de Hoge Raad daartoe aanleiding geeft.
Het hof is voorts van oordeel dat de genoemde procedure bij Landgericht Berlin op dit moment geen aanleiding geeft om de zaak aan te houden. Uit de gepubliceerde beslissing blijkt immers dat de gestelde vragen volledig gericht zijn op de uitlegging van Richtlijn 2014/41/EU van 3 april 2014, ook bekend als de richtlijn Europees onderzoeksbevel (kortweg: de EOB-richtlijn).
Nu uit het dossier niet blijkt - en door de verdediging evenmin anders is betoogd - dat in de onderhavige zaak of in het onderzoek 26Lemont sprake is geweest van een in Nederland uitgevaardigde of erkende rechterlijke beslissing om een of meerdere onderzoeksmaatregelen uit te voeren in Frankrijk teneinde bewijsmateriaal te verkrijgen in overeenstemming met de EOB-richtlijn, ziet het hof niet in hoe beantwoording van de betreffende vragen relevant kan zijn voor onderhavige zaak.
Het hof acht dus niet aannemelijk dat de uitkomst van de procedure van Landgericht Berlin van invloed kan zijn op de onderhavige zaak.
Toetsingscriterium beoordeling verzoeken
De door verdediging van de verdachte bij brief van 18 oktober 2021 ingediende verzoeken zijn ter terechtzitting van 14 november 2022 besproken.
Voor zover het de verzoeken tot het (opmaken en) voegen van stukken aan het procesdossier betreft, dient op grond van artikel 315, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 415 Sv getoetst te worden of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het beoordelen van de verzoeken dient in aanmerking te worden genomen dat op grond van artikel 149a, tweede lid, Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.
De overige verzoeken dienen – gelet op het moment waarop deze zijn ingediend (buiten de veertien dagen na instellen hoger beroep) – naar het oordeel van het hof eveneens te worden getoetst aan het noodzaakcriterium.
Het hof ziet geen aanleiding de verzoeken ruimer te beoordelen, zoals door de verdediging is bepleit.
Inleiding beoordeling onderzoekswensen
Opsporingsonderzoek Spree
Op 13 februari 2020 kwam uit informatie van het Team Criminele Inlichten (TCI) naar voren dat een persoon genaamd [verdachte] op dat moment XTC en A-olie aan het produceren zou zijn.
Uit onderzoek bleek dat [verdachte] met drugsgerelateerde activiteiten in december 2018 en februari 2019 in verband gebracht zou kunnen worden en dat hij meerdere malen gecontroleerd was in een dure auto. Op 28 februari 2020 werd het onderzoek Spree gestart. Op 16 april 2020 werd [verdachte] binnen dit onderzoek als verdachte van witwassen en vervaardigen van harddrugs aangemerkt. Op 21 april 2020 kwam via een informant het bericht binnen dat de verdachte (aangeduid als ‘[naam]’) bezig zou zijn met het produceren van synthetische drugs.
Uit het dossier blijkt dat in het onderzoek 26Lemont, waarover hierna meer, onder meer de gebruikersnaam [naam] naar voren kwam. In de processen-verbaal AMB.029 en AMB.088 wordt gerelateerd
dat en op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de verdachte de gebruiker van dit account was.
Op 15 juli 2020 werd door officier van justitie LAP0801 van het Landelijk Parket te Rotterdam, op grond van het bepaalde in artikel 126dd Sv, bepaald dat gegevens die tijdens het onderzoek 26Lemont waren verkregen, konden worden gebruikt voor het onderzoek Spree. Op basis van deze toestemming zijn Encrochat-berichten vanuit het onderzoek 26Lemont gedeeld met het onderzoek Spree (AMB.032).
Het hof hecht er in verband met het voorgaande aan op te merken dat het samenstellen van de processtukken tijdens het opsporingsonderzoek in beginsel een verantwoordelijk-heid van de officier van justitie is, terwijl na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting de zittingsrechter verantwoordelijk is voor de samenstelling van het dossier (zie met name artikel 149a Sv). Het moet er daarom in beginsel voor worden gehouden dat de toevoeging van stukken uit het onderzoek 26Lemont aan de stukken van het onderzoek Spree, op de grondslag van artikel 149a Sv, eerste lid, heeft plaatsgevonden.
Voor processen-verbaal waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door onder meer het opnemen van telecommunicatie geldt op grond van het bepaalde in artikel 126cc, tweede lid, Sv – zakelijk weergegeven – aanvankelijk een bewaarplicht en vervolgens een vernietigingsplicht zodra de zaak waarin die gegevens zijn verkregen, is geëindigd. Artikel 126dd, eerste lid, aanhef en onder a Sv biedt de mogelijkheid aan de officier van justitie om te bepalen dat dergelijke gegevens kunnen worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek dan waartoe de bevoegdheid is uitgeoefend.
Het hof begrijpt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 126cc Sv dat het daarin geregelde in de eerste plaats strekt tot het mogelijk maken van controle op de rechtmatigheid van de verkrijging van de betreffende gegevens (bewaarplicht). Vervolgens strekt deze bepaling ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degene in wiens zaak de gegevens zijn verkregen (vernietigingsplicht). Zowel deze bewaarplicht als de vernietigingsplicht strekken in casu hoogstens ter bescherming van de belangen van betrokkenen bij het onderzoek 26Lemont. Mede in aanmerking nemende dat ook de verdachte als zodanig kan worden aangemerkt leidt dit
ertoe dat het hof hoe dan ook geen verband ziet tussen de (wijze van) toepassing van artikel 126dd Sv in de onderhavige zaak en enig rechtens te beschermen belang van de verdachte. Deze (wijze van) toepassing zal bij de beoordeling van de onderzoekswensen daarom buiten beschouwing blijven.
Om redenen als hiervoor uiteengezet ziet het hof niet in waarom het verzoek van het Openbaar Ministerie tot toevoeging aan het procesdossier van de toestemming van de Lemont-officier in het kader van artikel 126dd Sv om de Lemontdata in het betreffende onderzoek te gebruiken aan het procesdossier zou moeten toegewezen, nog daargelaten dat die toestemming zich reeds in het procesdossier lijkt te bevinden.
Encrochat-operatie
Het hof gaat in de huidige stand van het geding en op grond van de inhoud van het dossier uit van de volgende feiten rondom de Encrochatoperatie, waarbij mede aansluiting is gezocht bij de vaststellingen door dit hof in de processen-verbaal van 23 juni 2022 (o.m. ECLI:NL:GHDHA: 2022:1343) en door het hof Arnhem-Leeuwarden in het proces-verbaal van 16 november 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:9878).
Encrochat was een bedrijf dat telefoons, waarmee door middel van de Encrochat-applicatie versleutelde chats – bestaande uit tekst en/of spraakberichten en afbeeldingen – konden worden verzonden en ontvangen, verkocht, alsmede het gebruik van een telecommunicatie-dienst (netwerk, software etc.) aanbood. In Frankrijk liep voorafgaand aan de oprichting van een JIT door Frankrijk en Nederland, een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Encrochat en de natuurlijke personen die daaraan waren gelieerd. In Nederland is ook een strafrechtelijk onderzoek gestart naar onder meer Encrochat. De verdenking betrof het deelnemen aan een criminele organisatie, (gewoonte)witwassen en medeplichtigheid aan de strafbare feiten die door (klanten van) Encrochat zouden zijn gepleegd.
Besloten is om een JIT tussen Frankrijk en Nederland op te richten dat zich richtte op het onderzoeken van de verdenkingen rondom Encrochat en de natuurlijke personen rond dat bedrijf.
In de periode tussen 1 april 2020 en 14 juni 2020 is live informatie van Encrochat-telefoons door de daartoe bevoegde autoriteiten in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden en met gebruikmaking van een interceptiemiddel, op grond van daarvoor in Frankrijk afgegeven rechterlijke machtigingen.
Het Openbaar Ministerie heeft in zijn brief van 28 september 2020 toegelicht dat in de Franse aanvraag tot de inzet van dit interceptiemiddel en de bijbehorende vordering geen feiten en omstandigheden zijn aangedragen omtrent Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken of Nederlandse criminele georganiseerde verbanden.
Vanuit het onderzoek 26Lemont zijn volgens het Openbaar Ministerie ook geen Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken aangedragen die ten grondslag gelegd konden worden aan deze Franse vordering en de Franse strafvorderlijke bevoegdheid.
Het Franse onderzoeksteam heeft, bij de inzet van het interceptiemiddel 'end-to-end-encryptie' van de communicatie via Encrochat weten te omzeilen. Het Franse onderzoeksteam heeft de Encrochat-data vanuit de samenwerking binnen het JIT aan de Nederlandse politie beschikbaar gesteld. De Encrochat-data is gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaande uit Encrochat-berichten, vormt volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, door het Openbaar Ministerie aangeduid als het strafrechtelijke onderzoek naar het in georganiseerd verband beramen en/of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Onder de personen die bij dat georganiseerd verband betrokken zouden zijn, worden verstaan Nederlandse en/of op Nederlands grondgebied actieve onbekende gebruikers van Encrochat-diensten, zo begrijpt het hof uit het door de raadsman overgelegde begeleidend schrijven bij de aanvraag 126uba Sv in het onderzoek 26Lemont van 16 maart 2020, alsmede uit de aanvraag zelf.
Analyse van informatie uit Frankrijk van de klanten van Encrochat heeft geleid tot het starten van meerdere andere strafrechtelijke onderzoeken in Nederland en het delen van informatie met reeds lopende strafrechtelijke onderzoeken in Nederland.
Het hof begrijpt dat de officieren van justitie in het onderzoek 26Lemont zekerheidshalve hebben besloten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Nederlandse gebruikers ook ter toetsing voor te leggen aan een rechter-commissaris (AMB.032). Zij zouden dat hebben gedaan om die inbreuk te laten toetsen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en de aanwezigheid van een wettelijke grondslag. Dit heeft ertoe geleid dat de hiervoor genoemde vordering als bedoeld in artikel 126uba en artikel 126t Sv aan de rechter-commissaris is voorgelegd. De rechter-commissaris te Rotterdam heeft op 27 maart 2020 beslist om deze machtiging, ex artikelen 126uba en 126t Sv, te verlenen onder een zevental voorwaarden. Ten tijde van het indienen van de vordering als bedoeld in de artikelen 126uba en 126t Sv is aan de rechter-commissaris een lijst van Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken naar georganiseerde misdaadverbanden overgelegd, waarvan bekend was dat daarin gebruik werd gemaakt van Encro-toestellen in Nederland. De rechter-commissaris heeft onder voorwaarden toestemming gegeven om relevante gegevens uit het onderzoek 26Lemont te delen met de strafrechtelijke onderzoeken vermeld op de lijst.
Indien uit de analyse van de Encrochat-data naar voren kwam dat het wenselijk was informatie te delen met een ander strafrechtelijk onderzoek dan vermeld op de lijst, diende de informatie betreffende dat georganiseerd verband eerst aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen. De zaken waarvoor toestemming is afgegeven om de informatie betreffende dat georganiseerde verband te delen, zijn daarna toegevoegd aan de eerder genoemde lijst van zaken. Aldus werd voor de op de lijst voorkomende zaken toegang verkregen tot de informatie uit het onderzoek 26Lemont die relevant was voor hun strafrechtelijke onderzoek. Een en ander is beschreven in het ‘Proces-verbaal van bevindingen van 20 september 2020 inzake onderzoek 26Lemont’ van de rechter-commissaris alsmede in de brief van 28 september 2020 met als onderwerp ‘Nader aangekondigde toelichting’ van de officieren van justitie LAP0796 en LAP0797.
Gelet op al het voorgaande concludeert het hof dat het interceptiemiddel is ingezet door Frankrijk, onder verantwoording van Franse autoriteiten en dat voor de inzet een of meer machtigingen van de Franse rechter is/zijn verkregen. De wijze waarop het interceptiemiddel werkt valt onder staatsgeheim. Het hof merkt op dat hierdoor niet bekend is wat de exacte feitelijke werkwijze is geweest bij de interceptie van de Encrochat-berichten.
Het Openbaar Ministerie heeft uitdrukkelijk gemeld dat Nederland geen rol heeft gespeeld bij de ontwikkeling en de uitvoering van het door Frankrijk gebruikte interceptiemiddel.
Het onderhavige dossier noch hetgeen de verdediging heeft gesteld en ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd, biedt het hof voldoende concrete aanknopingspunten voor de conclusie dat het door het Openbaar Ministerie gestelde onjuist is. Evenmin is het hof bekend met enige andere strafrechtelijke procedure waarin een rechter het tegendeel heeft vastgesteld. Daarom zal in het navolgende van de juistheid van deze melding worden uitgegaan.
Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid interceptie Encrochat-data
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel de toewijzing van de onderzoekswensen niet kan beletten. Zowel in tactisch als technisch licht bezien blijkt uit de feiten en omstandigheden die nu bekend zijn dat het ervoor gehouden moet worden dát Nederland medeverantwoordelijk was voor de hiervoor beschreven interceptie van de Encrochat-data. Vanwege die gedeelde verantwoordelijkheid kan een beroep op het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet slagen, aldus de verdediging.
De verdediging heeft verder betoogd dat de interceptie van de Encrochat-data vanaf elk afzonderlijk toestel heeft plaatsgevonden. Daaraan verbindt zij de conclusie dat de data-interceptie van toestellen op Nederlands grondgebied in Nederland heeft plaatsgevonden. Met andere woorden, de onderzoekshandelingen hebben niet in het buitenland plaatsgevonden, maar in Nederland, terwijl de Franse machtigingen daar niet op zagen, althans dat van het tegendeel niet is gebleken. De verkrijging van de berichten op de Nederlandse telefoons van de Nederlandse gebruikers die zich in Nederland bevinden, vond dus plaats zonder dat daar rechterlijk toezicht op is uitgeoefend. Dat maakt dat de rechtmatigheid van de inzet
van het interceptiemiddel getoetst dient te worden door de Nederlandse strafrechter, aldus de verdediging. Subsidiair wijst de verdediging erop dat de onderzoekswensen - ondanks het vertrouwensbeginsel - toegewezen moeten worden zodat het recht op een eerlijk proces gewaarborgd kan worden en (actief) gecontroleerd kan worden.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel zich verzet tegen toetsing door de Nederlandse strafrechter van de verzameling van Encrochat-data door Frankrijk.
Het hof oordeelt als volgt.
Het vertrouwensbeginsel ligt aan de basis van interstatelijke samenwerking. Zonder wederzijds vertrouwen in de deugdelijke werking van elkaars rechtssysteem, is samenwerking tussen staten niet mogelijk. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht, zijn onder meer het EU-Verdrag, het EU-Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU-Rechtshulpovereenkomst.
Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden niet toetst. Voorondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van de verdragen hebben beoordeeld.
De Hoge Raad heeft dit in zijn jurisprudentie bevestigd. In het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1 en 4.4.2) is bepaald dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere staat die is toegetreden tot het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe is beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De Hoge Raad overwoog dat het niet tot de taak van de Nederlandse
strafrechter behoort om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1335).
Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijk-heid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd.
De Encrochat-server bevond zich in Frankrijk. Het is goed mogelijk dat de telefoons die gebruik maakten van de Enchrochat-diensten zich in andere landen bevonden.
Het binnendringen vond echter plaats in Frankrijk. Vervolgens werd de Encrochat-data in Frankrijk verkregen en van daaruit gedeeld. Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die Encrochat middels de Encrochat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (Rechtbank Limburg 26 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:558).
Deze vaststelling leidt er niet toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied. Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk - hoewel gedoogd – mogelijk heeft verkregen met schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).
Het hof merkt daarbij op dat het weliswaar in theorie mogelijk lijkt om de resultaten van het onderzoek zodanig te beperken dat geen gebruik wordt gemaakt van gegevens afkomstig van telefoons op het moment dat deze gebruik maakten van Nederlandse telecommunicatie-masten, maar dat dit de facto niet is gebeurd.
Gelet op het voorgaande wordt het binnendringen in Encrochat-toestellen en het onderscheppen van daarmee plaatsvindende communicatie – op grond van voornoemd vertrouwensbeginsel - niet getoetst door de Nederlandse strafrechter. Dat betekent, in tegenstelling tot de wens
van de verdediging, dat de Nederlandse strafrechter evenmin toetst of de inzet van het interceptiemiddel in Frankrijk door de Franse autoriteiten in strijd was met de artikelen 7 en 8 van het Handvest en de artikelen 6 en 8 van het EVRM. Frankrijk is zelf al gebonden aan de verplichtingen die uit het EVRM en het Unierecht voortvloeien en daarmee zijn de rechten van de verdachte voldoende gewaarborgd. Of Frankrijk zich daadwerkelijk aan het EVRM en het Unierecht heeft gehouden, wordt dus niet door het hof getoetst vanwege het geldende vertrouwensbeginsel.
Het voorgaande is slechts anders indien de onderzoekshandelingen zouden hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.
Het hof ziet, zoals hiervoor reeds overwogen, in de onderbouwing van de onderzoekswensen van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor de stelling van de verdediging dat de interceptie van de Encrochat-data mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse
autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland wel technische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof niet uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Nader onderzoek naar deze eventuele technische inbreng door middel van het voegen van stukken of het horen van getuigen is naar het oordeel van het hof dan ook niet noodzakelijk.
De onderzoekswensen 1 tot en met 3
Ten aanzien van het verzoek tot het voegen van de JIT-overeenkomst aan het procesdossier sluit het hof zich aan bij de overwegingen daarover in de beslissing van het hof Den Bosch van 27 juni 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:2208):
“Het hof merkt hierbij op dat een JIT-overeenkomst een samenwerkingsovereenkomst is tussen de justitiële autoriteiten van twee of meer landen. Bij deze samenwerking worden handelingen die in het kader van het JIT worden verricht door landen uitgevoerd op basis van het eigen nationale recht.
Het hof verwijst hieromtrent naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering en de Wet politieregisters en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met het oog op de uitvoering van de op 29 mei
2000 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig art. 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, Stb. 2004, 107:
‘De uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt niet meer gebaseerd op rechtshulpverzoeken, maar op het nationale recht van de lidstaat waar de bevoegdheden worden uitgeoefend. De achterliggende gedachte is dat het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam in feite een concentratie van nationale onderzoeken inhoudt.’ (Kamerstukken II 2001/02, 28351, nr. 3, p. 9.)
De vraag wat in de JIT-overeenkomst staat, heeft geen enkel belang voor de vraag of er sprake is van eventuele vormverzuimen bij het verzamelen van gegevens in het kader van een hack die heeft plaatsgevonden door de Franse autoriteiten of de latere overdracht van deze gegevens aan de Nederlandse autoriteiten.”
Het hof stelt vast dat, gelet op de stukken die reeds aan het dossier zijn toegevoegd, waaronder Franse documenten gevoegd bij de brief van het Landelijk Parket van
28 september 2020 met als onderwerp ‘Nader aangekondigde toelichting’ (het hof begrijpt: ‘Aangekondigde nadere toelichting’), alsmede hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de Encrochat-operatie en het interstatelijk vertrouwensbeginsel en gelet op hetgeen hieronder is overwogen ten aanzien van gestelde vormverzuimen bij het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens, de verdediging niet voldoende heeft onderbouwd dat het voegen van de JIT-overeenkomst noodzakelijk is.
Het hof ziet dan ook geen noodzaak om deze JIT-overeenkomst aan het dossier toe te voegen, zodat onderzoekswens 1 zal worden afgewezen.
Het hof herhaalt in dit verband, gelet op al het voorgaande, dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel in casu onverkort van toepassing is. Aldus is het niet aan de Nederlandse strafrechter om de rechtmatigheid van de interceptie van de Encrochat-data te toetsen. Het is, zoals reeds overwogen, wel de taak van de Nederlandse strafrechter te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Deze toetsing betreffende
het gebruik van de Encrochat-gegevens in deze strafzaak komt hieronder aan de orde.
Gezien het voorgaande bestaat evenmin de noodzaak om alle documenten die betrekking hebben op de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk aan het procesdossier toe te voegen, zodat onderzoekswens 2 zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor onderzoekswens 3 voor zover het Franse stukken betreft. Voor zover die onderzoekswens Nederlandse stukken betreft die zich nog niet in het procesdossier bevinden, gaat het hof ervan uit dat die nog zullen worden toegevoegd als onderdeel van de toevoeging aan het procesdossier van de brief van de Lemont-officieren van 28 september 2020 en van de beschikking van de rechter-commissaris van 11-10-2021.
Betekenis buitenlandse procedures
De verdediging heeft gewezen op een aantal ontwikkelingen in rechtszaken in het buitenland, zonder daar direct een verzoek aan te verbinden, maar met de stelling dat de uitkomst daarvan relevant is of zal zijn voor onderhavige zaak.
In de eerste plaats gaat het om een beslissing van het Italiaanse Corte di Cassazione van 15 juli 2022, waarin zou zijn geoordeeld dat de transparantie over de wijze waarop berichten die zijn uitgewisseld door gebruikers van Sky ECC, verkregen zijn, zwaarder weegt dan het vertrouwensbeginsel.
In de tweede plaats gaat het om een beslissing van het Franse Cour de Cassation van 11 oktober 2022 waarin zou zijn geoordeeld dat de verkregen resultaten dienen te worden vergezeld van technische informatie om die inzet te kunnen begrijpen, alsmede van een ‘certificaat van oprechtheid’ van het hoofd van de technische instantie.
Het hof acht zich niet gebonden aan de genoemde beslissing van het Corte di Cassazione.
Gelet op de verschillen tussen de nationale rechtssystemen moet grote terughoudendheid worden betracht bij het toepassen van buitenlandse rechterlijke beslissingen op de Nederlandse rechtspraktijk, temeer wanneer het gaat om berichtenverkeer dat is uitgewisseld via een andere telecommunicatiedienstaanbieder dan Encrochat. Gelet hierop heeft de verdediging naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat aan de uitspraak van het Corte di Cassazione betekenis toekomt.
Het hof begrijpt uit overweging nr. 25 van de beslissing van het Franse Cour de Cassation, waarvan zich in het dossier een Nederlandse vertaling bevindt, dat “technische aanwijzingen betreffende het begrip en de exploitatie van de resultaten, alsmede het door het hoofd van de technische instantie ondertekende certificaat ter bevestiging van de oprechtheid van de verstrekte resultaten” in het dossier van de betreffende strafzaak ontbreken vanwege “de uit het nationale defensiegeheim voortvloeiende verplichtingen”. In het oordeel van de gespecialiseerde interregionale rechtbank (JIRS) van Lille hieromtrent was niet ingegaan “op verzoekers betoog dat het door het hoofd van de technische instantie afgegeven certificaat waarin de oprechtheid van de verstrekte resultaten wordt bevestigd, ontbrak”, waardoor dat oordeel niet gemotiveerd was (overweging nr. 27).
Tijdens de zitting van 14 november jl. is gewezen op een beslissing van de onderzoekskamer van het hof van beroep te Lyon van 12 juli 2022, welke beslissing, alsmede een Nederlandse vertaling daarvan, thans onderdeel van het dossier uitmaken. Het hof wijst op de volgende overweging op blz. 31/43 en 32/43 van die beslissing:
“De onderzoeksrechter in Lille stuurde het volgende antwoord: " Ik heb de eer u mede te delen dat de gegevens zijn vastgelegd overeenkomstig artikel 706-102-1 van het Wetboek van Strafvordering. Dankzij deze vastlegging konden de gegevens rechtstreeks worden gebruikt zonder dat een beroep hoefde te worden gedaan op de bepalingen van artikel 230-1 van het wetboek van strafvordering. en dat de geheimhouding van de landsverdediging zich verzet tegen een gedetailleerde beschrijving van de methoden van gegevensvastlegging
De onderzoekers van de rijkswacht merkten op: “In het kader van de gerechtelijke procedure betreffende het gecodeerde telefoonsysteem ENCROCHAT werden gegevens vastgelegd overeenkomstig artikel 706-102-1 van het Wetboek van Strafvordering. De gegevens die tijdens het vastleggen van de gegevens werden ontvangen en vervolgens werden gebruikt, waren leesbaar in duidelijke tekst. Er zij op gewezen dat de gegevensvastlegging onder de geheimhouding van de nationale defensie vallen.” (...)
Uit deze aanwijzingen volgt dat indien een staatsmiddel dat onderworpen is aan het nationale defensiegeheim werd gebruikt om het systeem van het Encrochat-platform binnen te dringen, werden geen "gegevens" buitgemaakt die zouden zijn gecodeerd en derhalve "duidelijk gemaakt" in de zin van bovengenoemde artikelen. Daarom waren de bepalingen van artikel 230-3 niet van toepassing en was het niet
nodig de resultaten van deze gegevensvastlegging, onder voorbehoud van de uit het nationale defensiegeheim voortvloeiende verplichtingen, vergezeld te doen gaan van technische informatie die nuttig is om ze te begrijpen en te gebruiken, alsmede van een door het hoofd van de technische instantie ondertekend certificaat waarin de oprechtheid van de verstrekte resultaten wordt bevestigd.”
Het hof begrijpt uit deze overwegingen dat het hof van beroep van Lyon van oordeel is dat bij het gebruik van Encrochat-gegevens in een strafzaak, gelet op het niet gecodeerd verkrijgen van deze gegevens, naar Frans recht geen noodzaak bestaat om een certificaat van oprechtheid in het dossier te voegen.
Aldus is de stelling van het Openbaar Ministerie dat de beslissing van het Cour de Cassation ‘slechts’ blijk geeft van een herstelbaar motiveringsgebrek en geenszins wijst op gerede twijfel aan de bruikbaarheid van Encrochat-bewijsmateriaal in Franse strafzaken – mede in aanmerking nemende dat de verdediging hiertegen niets heeft ingebracht - vooralsnog voldoende onderbouwd.
De onderzoekswensen 15 en 16
De verdediging heeft verzocht om voeging in het dossier van de volledige dataset in het onderzoek Spree, alsmede een afschrift in alle verkeers- en locatiegegevens die zien op de telefoon en het Encrochat-account dat wordt toegeschreven aan de verdachte.
De advocaat-generaal heeft zich niet verzet tegen inwilliging van dit verzoek, maar wel verklaard niet zeker te weten of de gevraagde verkeers- en locatiegegevens beschikbaar zijn.
Het hof wijst erop dat in het proces-verbaal van bevindingen van 25 augustus 2020 met nummer LERDB20001-3930, opgemaakt door rechercheur 825 op ambtseed in het onderzoek 26Lemont, de volgende niet-uitputtende opsomming wordt gegeven van de onderdelen waaruit de verkregen telefoondata bestaat:
Op grond hiervan neemt het hof aan dat de gevraagde verkeers- en locatiegegevens in beginsel aanwezig zouden moeten zijn in de vorm van opgeslagen wifinetwerken en/of mastlocaties en/of landcodes, zodat het verzoek om deze gegevens aan het dossier toe te voegen zal worden toegewezen. Zijn deze gegevens niet voorhanden, dan dient de reden daarvan in een proces-verbaal te worden toegelicht. De onderzoekswensen 15 en 16 betreffende het verstrekken van de complete dataset in het onderzoek Spree en van alle verkeers- en locatiegegevens, zijn voor zover nodig hiermee toegewezen.
Verzoeken m.b.t. toetsing rechtmatigheid verkrijging, bewaren en gebruik Encrochat-data in Nederland
Vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek (Schutznorm)
Door de verdediging is aangevoerd dat ten aanzien van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de onderschepte Encrochat-gegevens door Nederland in het onderzoek 26Lemont sprake is geweest van onrechtmatig handelen waar via artikel 359a Sv. rechtsgevolgen aan moeten worden verbonden. De argumenten van de verdediging laten zich in de kern als volgt samenvatten:
Het verkrijgen, het bewaren en gebruik van de Encrochat-data heeft in strijd met de artikelen 6 en 8 EVRM plaatsgevonden;
Het onderzoek 26Lemont is het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het onderzoek Spree, dan wel hebben in het onderzoek 26Lemont handelingen plaatsgevonden die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in de zaak Spree;
Het binnendringen en vervolgens verkrijgen van Encrochat-gegevens valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht waardoor Richtlijn 2002/85, subsidiair Richtlijn 2016/680 van toepassing is zodat - ondanks het vertrouwensbeginsel - getoetst dient te worden aan de artikelen 7 en 8 van het Handvest.
De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen – zo begrijpt het hof – dat er geen sprake is geweest van vormverzuimen en voor zover daar wel sprake van zou zijn, dat de verzoeken van de verdediging in dit kader gelet op de 'Schutznorm' afgewezen dienen te worden.
Het hof overweegt als volgt.
Het Schutznormvereiste (zie o.m. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533) brengt in het kader van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv met zich mee dat in geval van het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim sprake moet zijn van schending van een norm die strekt tot bescherming van een belang van de verdachte en voorts dat ook daadwerkelijk sprake moet zijn van een schending van die norm jegens verdachte.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) met betrekking tot de doorwerking van vormverzuimen, volgt dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.
(HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, r.o. 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, r.o. 4.3.)
Voorts heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van
1 december 2020 overwogen dat in het strafproces centraal staat dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.
De begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt.
In de rechtspraak van de Hoge Raad worden criteria aangelegd waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het
tenlastegelegde feit. Het hof zal daar hierna op ingaan. Eerst staat het hof stil bij de vraag of het onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek jegens de verdachte.
Het hof stelt vast dat het onderzoek 26Lemont niet is gericht op geïdentificeerde gebruikers van de Encrochat-telefoons, maar op het crimineel verband tussen het bedrijf Encro c.s. en de onbekende gebruikers van Encro c.s., actief in diverse georganiseerde verbanden. Het hof is gelet op het doel van het onderzoek 26Lemont en de daarin toegepaste onderzoeksbevoegdheden (in lijn met haar tussenbeslissingen in andere zaken zoals blijkend uit de processen-verbaal van 23 juni 2022 (o.m. ECLI:NL:GHDHA:2022:1343) en in lijn met het hof Arnhem-Leeuwarden in het proces-verbaal van 16 november 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:9878)) van oordeel dat het onderzoek 26Lemont qua normering is te brengen onder een titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel georganiseerd verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen.
“Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel georganiseerd verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”.
Het Titel V-verdenkingscriterium houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat een persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een strafbaar feit. Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv (Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, paragraaf 3.1.1.).
De mogelijk verwarrende terminologie die door het Openbaar Ministerie en de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.
Het onderzoek naar de inhoud van de Encrochat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare
feiten. Het onderzoek brengt wel met zich mee dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.
Dit is nadrukkelijk onderkend door het Openbaar Ministerie alsmede door de rechter-commissaris die de 126uba en 126t Sv-machtiging heeft afgegeven.
Gelet op het voorgaande en het verschil in doelstelling tussen het onderzoek 26Lemont en het onderzoek Spree, stelt het hof concluderend vast dat het onderzoek 26Lemont niet kan worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van de aan hem tenlastegelegde feiten.
Vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte
Het hof herhaalt, zoals hierboven overwogen, dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit (zie onder meer Hoge Raad 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en 1890).
De verdediging heeft gemotiveerd betoogd dat er verschillende aanwijzingen bestaan dat er vormen zijn geschonden binnen het onderzoek 26Lemont, hetgeen nader onderzoek rechtvaardigt.
Het hof deelt dit standpunt van de verdediging niet en is van oordeel dat er op basis van het dossier en hetgeen de verdediging heeft overgelegd, geen (althans niet voldoende) concrete aanknopingspunten bestaan voor de vaststelling dat er een vormverzuim c.q. onrechtmatige handeling binnen het onderzoek 26Lemont is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
In reactie op de verweren die de verdediging in dit kader naar voren heeft gebracht, zal het hof thans een oordeel geven ten aanzien van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland in het onderzoek 26Lemont in het licht van met name de artikelen 6 en 8 EVRM en de artikelen 7 en 8 van het Handvest.
De verdediging heeft in dat licht betoogd dat het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data in strijd is met de artikelen 7 en 8 in verbinding met artikel 52, eerste lid, van het Handvest. In dat kader is betoogd dat artikel 126uba Sv geen wettelijke grondslag vormt voor het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data, alsmede – voor zover er wel een wettelijke grondslag bestaat voor het bewaren en gebruiken van de data – dat het bewaren en gebruiken van de Encrochat-data niet beperkt is gebleven tot het strikt noodzakelijke.
De verdediging zoekt hierbij aansluiting bij jurisprudentie van het Hof van Justitie EU.
De verdediging meent in dit verband verder dat het onderscheppen en gebruiken van de Encrochat-data niet beantwoordt aan de doelstelling van het onderzoek 26Lemont, dat de belangenafweging van de rechter-commissaris ten aanzien van de noodzaak van het verkrijgen van alle data van alle Encrochat-gebruikers onbegrijpelijk is, dat noch de interceptie, noch het bewaren, noch het gebruiken van de Encrochat-data vanuit het perspectief van proportionaliteit en subsidiariteit beschouwd kunnen worden als strikt noodzakelijk, alsmede dat de door de rechter-commissaris gestelde waarborgen te gebrekkig zijn om te garanderen dat de inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is. Gelet op het laatste meent de verdediging dat die inbreuk niet gelegitimeerd wordt in de zin van artikel 52, eerste lid, van het Handvest. De verdediging heeft in het bijzonder de stelling ingenomen dat het bewaren en gebruiken van de ongedifferentieerde gegevens, zoals bij het binnendringen is gebeurd, evident onrechtmatig is, omdat het bewaren en verwerken van de data niet wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is en omdat de doelstelling van het binnendringen nimmer een algemene en ongedifferentieerde gegevensverwerking kan rechtvaardigen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM is vastgelegd dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.
In artikel 8 van het Handvest is vastgelegd dat eenieder recht heeft op bescherming van zijn persoonsgegevens.
In artikel 52, eerste lid, van het Handvest is vastgelegd dat beperkingen op de in het Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet moeten worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moet eerbiedigen.
Er kunnen slechts beperkingen worden gesteld met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Het hof is van oordeel dat met het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zoals is vastgelegd in artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM en op de bescherming van persoonsgegevens zoals vastgelegd in artikel 8 van het Handvest, voor zover de bepalingen uit het Handvest in casu rechtstreekse werking zouden hebben. Een dergelijke inbreuk is ook door het Openbaar Ministerie en door de rechter-commissaris erkend in het begeleidend schrijven bij de vordering bij respectievelijk de machtiging ex artikel 126uba en artikel 126t Sv.
Het hof leidt af uit het dossier, waaronder de 126uba- en 126t Sv-machtiging van de rechter-commissaris van
27 maart 2020 en de onderliggende stukken, dat het gebruik van Encrochat-communicatie in ieder geval voor een zeer groot deel plaatsvindt ter voorkoming van de ontdekking van ernstige strafbare feiten waarbij de gebruikers van Encrochat-toestellen vermoedelijk betrokken zijn. Aldus is met voornoemde inbreuk hoofdzakelijk inzicht ontstaan in criminele activiteiten van de gebruikers van de Encrochat-toestellen. Het hof overweegt dat het belang van een verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dus geen nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv (Hoge Raad 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673). Aldus zorgt het bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens weliswaar voor inmenging in het privéleven van de verdachte en een inbreuk op de bescherming van zijn persoonsgegevens, maar levert dat in beginsel geen schending op van het recht zoals dat gewaarborgd wordt door artikel 7 en 8 van het Handvest en artikel 8 EVRM.
De verdediging heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verdachte een rechtens te respecteren belang had in de vorm van bescherming van zijn recht op privacy bij het niet-uitvoeren van opsporingsonderzoek naar de eventueel door hem via Encrochat gevoerde communicatie en dat in die zin een noodzaak zou bestaan dan wel een rechtens te respecteren belang van de verdediging tot het toewijzen van de onderzoekswensen ten behoeve van het toetsen van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens.
Het hof overweegt ten aanzien van het beroep van de verdediging op de ernst van de schendingen wegens de grote omvang van de interceptie, doordat gedurende een zeer aanzienlijke periode met vele onverdachte burgers zou zijn meegelezen, nog het volgende. Voor zover de verdediging hiermee een beroep doet op schending van privacybelangen van anderen dan verdachte zelf, zou een beroep op schending van artikel 8 EVRM alleen al niet kunnen slagen omdat daarmee niet het belang van de verdachte is geschonden.
Verder oordeelt het hof dat in casu geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling, zoals gesteld door de verdediging.
De dataverzameling betrof weliswaar een grote hoeveelheid data, maar was nadrukkelijk gericht op een specifieke groep, te weten gebruikers van Encrochat-toestellen, terwijl met betrekking tot deze groep gebruikers het onderbouwde vermoeden bestond dat zij de Encrochat-toestellen gebruikten voor criminele doeleinden, onder meer gelet op de werking van en specifieke faciliteiten op deze toestellen. Voorts verdient opmerking dat de dataverzameling anoniem geschiedde. Pas na het plaatsvinden van nader opsporingsonderzoek kon (in sommige gevallen) een persoon gekoppeld worden aan een gebruikersaccount.
Voorts overweegt het hof dat voor de interceptie van de Encrochat-gegevens een toetsing door een Franse rechter heeft plaatsgevonden, welke zoals hierboven uiteengezet niet aan het hof ter beoordeling voorligt.
Het hof constateert wel dat hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de werking van het interstatelijk vertrouwens-beginsel ertoe zou kunnen leiden dat de wijze van
verkrijgen van de Encrochat-gegevens in geen enkele jurisdictie door een rechter getoetst wordt. Immers, de Nederlandse rechter dient zich hiervan te onthouden, terwijl in Frankrijk sprake is van toepassing van het militair staatsgeheim.
De vraag rijst daarom of door het gebruik in het onderzoek Spree van door binnendringen en onderscheppen verkregen Encrochat-berichten, onder deze omstandigheden de situatie ontstaat dat geen sprake zou zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
In dit verband stelt het hof voorop dat blijkens het reeds aangehaalde arrest van het Cour de Cassation de bepalingen op grond waarvan kennelijk het interceptiemiddel is ingezet, in overeenstemming met de Franse grondwet zijn verklaard:
“21. Nadat het Hof van Cassatie een prioritaire grondwettigheidsvraag heeft voorgelegd over artikel
7O6-1O2-1 van het wetboek van strafvordering onder verwijzing naar artikel 230-1 van dat wetboek, heeft de Grondwettelijke Raad bij beslissing nr. 2022-987 van
8 april 2022 de tweede zin van het tweede lid van artikel 706-102-1, van het wetboek van strafvordering, zoals opgesteld bij wet no 2O19-222 van 23 maart 2019 betreffende de programmering voor 2018-2022 en de hervorming van justitie, in overeenstemming met de Grondwet verklaard.”
Voorts wordt in de eveneens al eerder aangehaald beslissing van het hof van beroep van Lyon van 12 juli 2022 (op blz. 39/43) het volgende overwogen:
“In de derde plaats hebben de gerechtelijke politieambtenaren op grond van de genoemde artikelen van het wetboek van strafvordering, met name 706-102-1 en volgende, gehandeld met de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van een onafhankelijke en onpartijdige rechter, in casu achtereenvolgens de onderzoeksrechters van Lille, Parijs en Lyon, wier beslissingen in het dossier zijn opgenomen. Hun handelingen zijn ook onderworpen aan toetsing door een onderzoeksrechter of, in voorkomend geval, een rechtbank.(...) Bijgevolg blijkt niet dat het gebruik van de digitale gegevens die tot de identificatie van [verd.] hebben geleid, inbreuk maakt op zijn recht op privacy of op de bescherming van zijn persoonsgegevens, dat onevenredig of niet absoluut noodzakelijk zou zijn met betrekking tot het doel van onderzoek, vaststelling en vervolging van de feiten die het voorwerp zijn van de bovengenoemde gerichte
onderzoeken. Voor het Hof zijn er geen aanwijzingen dat de onderzoeken zijn gevoerd in strijd met de bepalingen van het wetboek van strafvordering of met de Europese verplichtingen van Frankrijk, met name het EU-recht en
het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.”
Voor zover nodig bevestigen deze overwegingen dat de Franse rechter, oordelend in een strafzaak waarin eveneens sprake is van het gebruik van Encrochat-gegevens in het opsporingsonderzoek, toetsend op een wijze die ook in het Nederlandse strafproces gebruikelijk is, niet tot het oordeel komt dat die gegevens niet gebruikt zouden mogen worden.
Uit de stukken blijkt voorts dat het Openbaar Ministerie een mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers van de Encrochat-telefoons in Nederland heeft voorzien en daarom zekerheidshalve besloten heeft om naast de rechterlijke machtigingen van Frankrijk waar de informatie werd vergaard, het onderzoeken/delen/gebruiken van de gegevens ook ter toetsing van proportionaliteit en subsidiariteit en de aanwezigheid van een wettelijke grondslag aan de Nederlandse rechter-commissaris voor te leggen (AMB.032).
Zoals hiervoor reeds is vastgesteld, zijn er geen aanwijzingen dat Nederlandse opsporingsambtenaren op grond van het op 1 april 2020 door de officier van justitie LAP0796 gegeven bevel op grond van (onder meer) de artikelen 126uba en 126t Sv daadwerkelijk van de in die bepalingen gegeven bevoegdheden gebruik hebben gemaakt. Bovendien blijkt met name uit de diverse toelichtende brieven van het Openbaar Ministerie dat zulks ook nimmer de bedoeling is geweest. Het hof heeft zich daarom de vraag gesteld of de genoemde artikelen een deugdelijke grondslag konden vormen voor wat in essentie een rechterlijke toetsing was van “het gebruik van informatie/data ten behoeve van onderzoeken/zaken die dienen te voldoen aan het criterium dat er sprake dient te zijn van ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende strafbare feiten, gepleegd in georganiseerd verband, zoals benoemd in artikel 126o van het Wetboek van Strafvordering.” (‘Proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 september 2020 inzake onderzoek 26Lemont’ van de rechter-commissaris).
Vastgesteld dient te worden dat het Nederlandse strafprocesrecht geen expliciete wettelijke regeling bevat voor dergelijk gebruik van gegevens afkomstig uit
bulk-interceptie, waarmee wordt bedoeld het verkrijgen van gegevens die geen betrekking hebben op één concrete persoon of groep van personen of één concreet strafbaar feit. Het is, onder meer ter bescherming van de rechten van de in of bij die gegevens betrokken personen, desondanks op zijn minst wenselijk, zo niet juridisch noodzakelijk ter voorkoming van inbreuken op onder meer de artikelen 6 en 8 van het EVRM en 7 en 8 van het Handvest, dat rechtelijke toetsing plaatsvindt alvorens dit soort gegevens in een strafrechtelijk onderzoek worden gebruikt.
Het hof heeft kennis genomen van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:900) alsmede van de daaraan voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal van 8 maart 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:219), waaruit de volgende passage wordt geciteerd:
“Krachtens de in art. 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn.
Zo zijn er situaties waarin de wet bepaalde opsporingsbevoegdheden zowel aan de officier van justitie als aan de rechter-commissaris toekent. Indien de officier van justitie er dan voor kiest om zich tot de rechter-commissaris te wenden terwijl de wet dit niet eist, kan de rol van de rechter-commissaris worden beschouwd als een aanvullende waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek. In dat verband kan ook gewezen worden op het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen smartphones. In voorkomende gevallen kan een betrokkenheid van de rechter-commissaris vereist zijn voor de rechtmatigheid van dergelijk onderzoek, ondanks dat de wet dit niet met zoveel woorden voorschrijft. Zo bezien vloeit de mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist voort uit het systeem van de wet.”
Het hof begrijpt dit arrest en deze conclusie, mede in het licht van de arresten van de Hoge Raad van 4 april 2017 (onder meer ECLI:NL:HR:2017:584, ‘Smartphone’) en
van 5 april 2022 (ECLI:NL:HR:2022:475, ‘Prokuratuur’), aldus dat, indien sprake is van een situatie waarin, in het belang van de bescherming van een individueel belang, rechterlijke toetsing van een opsporingshandeling (zoals ingrijpend stelselmatig onderzoek aan een digitale gegevensdrager of geautomatiseerd werk, het verlenen van toegang tot verkeers- en locatiegegevens van een gebruiker van een telecommunicatiedienst en het gebruiken van gegevens uit een bulk-interceptie) noodzakelijk is, tussenkomst van de rechter-commissaris vereist kan zijn, en dat artikel 170 Sv hiervoor als wettelijke grondslag kan dienen.
Mede gezien de reeds genoemde omstandigheid dat voor zover de rechter-commissaris enige beslissing met betrekking tot de toepassing van de artikelen 126uba en/of 126t Sv heeft genomen, er geen aanwijzingen zijn dat deze aan enige juridisch relevante opsporings-handeling ten grondslag heeft gelegen, leidt het voorgaande ertoe dat het hof voor de beoordeling van de nog voorliggende onderzoekswensen alleen acht zal slaan op die onderdelen van de beslissing van de rechter-commissaris waarin deze heeft beoordeeld of het gebruik van de informatie die uit de toepassing van het interceptiemiddel voortvloeit, voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, afgezet tegen de aard en ernst van de verdenking die jegens de verdachte bestond.
Uit het dossier komt naar voren dat de rechter-commissaris toestemming zou hebben gegeven voor het gebruik van Encrochat-gegevens in het onderzoek Spree.
De advocaat-generaal heeft toegezegd een proces-verbaal aan het dossier te zullen toevoegen waarin de wijze waarop in de betreffende zaak de Lemontdata in het dossier terecht is gekomen, zal worden beschreven, en heeft zich op het standpunt gesteld dat daarom verstrekking van een door de rechter-commissaris op te maken proces-verbaal waarin van de door hem verleende machtiging blijkt, niet noodzakelijk is.
Uit alles wat hiervoor omtrent het onderwerp ‘toetsing van de terbeschikkingstelling van de Encrochat-gegevens aan het onderzoek Spree’ reeds is vermeld en overwogen, mag genoegzaam duidelijk zijn dat deze toetsing een rechtens relevant onderdeel van deze strafzaak is.
Daarom kan niet worden volstaan met toevoeging aan het dossier van een proces-verbaal van een of meer opsporingsambtenaren waarin deze mogelijkerwijze zal
respectievelijk zullen relateren wat de rechter-commissaris heeft gedaan.
Daar komt het volgende bij.
De rechter-commissaris heeft in zijn reeds meermalen aanhaalde proces-verbaal van bevindingen van 20 september 2020 het volgende gerelateerd:
“Afgezien van de reeds op 1 april 2020 op de lijst van onderzoeken geplaatste onderzoeken, zijn onderzoeken toegevoegd aan de lijst nadat die onderzoeken
schriftelijk (per e-mail) aan mij zijn gepresenteerd of beschreven, waarna ik telkens schriftelijk (per e-mail) toestemming heb verleend. (...) Bij de beoordeling heb ik telkens bezien of het onderzoek ten behoeve waarvan de informatie verstrekt zou moeten worden, een onderzoek naar verdenking van strafbare (het hof leest: feiten) als hiervoor bedoeld betreft. Daarbij is telkens overwogen dat het feiten betreft die in georganiseerd verband worden of werden gepleegd of zouden worden gepleegd.”
Op grond hiervan verzoekt het hof de advocaat-generaal de hierin genoemde schriftelijke toestemming aan het procesdossier toe te voegen. Mocht deze niet voorhanden zijn, dan dient een schriftelijke verklaring van de rechter-commissaris (dan wel diens opvolger) aan het dossier te worden toegevoegd waaruit blijkt dat, wanneer en eventueel onder welke voorwaarden deze toestemming is verleend. Mocht zulks niet mogelijk zijn, dan zal het hof overwegen de betreffende rechter-commissaris als getuige ter zitting te horen.
Onderzoekswensen 4 tot en met 14
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof als volgt.
De verzoeken geformuleerd onder 4 tot en met 6 worden afgewezen. Deze verzoeken betreffen – zakelijk weergegeven – de wijze van samenstelling van de dataset die aan het onderzoek Spree ter beschikking is gesteld.
Op grond van de informatie die zich in het dossier bevindt bestaat die dataset alleen uit berichten van en naar het account [naam]. De verdediging heeft niet gesteld dat zulks blijk geeft van een te nauwe of te ruime wijze van selecteren. Het hof ziet daarom, en in het licht van hetgeen reeds is overwogen omtrent de omvang van de aan het procesdossier toe te voegen dataset, niet in hoe de algemeen geformuleerde vragen die
de verdediging ter onderbouwing van de onderzoekswensen 4 tot en met 6 heeft genoemd, relevant kunnen zijn in het kader van de op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen, zodat deze verzoeken worden afgewezen.
De verzoeken zoals geformuleerd onder 7 en 8 worden toegewezen.
Eerst nadat deze informatie aan het procesdossier is toegevoegd zal het hof ten gronde kunnen beslissen of de inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest en artikel 8 EVRM door het beschikbaar stellen van Encrochat-gegevens aan het onderzoek Spree beperkt is gebleven tot het strikt noodzakelijke en of is voldaan aan de vereisten zoals gesteld in artikel 8, tweede lid, EVRM en artikel 52, eerste lid, van het Handvest.
De verzoeken geformuleerd onder 9 tot en met 14 worden afgewezen. Deze verzoeken zien op het horen van getuigen en het opmaken en/of voegen van stukken aan het procesdossier in verband met het toetsen van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de Encrochat-gegevens in Nederland in het onderzoek 26Lemon. Het hof is, zoals reeds overwogen, van oordeel dat thans geen aanwijzingen bestaan dat in het onderzoek 26Lemont vormverzuimen hebben plaatsgevonden en dat derhalve in zoverre geen noodzaak bestaat tot het horen van de gevraagde getuigen en het voegen van de gevraagde stukken in het procesdossier.
Nu het hof geen aanwijzingen ziet voor de door de verdediging gestelde vormverzuimen binnen het onderzoek 26Lemont, komt het hof niet toe aan de vraag of de gestelde vormverzuimen van bepalende invloed zouden zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
Samenvatting beslissingen
Afwijzing van de volgende verzoeken:
1, 2, 3 voor zover betrekking hebbend op de Franse stukken, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13 en 14.
Toewijzing van de volgende verzoeken:
3 voor zover betrekking hebbend op de Nederlandse stukken met inachtneming van hetgeen daarover hiervoor is overwogen, 7, 8, 15 en 16.
Voorts verzoekt het hof de advocaat-generaal uitvoering te geven aan hetgeen op pagina 36 van dit proces-verbaal is overwogen omtrent de door de rechter-commissaris verleende toestemming voor het gebruik van gegevens uit het onderzoek 26Lemont in het onderzoek Spree.
Het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis
Het hof is, gelet op de ernst van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten en de in eerste aanleg voor die feiten opgelegde straf, van oordeel dat de belangen van strafvordering bij voortzetting van de voorlopige hechtenis dienen te prevaleren boven het belang van de verdachte bij schorsing van zijn voorlopige hechtenis. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht omtrent de duur van de tot op heden door de verdachte ondergane voorlopige hechtenis, de lange duur van de procedure en het belang van de verdachte zijn berechting in vrijheid te mogen afwachten. Daarbij merkt het hof nog op dat inmiddels data zijn vastgesteld voor de voortzetting van het onderzoek in deze zaak.
Het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis wordt derhalve afgewezen.