ECLI:NL:GHDHA:2022:2384

GERECHTSHOF DEN HAAG Team familie zaaknummer : 200.307.373/01 rekestnummers rechtbank : FA RK 21-6085 en FA RK 21-6086 zaaknummers rechtbank : C/09/617599 en C/09/617600 beschikking van de meervoudige kamer van 23 november 2022 inzake [appellante] , wonende te Indonesië, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. J.A. Hoste te Den Haag, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. N. Groen te Amsterdam. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 29 november 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (hierna: de bestreden beschikking).

2.1 De moeder is op 28 februari 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 De vader heeft op 5 augustus 2022 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn voorts de navolgende stukken ingekomen: - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 5 mei 2022 met bijlage, ingekomen op 6 mei 2022; - een journaalbericht van de zijde van de vader van 20 oktober 2022 met bijlagen, ingekomen op 21 oktober 2022; - een e-mailbericht van de zijde van de moeder van 24 oktober 2022 met bijlagen; - een e-mailbericht van de zijde van de vader van 26 oktober 2022 met bijlagen. 2.4 Op 4 maart 2022 heeft de griffie van het hof de advocaten verzocht zich voor de mondelinge behandeling schriftelijk uit te laten over het belang van de moeder bij haar appel inzake de voorlopige voorzieningen en de ontvankelijkheid van de moeder in de hoofdzaak. 2.5 Partijen hebben op 18 maart 2022, bij afzonderlijk bericht, schriftelijk gereageerd op deze vragen. 2.6 De mondelinge behandeling heeft op 3 november 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de advocaat van de moeder; - mr. I. van Dijk, waarnemend voor de advocaat van de vader. De vader heeft via MS Teams deelgenomen aan de zitting. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Mr. Hoste heeft ter zitting de reden van haar afwezigheid toegelicht.

3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 Partijen zijn gehuwd geweest van [datum] 2006 tot 19 maart 2019. Zij zijn de ouders van: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] , Indonesië, en; - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , Duitsland, hierna tezamen: de minderjarigen. 3.3 De ouders oefenen het gezag over de minderjarigen gezamenlijk uit. 3.4 De minderjarigen verblijven bij de moeder in Indonesië. 3.5 De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft de Indonesische nationaliteit. De minderjarigen hebben volgens de ouders zowel de Nederlandse als de Indonesische nationaliteit. 3.6 Bij uitspraak van een Indonesische rechtbank van 22 januari 2019 is tussen de ouders de echtscheiding uitgesproken en is – voor zover van belang – vastgesteld dat de vader en de moeder samen de voogden/verzorgers worden van de minderjarigen. 4Eerste aanleg 4.1 Bij verzoekschrift van 7 september 2021 heeft de vader, kort gezegd, de rechtbank Den Haag in de hoofdzaak verzocht: – het ouderlijk gezag van de moeder te beëindigen en te bepalen dat de vader het eenhoofdig gezag uitoefent over de minderjarigen; – te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vader in Nederland zullen hebben en dat de moeder meewerkt aan de afgifte van de minderjarigen op straffe van een dwangsom; – een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarigen vast te stellen. Voorts heeft de vader op de voet van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), kort gezegd, de volgende voorlopige voorzieningen verzocht: – de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen voorlopig te bepalen bij de vader in Nederland en de moeder te verplichten om de minderjarigen af te geven aan de vader op straffe van een dwangsom; – aan de vader voorlopig vervangende toestemming te geven om de minderjarigen in te schrijven op een basisschool in Nederland. 4.2 In haar verweerschrift heeft de moeder primair de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ingeroepen, subsidiair op grond van litispendentie om aanhouding van de Nederlandse procedure verzocht in verband met een lopende gerechtelijke procedure in Indonesië en meer subsidiair inhoudelijk verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader. 4.3 In de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich zowel in de hoofdzaak als ten aanzien van de voorlopige voorzieningen internationaal bevoegd verklaard op grond van artikel 5 Rv. Ter zitting hebben de ouders zich bereid verklaard om met elkaar in cross-border mediation te gaan. In de hoofdzaak is de behandeling van het verzoek van de vader aangehouden in afwachting van de resultaten van cross-border mediation. Iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling in de hoofdzaak is door de rechtbank aangehouden. De door de vader verzochte voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank afgewezen. 5De omvang van het geschil 5.1 De moeder is in hoger beroep gekomen, zowel in de hoofdzaak als met betrekking tot de voorlopige voorzieningen. Zij vraagt in hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en opnieuw rechtdoende bepaalt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de verzoeken van de vader kennis te nemen. 5.2 De vader heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens de vader heeft de rechtbank zich terecht internationaal bevoegd verklaard op grond van artikel 5 Rv. Hij verzoekt het hof om de moeder in haar appel niet-ontvankelijk te verklaren althans het appel af te wijzen.

Ontvankelijkheid 6.1 In deze zaak rijst allereerst de vraag of de moeder kan worden ontvangen in haar hoger beroep, meer specifiek of de moeder tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de bestreden beschikking en voorts of de moeder hoger beroep heeft ingesteld tegen een appellabele eindbeslissing. Deze vraag naar de ontvankelijkheid ziet uitsluitend op het hoger beroep van de moeder tegen de beslissing van de rechtbank in de hoofdzaak, omdat mr. Hoste ter zitting het hoger beroep inzake de voorlopige voorzieningen namens de moeder heeft ingetrokken. De intrekking van het hoger beroep heeft tot gevolg dat de door de moeder aangevoerde grieven tegen de beslissing inzake de voorlopige voorzieningen niet meer beoordeeld kunnen worden. Het hof zal de moeder in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Appel tijdig ingesteld? 6.2 Volgens de vader heeft de moeder te laat hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking voor zover het de hoofdzaak betreft. De vader voert hiervoor aan dat de rechtbank na afloop van de mondelinge behandeling op 1 november 2021 een mondelinge uitspraak heeft gedaan over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Daarvan uitgaande is de appeltermijn voor het instellen van hoger beroep tegen deze mondelinge uitspraak verstreken op 1 februari 2022. Nu de moeder op 28 februari 2022 in hoger beroep is gekomen, is het appel volgens de vader te laat ingediend. De moeder heeft hiertegen verweer gevoerd. 6.3 De vader heeft op 23 maart 2022 de rechtbank Den Haag verzocht om de bestreden beschikking te herstellen, in die zin dat in de beschikking wordt opgenomen dat op 1 november 2021 mondeling uitspraak is gedaan omtrent de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De rechtbank Den Haag heeft dit verzoek bij beschikking van 28 april 2022 afgewezen. Volgens de rechtbank heeft zij ter zitting van 1 november 2021 slechts een voorlopig oordeel gegeven over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 6.4 Het hof overweegt als volgt. Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt dat de rechtbank, na overleg met partijen te hebben gehad, een voorlopig oordeel heeft gegeven omtrent de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter (blz. 5-6). Dat blijkt ook uit de hiervoor genoemde beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 april 2022 waarin het verzoek van de vader om de bestreden beschikking te herstellen is afgewezen. Het hof gaat ervan uit dat op blz. 1 van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg per abuis is vermeld dat de rechtbank ter zitting een eindoordeel heeft gegeven over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 6.5 Het voorgaande betekent dat het hof voorbij gaat aan het standpunt van de vader met betrekking tot de overschrijding van de appeltermijn. De moeder is derhalve tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Appellabele beslissing? 6.6 De volgende vraag die rijst is of de moeder appel heeft ingesteld tegen een appellabele eindbeslissing of tegen een niet-appellabele tussenbeslissing. Het hof overweegt daarover als volgt. 6.7 Op grond van vaste rechtspraak geldt dat een beslissing waarin de rechter een beroep op zijn onbevoegdheid verwerpt aangemerkt dient te worden als een tussenbeslissing, aangezien het dictum niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding heeft gemaakt (zie onder andere HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6188, r.o. 3 en HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8325, r.o. 3.2). Op grond van deze rechtspraak is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval de bestreden beschikking aangemerkt dient te worden als een tussenbeschikking, omdat daarin voor wat betreft de hoofdzaak geen einde aan het geding is gemaakt ten aanzien van enig deel van het verzochte, dat wil zeggen: de verzoeken van de vader met betrekking tot de minderjarigen. Het gaat daarbij, voor zover van belang, om de materiële verzoeken van partijen; verzoeken van processuele aard behoren niet tot het verzochte. Het ten verwere door de moeder gedane beroep op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter geldt derhalve niet als een verzoek in voormelde zin, zodat het hof voorbij gaat aan het betoog van de moeder dat de rechtbank een einde aan het geding heeft gemaakt omtrent een deel van het door haar verzochte (de ingeroepen onbevoegdheid van de Nederlandse rechter). De bestreden beschikking is derhalve een tussenbeschikking voor zover het de hoofdzaak betreft. 6.8 Op voormeld uitgangspunt kan geen uitzondering worden gemaakt op gronden van processuele doelmatigheid; de rechtszekerheid staat daaraan in de weg (zie HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9442, r.o. 3.3). Tegen de bestreden beschikking kan slechts tezamen met de eindbeschikking hoger beroep worden ingesteld, omdat de rechtbank in de bestreden beschikking noch nadien tussentijds appel heeft opengesteld (zie artikel 358 lid 4 Rv). Het betoog van de moeder dat de rechtbank ter zitting zou hebben aangegeven dat tegen het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank appel mogelijk zou zijn, maakt dit niet anders. Als de rechter niet aanstonds in de tussenbeschikking zelf tussentijds hoger beroep heeft opengesteld, kan dat nadien slechts bij een rechterlijke beslissing (zie HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924). Dat is in dit geval niet gebeurd. Hoe nu verder? 6.9 Het voorgaande betekent dat de moeder in beginsel niet-ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de bestreden beschikking voor zover het de hoofdzaak betreft. Het hof ziet echter aanleiding om de onderhavige procedure aan te houden en partijen in de gelegenheid te stellen de rechtbank te verzoeken – eventueel tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank die staat gepland voor 29 november aanstaande – om alsnog tussentijds hoger beroep open te stellen tegen de bestreden beschikking. Dat verdient om proceseconomische redenen de voorkeur boven het niet-ontvankelijk verklaren van de moeder en het laten aankomen op een nieuwe appelprocedure die de moeder zal moeten starten wanneer de rechtbank op haar verzoek alsnog tussentijds hoger beroep zou openstellen. Het hof zal de procedure met het oog op het voorgaande aanhouden tot 25 februari 2023 pro forma.

Het hof: verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de bestreden beschikking voor zover het de voorlopige voorzieningen betreft: houdt de procedure in de hoofdzaak aan tot 25 februari 2023 pro forma teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de rechtbank te verzoeken tussentijds hoger beroep open te stellen tegen de bestreden beschikking; draagt partijen op om het hof voor het einde van de pro forma datum hierover te informeren en zich uit te laten over de verdere voortgang van de procedure; houdt iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A. Zonneveld en J. van der Hoeven, bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier en is op 23 november 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.