ECLI:NL:GHDHA:2022:1641

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.293.470/01Zaaknummer rechtbank : 8695196 RL EXPL 20-13865 Arrest van 30 augustus 2022 in de zaak van Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht, tegen Tui Airlines Nederland B.V., gevestigd te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Seghrouchni te Leiden. Het hof zal partijen hierna FNV en TUI noemen. 1De zaak in het kort In deze zaak is de vraag aan de orde of TUI onrechtmatig handelt door niet met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel van TUI.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de appeldagvaarding van 6 april 2021, waarmee FNV in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 11 februari 2021; de memorie van grieven van FNV, met bijlagen; de memorie van antwoord van TUI, met bijlagen; de bijlagen 17 tot en met 21 die FNV ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd; de bijlagen 11 tot en met 27 die TUI ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 31 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 2.3 Arrest is bepaald op vandaag.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten genoemd waarvan zij bij haar vonnis is uitgegaan. Daarover bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 3.1 FNV stelt zich blijkens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van werknemers, in het bijzonder haar leden, waaronder werknemers in de sector vervoer en luchtvaart. FNV is onder meer bevoegd om tot dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) met werkgevers of verenigingen van werkgevers tot stand te brengen. 3.2 TUI houdt zich onder meer bezig met personenvervoer door de lucht, verhuur en lease van vliegtuigen en vervaardiging van vliegtuigen en onderdelen daarvoor. 3.3 TUI heeft op basis van artikel 32 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan de ondernemingsraad (OR) van TUI Nederland Holding N.V. instemmingsrecht toegekend met betrekking tot de vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden. 3.4 TUI overlegt uitsluitend met (een onderdeelcommissie van) de OR over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel van TUI, wat na instemming van de OR periodiek uitmondt in aanpassing van de arbeidsvoorwaardenregeling (AVR). De AVR is opgenomen in de Personeelsgids die met een beroep op een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten wordt toegepast voor alle medewerkers in dienst van TUI, tenzij in de individuele arbeidsovereenkomst anders is overeengekomen. In de Personeelsgids zijn voor het cabinepersoneel een eigen werk- en rusttijdenregeling, een eigen beoordelingssysteem, eigen salarisschalen en een eigen vakantieregeling opgenomen. In artikel 6.4 van de Personeelsgids staat vermeld dat voor de loonontwikkeling de cao Reisbranche wordt gevolgd. 3.5 FNV heeft TUI herhaaldelijk - tevergeefs - verzocht om met haar in onderhandeling te treden over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel. 3.6 Op 16 januari 2020 heeft FNV aan TUI een door 369 personen ondertekende petitie aangeboden, waarin aan TUI gevraagd wordt om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. 3.7 Op 8 februari 2022 heeft FNV opnieuw aan TUI een petitie aangeboden, ondertekend door 261 personen, waarin eveneens aan TUI wordt gevraagd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. 3.8 TUI heeft geweigerd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel omdat zij de bestaande medezeggenschapsstructuur, waarbinnen zij tot het vaststellen van collectieve arbeidsvoorwaarden komt, niet wil wijzigen. 4Procedure bij de kantonrechter 4.1 FNV heeft TUI gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de kantonrechter zal verklaren voor recht dat TUI onrechtmatig handelt jegens FNV door haar buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner ter zake de cao voor het cabinepersoneel en andere onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen, en TUI op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen om FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner en om FNV toe te laten tot onderhandelingen over een cao voor het cabinepersoneel en als gesprekspartner voor open en reëel overleg ter zake andere onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen. TUI heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 4.2 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en FNV in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het ook in het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg aan contractspartijen zelf is om te bepalen of zij een ander tot hun onderhandelingen willen toelaten. Deze contractsvrijheid wordt beperkt door het in internationale verdragen erkende recht van vakbonden op collectieve onderhandelingen. In het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118, is beslist dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de betreffende branche vertegenwoordigt en representatiever is dan de andere vakbond(en) die bij het overleg is (zijn) betrokken in beginsel recht heeft op toelating tot de onderhandelingen over een nieuwe cao. De maatstaf ‘representatiever dan’ uit dat arrest kan in deze zaak niet worden toegepast omdat er niet met enige vakbond wordt overlegd over een cao. Bovendien is niet komen vast te staan dat FNV een groot deel van het cabinepersoneel vertegenwoordigt en heeft FNV onvoldoende onderbouwd waarom haar belang om te worden toegelaten tot (nog niet bestaande) cao-onderhandelingen zwaarder moet wegen dan het belang van TUI bij ongewijzigde voortzetting van de huidige medezeggenschapsstructuur, aldus de kantonrechter. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 FNV vordert in hoger beroep dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van TUI tot betaling van de proceskosten in beide instanties en tot terugbetaling van de door FNV aan TUI betaalde proceskosten en nakosten ter hoogte van € 996,- en € 124,-. 5.2 FNV heeft in hoger beroep vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Met de grieven betoogt FNV, kort samengevat, dat TUI onrechtmatig handelt door niet met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel van TUI. Volgens FNV moet de maatstaf ‘representatiever dan’ uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007 ook in deze zaak worden toegepast, voldoet FNV aan die maatstaf, en moet het belang van FNV bij toelating tot cao-onderhandelingen zwaarder wegen dan het belang van TUI bij handhaving van de bestaande medezeggenschapsstructuur. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.3 TUI heeft de grieven bestreden. TUI verzoekt in hoger beroep om het bestreden vonnis te bekrachtigen en FNV, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Het beoordelingskader 6.1 FNV heeft als vakorganisatie in beginsel en onder de – hierna te bespreken – voorwaarde van representativiteit het recht om van TUI te verlangen dat deze met haar in onderhandeling treedt over het tot stand brengen van een collectieve regeling van primaire arbeidsvoorwaarden. Dit wordt als volgt toegelicht. 6.2 Er is geen internationale verdragsbepaling dan wel wettelijke bepaling die een werkgever verplicht om met een vakbond te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden, of die haar verbiedt om deze met de OR tot stand te brengen. FNV heeft zich beroepen op de ILO-verdragen no. 87, no. 98 (artikel 4), no. 135 (artikel 3 en 4) en no. 154 (artikel 3), en op artikel 6 van het Europees Sociaal Handvest. Dit zijn geen ‘een ieder verbindende’ bepalingen in de zin van artikel 93 en 94 van de Grondwet, waarop FNV rechtstreeks een beroep kan doen en die zich lenen voor een directe toepassing door de rechter. 6.3 Echter, dergelijke verdragsbepalingen kunnen wel op indirecte wijze doorwerken of ‘reflexwerking’ hebben in open normen van nationaal recht, zoals de zorgvuldigheidsnorm van ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ als bedoeld in artikel 6:162 BW. 6.4 In zijn arrest van 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118, r.o. 3.4, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen” en dat niet-toelating tot overleg over de aanpassing van een bestaande CAO waarbij die vakbond geen partij is “onder omstandigheden jegens [die] vakbond […] onrechtmatig kan zijn”. 6.5 Dit oordeel van de Hoge Raad is van overeenkomstige toepassing in dit geval, waarin TUI de primaire arbeidsvoorwaarden tot stand brengt binnen de medezeggenschapsstructuur van haar onderneming. Op dit punt is van belang, zoals eerder is overwogen in een arrest van dit hof van 19 december 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF2179, dat het blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR bij de invoering van de huidige tekst van artikel 32 lid 2 van de WOR niet de bedoeling is geweest van de wetgever om aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De mogelijkheid om aan de OR extra bevoegdheden toe te kennen die worden vastgelegd in een zogeheten ondernemingsovereenkomst tussen de ondernemer en de OR is in 1998 ingevoerd ter vervanging van de oorspronkelijke, eenzijdige toekenning van bevoegdheden bij besluit van de ondernemer. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de WOR werd daarbij onder meer aansluiting gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van ordening van arbeidsvoorwaarden en beoogd om zo min mogelijk in te grijpen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen. Overwogen werd dat als gevolg van het wetsvoorstel een meer geprononceerde rol van de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau werd verwacht – maar binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao (Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 21 en 22). Aan de enkele mogelijkheid om aan de OR extra bevoegdheden toe te kennen op basis van artikel 32 lid 2 van de WOR kan TUI derhalve niet het recht ontlenen om in dit geval met uitsluiting van FNV slechts met de OR te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Handelt TUI onrechtmatig? 6.6 Het hof is aldus van oordeel dat het TUI in beginsel niet vrij staat om te weigeren met FNV te onderhandelen en het overleg met de OR te handhaven, indien FNV (voldoende) representatief is. Naar het oordeel van het hof is van dit laatste sprake. 6.7 FNV vertegenwoordigt naar eigen zeggen rond de 60 procent van het cabinepersoneel van TUI althans, naar mag worden aangenomen, ieder geval ruim meer dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20-25 procent, wat door TUI niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken. 6.8 Cabinemedewerkers, en de toenmalige OR-Onderdeel Commissie Cabinezaken TUI Fly voor het cabinepersoneel (de OC, thans vervangen door de Arbeidsvoorwaarden Commissie Cabine, ACC), hebben herhaaldelijk aan TUI kenbaar gemaakt dat zij ontevreden zijn over de huidige medezeggenschapsstructuur. Uit de diverse overgelegde petities blijkt dat cabinemedewerkers zelf in grote getale aan TUI hebben gevraagd om te onderhandelen met FNV. Weliswaar heeft TUI kanttekeningen geplaatst bij een aantal handtekeningen onder de petitie die op 8 februari 2022 is aangeboden maar, wat daarvan zij, aannemelijk is geworden dat bij een aanzienlijk deel van de cabinemedewerkers de wens leeft dat TUI met FNV gaat onderhandelen. 6.9 Door de opstelling van TUI kunnen deze cabinemedewerkers zich niet vertegenwoordigd weten door een - onafhankelijke - vakbond in het overleg over hun (primaire) arbeidsvoorwaarden. Deze medewerkers hebben daarbij wel belang. 6.10 Het recht van FNV op het voeren van collectieve onderhandelingen weegt in dit geval zwaarder dan de contractsvrijheid van TUI, die eruit bestaat dat zij in beginsel zelf kan bepalen met wie zij onderhandelt en/of contracteert. Daartoe overweegt het hof als volgt. 6.11 FNV heeft als onafhankelijke vakbond gelet op haar doelstelling en bevoegdheden om cao’s af te sluiten, ook op het gebied van het vervoer en de luchtvaart, belang bij het voeren van cao-onderhandelingen met TUI. FNV is de grootste, onafhankelijke vakbond van Nederland, is ervaren in het afsluiten van cao’s en beschikt over de nodige deskundigheid en financiële middelen. 6.12 Werknemers hebben in het algemeen belang bij - vrijwillige - vertegenwoordiging door een onafhankelijke vakbond die collectieve acties kan voeren en naleving van cao’s kan afdwingen. Bij cao-onderhandelingen door een onafhankelijke vakbond is sprake van vrijwillige vertegenwoordiging van de leden. Bij arbeidsvoorwaardenoverleg met een OR zullen werknemers moeten dulden dat de OR ook namens hen een standpunt bepaalt ten opzichte van de werkgever, ook als zij hun belangen niet door de OR behartigd wensen te zien. De OR handelt – anders dan een vakbond – niet louter in het belang van (een specifieke groep) werknemers maar in het belang van de onderneming (waarbij de belangen van de werknemers ook een rol spelen), staat minder vrij en onafhankelijk tegenover de werkgever dan een onafhankelijke vakbond en kan geen collectieve acties voeren; die omstandigheden kunnen van grote invloed zijn op de uitkomst van de onderhandelingen. 6.13 TUI onderhandelt, al geruime tijd, met een onafhankelijke vakbond, de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (VNV), over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cockpitpersoneel van TUI. 6.14 TUI heeft op 21 februari 2020 bovendien een plan gepresenteerd aan een aantal door haar uitgenodigde cabinemedewerkers om een interne, door haarzelf te faciliteren vakbond op te richten, die ‘Vereniging Cabincrew TUI Fly’ zou gaan heten. TUI zou – zo is tijdens de mondelinge behandeling zijdens TUI verklaard – bereid zijn geweest om over een cao te onderhandelen met deze vakbond. Deze vakbond zou alleen de belangen behartigen van het cabinepersoneel van TUI en het lidmaatschap van deze vakbond zou gratis zijn. Dit plan is niet uitgevoerd wegens gebrek aan belangstelling bij de werknemers. Toch valt hieruit af te leiden dat TUI met name bezwaar heeft tegen het voeren van collectieve onderhandelingen met FNV omdat FNV als onafhankelijke vakbond opereert. Dit bezwaar van TUI effectueert zij door voortzetting van het overleg met de OR en/of door overleg met een nog door haar te oprichten interne bedrijfsvakbond.

6.22 De conclusie is dat het hoger beroep van FNV slaagt. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaanbiedingen komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat daaraan voorbijgegaan wordt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van FNV als na te melden toewijzen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een totaalbedrag van € 500.000,-. Het hof zal TUI als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 11 februari 2021, en opnieuw rechtdoende: - verklaart voor recht dat TUI onrechtmatig handelt jegens FNV door haar buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner ter zake de cao voor het cabinepersoneel; - veroordeelt TUI om FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner; - veroordeelt TUI om met FNV te gaan onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel van TUI, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of deel daarvan tot een maximum van € 500.000,-, indien TUI nalaat om binnen een maand na betekening van dit arrest aan deze veroordeling te voldoen; - veroordeelt TUI in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van FNV tot op 11 februari 2021 begroot op € 124,- aan verschotten en € 996,- aan salaris advocaat; - veroordeelt TUI tot terugbetaling aan FNV van € 1.120,- aan betaalde proceskosten en nakosten; - veroordeelt TUI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 862,67 aan verschotten en € 2.228,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, R.S. van Coevorden en M.B. Kerkhof en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Dit moet als strijdig met de door FNV aangehaalde bepalingen van internationale verdragen worden beschouwd, met als mogelijk gevolg verzwakking en ondermijning van de positie van FNV, zoals FNV heeft betoogd. 6.15 TUI heeft betwist dat zij erop uit is om de FNV uit te sluiten en heeft erop gewezen dat de wetgever in artikel 32 lid 2 van de WOR de mogelijkheid heeft geopend om aan de OR extra bevoegdheden toe te kennen die worden vastgelegd in een zogeheten ondernemingsovereenkomst tussen de ondernemer en de OR. Dit argument gaat als vermeld niet op. 6.16 TUI heeft ook aangevoerd dat haar wens om niet met FNV te onderhandelen is ingegeven door haar behoefte om het arbeidsvoorwaardenoverleg intern te borgen, omdat zij uniformiteit en afstemming van de arbeidsvoorwaarden voor de verschillende groepen TUI-medewerkers noodzakelijk acht voor een doelmatige bedrijfsvoering. Door een (ondernemings-)cao, die niet algemeen verbindend verklaard kan worden, zullen bovendien alleen vakbondsleden gebonden worden en dat zal onrust geven onder het personeel. TUI heeft veel tijd en energie geïnvesteerd in een structuur om op constructieve wijze met de OR tot een AVR komen en heeft met het huidige arbeidsvoorwaardenoverleg met de OR een goed alternatief voor overleg met FNV, aldus TUI. 6.17 Deze argumenten van TUI worden eveneens verworpen. TUI heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom een interne, uniforme medezeggenschapsstructuur voor alle groepen medewerkers van TUI voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is, nog daargelaten dat voor de groep cockpitmedewerkers sinds jaar en dag wél over primaire arbeidsvoorwaarden met een onafhankelijke vakbond, de VNV, wordt onderhandeld, terwijl voor de loonontwikkeling bij TUI de cao Reisbranche wordt gevolgd en er met de OR collectieve arbeidsvoorwaarden worden afgesproken die enkel en alleen van toepassing zijn op het cabinepersoneel. Er worden binnen de onderneming van TUI dus ook in de huidige situatie al uiteenlopende arbeidsvoorwaardenregelingen gehanteerd die tot stand komen na onderhandelingen met verschillende onderhandelingspartners, wat volgens TUI zelf naar tevredenheid werkt. Daarbij komt dat niet valt in te zien waarom TUI verschilt van de diverse ondernemingen, ook in de sector vervoer en luchtvaart of de reisbranche, die uiteenlopende arbeidsvoorwaardenregelingen voor diverse groepen medewerkers kennen waarover met verschillende vakbonden moet worden onderhandeld, en TUI heeft dat ook niet nader toegelicht. Dat voortzetting van het arbeidsvoorwaardenoverleg met de OR noodzakelijk zou zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft TUI daarom niet aannemelijk gemaakt. Het is niet (geheel) juist dat het resultaat van cao-onderhandelingen niet zal gelden voor ongeorganiseerd cabinepersoneel. TUI is immers op grond van artikel 14 van de Wet CAO gehouden om de cao ook op de anders georganiseerde of ongeorganiseerde werknemers toe te passen, terwijl de mogelijkheid bestaat om terzake de af te sluiten cao’s een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten op te nemen. Dat TUI veel tijd en energie in het overleg met de OR stelt te hebben gestoken en in voortzetting van dat overleg een goed alternatief ziet voor cao-onderhandelingen met FNV - anders dan (een aanzienlijk deel van) de cabinemedewerkers - vormt geen zwaarwegend belang bij behoud van de bestaande medezeggenschapsstructuur. 6.18 TUI heeft nog aangevoerd dat zij de gerechtvaardigde verwachting heeft dat zij met FNV niet tot overeenstemming zal kunnen komen omdat FNV zal inzetten op hogere lonen waar de tijd nog niet rijp voor is, de communicatiestijlen van partijen van elkaar verschillen, FNV zich agressief jegens TUI heeft opgesteld en omdat FNV zich schuldig heeft gemaakt aan stemmingmakerij onder het cabinepersoneel. 6.19 Ook dit verweer van TUI faalt. Of in onderhandelingen met FNV hogere lonen zullen worden afgesproken dan in het bestaande overleg met de OR hangt ervan af of partijen daarover overeenstemming weten te bereiken. TUI zal daarin zelf een even grote rol als FNV hebben te spelen, want beide partijen hebben de verplichting om open en reëel overleg met elkaar aan te gaan. TUI heeft niet of onvoldoende toegelicht waarom de communicatiestijlen van partijen moeilijk met elkaar te verenigen zouden zijn. TUI heeft ook niet of onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een agressieve opstelling van FNV. Dat FNV zich is gaan inzetten voor het cabinepersoneel en bij TUI aandringt op het voeren van cao-onderhandelingen kan haar moeilijk verweten worden omdat dat onder haar doelstelling valt. Volgens TUI heeft FNV ten onrechte op 5 maart 2020 in een besloten Facebook-groep “TUI FNV” voor cabinepersoneel laten weten dat geruchten over een mogelijke staking nergens op gebaseerd zouden zijn. In het midden kan blijven of dit bericht al dan niet juist is geweest omdat dit bericht onvoldoende is om een gerechtvaardigd vertrouwen dat geen overeenstemming bereikt kan worden aan te nemen. Dat geldt ook indien en voor zover FNV de cabinemedewerkers informeert over haar standpunt over de voordelen van het sluiten van een cao dat afwijkt van het standpunt van TUI. 6.20 Of onderhandelen met FNV over een cao voor TUI al dan niet duurder is dan arbeidsvoorwaardenoverleg met de OR legt ten slotte voor het oordeel over de rechtmatigheid van het handelen van TUI weinig tot geen gewicht in de schaal. TUI heeft immers niet gesteld en onderbouwd dat zij in dit opzicht in relevante mate verschilt van andere werkgevers die met vakbonden over cao’s onderhandelen zodat niet aannemelijk is geworden dat de kosten bezwaarlijk zullen zijn voor TUI. FNV heeft bovendien onweersproken gesteld dat de financiële situatie van TUI recent aanzienlijk verbeterd is en dat de vooruitzichten voor TUI goed zijn. 6.21 Een en ander leidt tot de conclusie dat TUI in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door te weigeren om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel, terwijl een rechtvaardigingsgrond in de vorm van een zwaarwegend belang hiervoor ontbreekt. Dit onrechtmatige handelen is toerekenbaar aan TUI, want aan haar schuld te wijten, omdat zij weet of erop bedacht had moeten zijn dat haar handelen het belang van FNV bij collectief onderhandelen schaadt. Er bestaat causaal verband tussen het handelen van TUI en de schade die FNV lijdt. Het belang van FNV wordt door de geschonden zorgvuldigheidsnorm beschermd. Aan alle vereisten voor het aannemen van een onrechtmatige daad die voortvloeien uit de artikelen 6:162 en 163 BW is daarom voldaan.