ECLI:NL:GHDHA:2022:1081

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.288.383/02 Zaaknummer rechtbank : C/09/575513 / HA ZA 19-661 ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2020:8555 arrest van 21 juni 2022 in de zaak van 1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [naam Holding] B.V., gevestigd te [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [appellant 1] , [naam Holding] en gezamenlijk [appellant 1] c.s., advocaten: mr. S.C.M. van Thiel en mr. M. van Daal te Amsterdam, tegen DB Vertrieb GmbH, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: DB, advocaat: mr. A.F.M. den Hollander te Rotterdam. 1Waar de zaak over gaat In deze zaak staat de vraag centraal of [appellant 1] c.s. als (middellijk) bestuurders van Euro-Express-Treincharter B.V. aansprakelijk zijn voor de omstandigheid dat een schuld van Euro-Express-Treincharter B.V. aan DB onbetaald is gebleven en Euro-Express-Treincharter B.V. inmiddels geen verhaal meer biedt voor de schade van DB. 2Het procesverloop in hoger beroep 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: het dossier van de procedure bij de rechtbank den Haag; het tussen partijen (alsmede in eerste aanleg ook met Stichting Administratiekantoor [appellant 1] als partij) gewezen vonnis van 2 september 2020 van de rechtbank Den Haag (hierna: het bestreden vonnis); de appeldagvaarding van 17 november 2020 van [appellant 1] c.s.; de memorie van grieven, tevens inhoudende een vermeerdering van eis, met producties; een akte van depot zijdens DB; de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; de memorie van antwoord in incidenteel appel van 20 juli 2021; de bij bericht van 21 maart 2022 door [appellant 1] c.s. ingestuurde producties 22 tot en met 25. 2.2. Op 5 april 2022 heeft een zitting plaatsgevonden op welke de zaak is besproken. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Na afloop hebben partijen arrest gevraagd. Een proces-verbaal van de zitting is aan partijen nagezonden. Beide partijen hebben opmerkingen over het proces-verbaal aan de griffie van het hof gezonden. Deze brieven zijn aan het dossier toegevoegd.

3.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2. [appellant 1] is de bestuurder van [naam Holding] . Alle aandelen van [naam Holding] worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [appellant 1] (hierna: de Stichting). [appellant 1] is de enige certificaathouder en enige bestuurder van de Stichting. 3.3. [naam Holding] was tot 21 oktober 2014 de enig aandeelhouder en bestuurder van Euro-Express-Treincharter B.V. (hierna: EETC). Sinds 21 oktober 2014 is [appellant 1] de enig bestuurder van EETC. EETC verzorgde sinds 1996 (internationale) treinreizen voor consumenten. 3.4. [naam Holding] is ook enig bestuurder/aandeelhouder van Train Logistics Amsterdam B.V. (hierna: TLA B.V.) en Rail Rolling Stock B.V (hierna: RRS B.V.) en EETC Vakantietreinen B.V. (Vakantietreinen B.V.). 3.5. Tot 21 oktober 2014 was het organogram van het concern waar EETC deel van uitmaakt zoals hierna weergegeven. Vakantietreinen BY RRS B.V. TLA B.V. 3.6. Op 21 oktober 2014 heeft [naam Holding] 1% van de aandelen van EETC overgedragen aan [appellant 1] . De overige 99% van de aandelen van EETC zijn op dezelfde datum gecertificeerd. [naam Holding] heeft de aandelen daartoe overgedragen aan de Stichting, onder uitgifte van certificaten voor deze aandelen aan [appellant 1] . 3.7. DB maakt deel uit van het Deutsche Bahn-concern, de Duitse nationale spoorwegen. 3.8. DB heeft in 2010 een charterovereenkomst gesloten EETC (hierna: de charterovereenkomst). Op grond van de charterovereenkomst verzorgde DB locomotieven en personeel voor het voortrekken van de slaaprijtuigen van EETC in Duitsland. De charterovereenkomst betrof een voortzetting van samenwerking tussen EETC en DB die sinds 1996 bestond. 3.9. EETC exploiteerde tot 2014 autoslaaptreinen naar Slovenië en Italië en tot maart 2015 twee ‘Alpen Express’-treinen naar Oostenrijk. 3.10. Vanaf 2012 heeft het Bundesfinanzamt (hierna: de Duitse belastingdienst) zich tegenover EETC op het standpunt gesteld dat per 1 januari 2010 (vanwege gewijzigde EU-regelgeving) geen btw meer geheven diende te worden over de diensten verleend door DB aan EETC. De Duitse belastingdienst heeft op die grond geweigerd de door EETC betaalde btw aan EETC te vergoeden. 3.11. EETC heeft fiscaal advies ingewonnen bij Deloitte & Touche GmbH (hierna: Deloitte). Volgens dat advies mocht DB bij EETC geen btw in rekening brengen. Bij brief van 11 oktober 2012 heeft Deloitte namens EETC dit standpunt aan DB nader gemotiveerd en DB verzocht geen btw meer in rekening te brengen. 3.12. DB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij gehouden was om ook na 1 januari 2010 btw in rekening te brengen over de door haar verleende diensten onder de charterovereenkomst. 3.13. Op 17 april 2013 heeft EETC een procedure aanhangig gemaakt bij het Finanzgericht te Köln tegen de Duitse belastingdienst om te bewerkstelligen dat zij het bedrag van de door haar aan DB betaalde btw alsnog terug zou ontvangen. 3.14. Op 25 april 2013 heeft EETC een procedure aanhangig gemaakt tegen DB over de door haar in rekening gebrachte btw bij het Landgericht te Frankfurt am Main (hierna: het Landgericht). EETC heeft in die procedure gevraagd de sinds 1 januari 2010 aan eiser afgegeven facturen opnieuw op te stellen en te corrigeren zonder de berekende btw. 3.15. DB heeft de charterovereenkomst met EETC in juni 2013 opgezegd tegen eind november 2013. Vanaf december 2013 heeft Centralbahn AG de dienstverlening aan EETC van DB overgenomen. 3.16. EETC heeft vanaf augustus 2013 de facturen van DB onbetaald gelaten. 3.17. EETC heeft onder de charterovereenkomst aan DB een bedrag van in totaal € 582.479,67 aan btw voldaan. 3.18. EETC had tot 31 oktober 2013 een aantal slaaprijtuigen in eigendom. Deze zijn omstreeks 31 oktober 2013 verkocht aan RRS B.V. tegen boekwaarde, voor een bedrag van € 2.282.000,00. 3.19. Op 6 maart 2015, met rectificatie op 18 maart 2015, heeft het Landgericht vonnis gewezen en DB in conventie veroordeeld tot betaling van € 366.277,59, vermeerderd met rente aan EETC, en EETC in reconventie veroordeeld tot betaling van € 420.958,91, vermeerderd met rente aan DB. Aan dat vonnis ligt in conventie het oordeel ten grondslag dat DB gehouden is haar facturen aan EETC zonder btw te belasten, zodat zij de door EETC aan haar betaalde btw terug moet betalen, en in reconventie dat EETC de facturen van DB die zij onbetaald heeft gelaten, alsnog moet betalen. 3.20. EETC heeft haar onderneming in april 2015 – nadat de Alpen Express niet werd gecontinueerd voor de zomer van 2015 – volledig gestaakt. 3.21. DB heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het Landgericht van 6 maart 2015. Bij vonnis van het Oberlandesgericht van Frankfurt am Main (hierna: het OLG) van 2 februari 2016 is EETC veroordeeld tot betaling aan DB van € 500.941,09, vermeerderd met rente. Aan dat vonnis ligt het oordeel ten grondslag dat de facturen van DB aan EETC juist waren omdat zij daarbij terecht de btw in rekening heeft gebracht. Naar aanleiding van dit vonnis is EETC op 24 mei 2016 en 23 juni 2016 door het Landgericht ook veroordeeld in de kosten van respectievelijk € 18.491,27 en € 13.428,00. 3.22. EETC is de veroordeling van het OLG en de kostenveroordelingen van het Landgericht niet nagekomen, zulks met uitzondering van een bedrag van € 114,94 dat is betaald in het kader van een ten laste van EETC gelegd executoriaal beslag dat tot dit bedrag doel heeft getroffen. 3.23. DB heeft zich in 2017 en 2018 driemaal gewend tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag met een verzoek haar toestemming te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [appellant 1] c.s. DB heeft daaraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [appellant 1] c.s. uit hoofde van bestuurders- dan wel aandeelhoudersaansprakelijkheid aansprakelijk zijn voor de door DB geleden schade veroorzaakt doordat EETC de veroordeling door het OLG en de kostenveroordelingen (vrijwel geheel) niet is nagekomen. De voorzieningenrechter heeft deze verzoeken steeds afgewezen en geoordeeld dat DB niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de door DB geleden schade, laatstelijk bij beschikking van 17 augustus 2018. DB heeft tegen deze afwijzende beschikking hoger beroep ingesteld. 3.24. DB heeft zich vervolgens ook tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gewend met het verzoek op grond van art. 843a Rv om EETC te bevelen alle bankafschriften van EETC vanaf medio 2013 tot 2018 te overleggen. DB heeft gesteld belang daarbij te hebben om aan te kunnen tonen dat [naam Holding] – dan wel [appellant 1] – willens en wetens selectief crediteuren betaalden en daarmee de verhaalsmogelijkheden van DB heeft beperkt. 3.25. Bij vonnis in kort geding van 20 september 2018 heeft de voorzieningenrechter EETC, [appellant 1] en [naam Holding] bevolen om – kort gezegd – aan DB over te leggen een afschrift van alle bankmutaties van EETC in de periode vanaf medio 2013 tot medio 2016. [appellant 1] c.s. hebben aan het vonnis voldaan.

4.1. In de procedure bij de rechtbank heeft DB (in conventie) gevorderd (zakelijk weergegeven): primair A. de verklaring voor recht dat [appellant 1] c.s. onrechtmatig jegens DB hebben gehandeld, dat hen hiervan een ernstig verwijt treft en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van DB als gevolg van die onrechtmatige daad; B. [appellant 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 670.521,25 aan DB; subsidiair: A. de verklaring voor recht dat [appellant 1] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de uit de charterovereenkomst voortvloeiende verbintenissen en dat [appellant 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van DB als gevolg daarvan; B. [appellant 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 670.521,25 aan DB; uiterst subsidiair: A. [appellant 1] c.s. te veroordelen tot nakoming van de charterovereenkomst en/of uitspraak (OLG, hof); B. [appellant 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 670.521,25 welke verplichting uit hoofde van de charterovereenkomst en/of uitspraak (OLG, hof) voortvloeit; primair, subsidiair en uiterst subsidiair: C. [appellant 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke (handels)rente over € 670.521,25, de buitengerechtelijke incassokosten, de (proces)kosten van dit geding, de kosten van het conservatoire beslag in een tweetal instanties en in de nakosten van dit geding. 4.2. [appellant 1] c.s. hebben in reconventie opheffing van de ten laste van hen door DB gelegde conservatoire beslagen gevorderd. 4.3. De rechtbank heeft in conventie [appellant 1] c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling aan DB van een bedrag van € 670.521,25, vermeerderd met de wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW en de (na)kosten. [appellant 1] c.s. hebben aan deze veroordeling voldaan. 4.4. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de kosten. 5Het hoger beroep In principaal appel 5.1. In hoger beroep vorderen [appellant 1] c.s. de vernietiging van het bestreden vonnis. [appellant 1] c.s. voeren daartoe veertien grieven aan. [appellant 1] c.s. willen dat het hof de vorderingen van DB alsnog afwijst, met veroordeling van DB in de kosten. Tevens vorderen [appellant 1] c.s. – na vermeerdering van eis in de memorie van grieven – de veroordeling van DB, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van het bedrag van € 728.864,77 dat [appellant 1] c.s. aan DB heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente. 5.2. DB komt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten in principaal appel. In incidenteel appel 5.3. In het incidenteel appel concludeert DB tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe voert DB twee grieven aan. DB wil dat het hof na vernietiging van het bestreden vonnis – zo begrijpt het hof – opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de door haar gevorderde wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten toewijst, met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten. 5.4. [appellant 1] c.s. concluderen in incidenteel appel tot verwerping van de grieven, met veroordeling van DB in de proceskosten in incidenteel appel. 5.5. De vordering (in reconventie) van [appellant 1] c.s. tot opheffing van het beslag is geen onderwerp meer van het geschil in hoger beroep.

In principaal en incidenteel appel 6.1. De grieven - in zowel principaal als incidenteel appel - lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij beogen te bewerkstelligen dat het hof in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vorderingen van DB opnieuw in volle omvang toetst. 6.2. DB legt – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag aan haar vorderingen. [appellant 1] c.s. hebben als (indirect) bestuurders van EETC bewerkstelligd en/of toegelaten dat alle schuldeisers van EETC zijn voldaan behalve de sinds augustus 2013 niet betaalde facturen van DB. Onder de charterovereenkomst is EETC steeds verplicht geweest om btw te betalen over de door DB aan EETC geleverde diensten. De omstandigheid dat de Duitse belastingdienst de vooraftrek aan EETC is gaan weigeren komt voor (het ondernemings)risico van EETC. Uiteindelijk is DB door het OLG in het gelijk gesteld in haar standpunt dat de geleverde diensten btw-plichtig waren. Vanaf 2013 zijn de bedrijfsactiviteiten van EETC geleidelijk afgebouwd en uiteindelijk definitief beëindigd. Vanaf 2013 heeft bijgevolg op EETC de plicht gerust om te rechtvaardigen dat zij wel betalingen verrichtte aan derden en aan [naam Holding] , maar de vordering van DB onbetaald liet. Voor de (mogelijke) vordering van DB op EETC is geen voorziening getroffen. Weliswaar is EETC door het Landgericht in het gelijk gesteld voor wat betreft het standpunt dat geen btw in rekening mocht worden gebracht door DB (vanaf 2010), maar EETC en haar (indirect) bestuurders, [appellant 1] c.s., hadden redelijkerwijs kunnen verwachten dat een hoger beroep procedure zou worden ingesteld waarin DB in het gelijk zou kunnen worden gesteld. Zij hebben evenwel nagelaten om verhaalsmogelijkheden levend te houden voor de substantiële vordering van DB. Ook het zonder akkoord van DB verrekenen van een btw-vordering, terwijl DB van mening is dat de btw dient te worden voldaan, is onzorgvuldig en onrechtmatig. EETC heeft geen bevoegdheid gehad om (vermeende) vorderingen tegen elkaar te verrekenen, nu zij geen vordering op DB heeft gehad. DB had redelijkerwijs van EETC mogen verwachten dat zij de facturen inclusief btw zou voldoen totdat onherroepelijk zou zijn beslist door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Indien en voor zover [appellant 1] a.s. zich op het standpunt stelt dat EETC nog een vordering op de Duitse belastingdienst had, mocht redelijkerwijs niet van DB worden verwacht dat zij acht jaar lang zou wachten op de uitkomst van die procedure waar DB zelf geen partij bij was. 6.3. Het hof stelt het volgende voorop. 6.4. Dit geschil vindt zijn oorsprong in een wijziging van EU-regelgeving per 1 januari 2010. De Duitse belastingdienst heeft zich daarna tegenover EETC op het standpunt gesteld dat door DB ten onrechte nog btw in rekening werd gebracht voor de onder de charterovereenkomst verleende diensten. Het gevolg daarvan was dat EETC de door haar betaalde btw aan DB niet langer terugkreeg van de Duitse belastingdienst. EETC heeft dit geschilpunt voorgelegd aan het Finanzgericht. EETC heeft daarnaast DB in rechte betrokken. DB heeft kort daarop de charterovereenkomst opgezegd. EETC heeft vervolgens voor de nog openstaande facturen van DB beroepen op verrekening met wat zij reeds (volgens haar ten onrechte) aan btw aan DB had betaald. 6.5. DB houdt [appellant 1] c.s. als (middellijk) bestuurders van EETC aansprakelijk – kort gezegd – omdat zij de facturen van DB vanaf augustus 2013 onbetaald hebben gelaten en vervolgens de onderneming van EETC hebben gestaakt zonder dat EETC nog verhaal bood voor de schade van DB. 6.6. Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat [naam Holding] de bestuurder was van EETC tot 21 oktober 2014. Gelet op het bepaalde in art. 2:11 BW zou een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid voor [naam Holding] ook (hoofdelijk) op [appellant 1] rusten. Vanaf 21 oktober 2014 is [appellant 1] zelf de bestuurder van EETC geweest. In het navolgende maakt het hof geen onderscheid tussen de periode waarin [naam Holding] en [appellant 1] zelf bestuurder is geweest van EETC. Het hof gaat bij de beoordeling van de vorderingen van DB, zoals die door de grieven van [appellant 1] c.s. in hoger beroep opnieuw ter beoordeling aan het hof worden voorgelegd, omwille van de leesbaarheid van dit arrest ervan uit dat de verwijten die DB maakt, steeds zowel [naam Holding] als [appellant 1] regarderen. Gelet op de uitkomst van dit geschil behoeft daarbij geen onderscheid te worden gemaakt in de periode voor en na 21 oktober 2014. Toepasselijke maatstaf 6.7. Bij de beoordeling neemt het hof de volgende maatstaf tot uitgangspunt. 6.8. In algemene zin geldt dat een bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Het hof verwijst in dit verband naar wat is overwogen in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, rov. 3.5 en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR: 1204, rov. 3.3.5. 6.9. Voor het beantwoorden van de vraag of een bestuurder op grond van ‘selectieve betaling’ persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen tegenover de onbetaald gelaten schuldeiser niet is nagekomen in de wetenschap dat de vennootschap ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, dient ook nog het volgende als uitgangspunt. 6.10. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook – zij het niet onbegrensd – vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov. 3.5.1, onder verwijzing naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rov. 4.1.2). 6.11. De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov 3.5.2 onder verwijzing naar HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rov.

6.44. Terzijde overweegt het hof nog als volgt. [appellant 1] c.s. hebben (eerst) in hoger beroep uitvoerig betoogd dat zij erop hebben mogen vertrouwen dat indien uiteindelijk in rechte DB in het gelijk zou worden gesteld, omdat sprake was van met btw belaste diensten, in dat geval de door EETC aangespannen procedure bij het Finanzgericht ertoe zou gaan leiden dat de (alsdan door DB met recht) in rekening gebrachte btw weer door EETC kon worden teruggevorderd van de Duitse belastingdienst. 6.45. DB heeft hiertegen ingebracht – verkort weergegeven – dat zij geen partij in deze procedure was en van haar bezwaarlijk kon worden verwacht dat zij acht jaar zou gaan wachten totdat op het verzoek van EETC door het Finanzgericht zou worden besloten. 6.46. Het hof stelt vast dat DB niet heeft betwist de stelling van EETC dat indien EETC in haar geschil in rechte met DB in het ongelijk zou worden gesteld, EETC in dat geval ervan heeft mogen uitgaan dat zij door het Finanzgericht in het gelijk zou worden gesteld in haar geschil met de Duitse belastingdienst en zij redelijkerwijze ervan heeft mogen uitgaan dat zij in dat geval dus de reeds betaalde btw weer zou terugkrijgen. In het bijzonder heeft DB niet aangevoerd dat EETC reeds in april 2015 rekening ermee diende te houden dat haar procedure bij het Finanzgericht tot niets zou gaan leiden, bijvoorbeeld vanwege de omstandigheid dat EETC reeds toen al duidelijk moet zijn geweest dat zij niet zou kunnen bewijzen dat zij deze procedure tijdig was gestart. 6.47. Bij deze stand van zaken heeft ook het hof ervan uit te gaan dat [appellant 1] c.s. erop hebben mogen vertrouwen dat indien de procedure van EETC tegen DB in hoger beroep alsnog zou worden verloren, het te verwachten gevolg daarvan ook zou zijn dat zij alsnog recht zou hebben op teruggave van de Duitse belastingdienst van de door EETC aan DB betaalde btw. Het verwijt dat resteert – dat DB dan eerst op de afronding van de procedure tussen EETC en de Duitse belastingdienst zou moeten wachten voordat EETC de middelen weer zou verkrijgen om DB te betalen – beoordeelt het hof als niet voldoende ernstig voor het kunnen aanvaarden van aansprakelijkheid. Het hof acht daarbij mede van belang dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat de uitkomsten van beide procedures door EETC als communicerende vaten mochten worden beschouwd en door DB niet is gesteld dat het ook reeds in 2015 voorzienbaar was dat de procedure tussen EETC en de Duitse belastingdienst nog vele jaren zou gaan duren en de vordering van EETC daarin (op een formele grond) zou worden afgewezen. 6.48. Gelet op voorgaande is de conclusie dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat in april 2015 – toen EETC de onderneming staakte – [appellant 1] c.s. ervan hebben mogen uitgaan dat EETC (tenminste op enige termijn) nog verhaal zou bieden indien het in maart 2015 gewezen vonnis van Landgericht in een (mogelijke) hoger beroepsprocedure alsnog vernietigd zou worden en DB alsnog in het gelijk zou worden gesteld. Ook deze vaststelling kan de afwijzing van de vordering jegens [appellant 1] c.s. op grond van bestuurdersaansprakelijkheid zelfstandig dragen.

6.49. De conclusie is dat DB – mede gelet op wat zij overigens nog heeft aangevoerd – haar stelling dat [appellant 1] c.s. als bestuurder van EETC persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de schuld van DB onbetaald is gebleven, niet van een voldoende onderbouwing hebben voorzien. 6.50. De grieven in principaal appel slagen voor zover zij opkomen tegen de toewijzing van de vordering van DB. Een nadere bespreking van de afzonderlijke grieven kan daarom achterwege blijven; zij kunnen niet tot een andere uitkomst leiden. 6.51. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en de vorderingen van DB moeten alsnog worden afgewezen. Dit geldt ook voor het subsidiair en uiterst subsidiair gevorderde. Voor zover aan laatstgenoemde vorderingen naast de stelling dat [appellant 1] c.s. als bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld tegenover DB, ook ten grondslag is dat sprake is geweest van wanprestatie is die grondslag niet van een voldoende begrijpelijke onderbouwing voorzien. 6.52. Voor een bewijsopdracht bestaat geen aanleiding. De vordering van DB en de daaraan ten grondslag gelegde ernstige verwijten missen een voldoende onderbouwing. Gelet daarop falen ook alle grieven in incidenteel appel. 6.53. [appellant 1] c.s. stellen dat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis een bedrag van € 728.864,77 aan DB hebben voldaan. DB heeft dat niet betwist. Omdat de vordering van DB in hoger beroep alsnog wordt afgewezen, zal de vordering tot terugbetaling van dit bedrag (te vermeerderen met de wettelijke rente) worden toegewezen als in het dictum bepaald. DB zal als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. Voor wat betreft de kosten in hoger beroep zal DB worden veroordeeld in zowel de kosten van de procedure van [appellant 1] c.s. in principaal als incidenteel appel.

Het hof: in principaal appel - vernietigt het vonnis van 2 september 2020 van de rechtbank Den Haag; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van DB af; veroordeelt DB in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant 1] c.s. tot op 2 september 2020 begroot op € 5.629,00 (zijnde € 1.599,00 + € 4.030,00) aan verschotten (griffierechten in eerste aanleg) en € 6.198,00 aan salaris advocaat (2 punten × € 3.099,00 (tarief VII)); veroordeelt DB tot terugbetaling aan [appellant 1] c.s. van een bedrag van € 728.864,77, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 22 september 2020 tot aan de dag van volledige voldoening; veroordeelt DB in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant 1] tot op heden begroot op € 7.469,00 aan verschotten (griffierechten € 1.780,00 + € 5.689,00) en € 9.702,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × € 4.851,00 (tarief VII)); in incidenteel appel verwerpt het beroep; veroordeelt DB in de proceskosten in hoger beroep gevallen in het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant 1] c.s. tot op heden begroot op € 4.851,00 (1,0 punt × € 4.851,00 (tarief VII)) en op € 131,00 aan nasalaris voor de advocaat, te verhogen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; bepaalt dat de kostenveroordelingen (in het incidenteel appel) binnen veertien dagen na de dag van dit arrest dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,00, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van de termijn van 14 dagen; in principaal en incidenteel appel - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de daarin opgenomen veroordelingen. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, B.J. Lenselink en R.F. Groos, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.

3.5.2). Selectieve betaling? 6.12. Het hof zal eerst beoordelen of sprake is geweest van onrechtmatige selectieve betaling. Gelet op voornoemde maatstaf heeft het hof daarbij in de eerste plaats vast te stellen op welk moment EETC heeft besloten haar onderneming te beëindigen. 6.13. DB stelt, zo begrijpt het hof, dat EETC reeds in 2013 heeft besloten haar onderneming te beëindigen. DB heeft – samengevat weergeven – erop gewezen dat de onderneming al lange tijd verlieslatend was en dat ook door [appellant 1] zelf is verklaard dat hij in de periode 2013-2015 de activiteiten van EETC stapsgewijs heeft afgebouwd. 6.14. In eerste aanleg heeft [appellant 1] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij niet had besloten de bedrijfsactiviteiten gestaag af te bouwen – indien dat bekend zou worden dan “zou niemand meer boeken” – maar dat hij in het voorjaar van 2015 heeft besloten tot beëindiging van alle activiteiten, omdat op dat moment moest worden besloten tot het doen van de aan/vooruitbetalingen voor de zomer. Redengevend was onder meer een toen aangekondigde, mogelijke verhoging van de tarieven door ProRail. Volgens [appellant 1] is het besluit om de bedrijfsactiviteiten te beëindigen van EETC op 15 april 2015 kenbaar gemaakt. In hoger beroep hebben [appellant 1] c.s. gesteld dat EETC eerst in april 2015 – plotseling – heeft besloten haar bedrijfsactiviteiten (definitief) te staken. 6.15. De rechtbank heeft het door [appellant 1] c.s. gestelde – dat eerst in april 2015 is besloten de activiteiten van EETC te staken – als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De rechtbank heeft aan dat oordeel mede ten grondslag gelegd dat [appellant 1] eerder - tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep bij dit hof op 1 april 2019 – heeft verklaard dat hij de activiteiten van EETC in de periode 2013-2015 stapsgewijs volledig heeft afgebouwd. Daarbij heeft de rechtbank ook erop gewezen dat [appellant 1] (in zijn als productie 14 overgelegde verklaring) had verklaard dat al snel na de overname in 2001 van het seizoensgebonden nachtverkeer door EETC was gebleken dat de winstmarge uiterst gering bleek te zijn en de liquiditeitspositie van EETC uiterst zwak was, alsmede dat door [appellant 1] c.s. was bevestigd dat EETC al haar schuldeisers had voldaan, behalve DB, op het moment dat de bedrijfsactiviteiten werden gestaakt. 6.16. In hoger beroep hebben [appellant 1] c.s. hun stelling dat pas in april 2015 is besloten de onderneming van EETC definitief te beëindigen van een (uitvoerige) nadere onderbouwing voorzien. [appellant 1] c.s. hebben aangevoerd dat EETC in de periode 2013 tot 2015 (het eerste kwartaal) EETC drie soorten treinreizen is blijven uitvoeren, naar Oostenrijk, Italië en Slovenië. [appellant 1] c.s. hebben verder erop gewezen dat de Alpen Express tot 15 maart 2015 heeft gereden en het voornemen bestond om óók de treinen naar Italië en Slovenië te laten reizen in de zomer van 2015, maar dat om bedrijfseconomische redenen daar toch vanaf is afgezien. [appellant 1] c.s. hebben een afschrift overgelegd van een bericht van 15 april 2015 op Treinreiziger.nl dat vermeldt: “Nederlandse Autoslaaptrein stopt per direct. De Nederlandse autoslaaptrein gaat deze zomer toch niet rijden. Het bedrijf wilde net als voorgaande jaren wekelijks autoslaaptreinen laten rijden (…). Maar door enorm oplopende kosten moet EETC, het bedrijf achter de Autoslaaptrein toch beslissen de stekker eruit te trekken.” 6.17. [appellant 1] c.s. hebben verder aangevoerd dat alle activiteiten die ten tijde van de opzegging door DB van de charterovereenkomst in 2013 werden ontplooid niet voor 15 april 2015 zijn gestaakt. Verder heeft DB de laatste factuur van Centralbahn van 24 maart 2015 in het geding gebracht, welke factuur een vooruitbetaling betreft voor in het paasweekeinde te verlenen diensten (2 tot en met 4 april 2015). [appellant 1] c.s. hebben verder aangevoerd – onder verwijzing naar een passage op de website van ProRail – dat ProRail prijsverhogingen had aangekondigd. 6.18. Het hof stelt vast dat mede gelet op al hetgeen door [appellant 1] c.s. in hoger beroep (alsnog) naar voren is gebracht de stelling van DB dat reeds in 2013, of althans voor april 2015, was besloten de onderneming van EETC (definitief) te staken, zonder voldoende onderbouwing is gebleven. Ter toelichting dient het volgende. 6.19. Voor de beoordeling van dit geval stelt het hof enerzijds vast dat weliswaar niet valt uit te sluiten dat reeds in 2013 was besloten de activiteiten van EETC op termijn volledig te gaan staken, dit mede gelet op de omstandigheid dat de onderneming al reeds vele jaren verlieslatend was, maar anderzijds stelt het hof ook vast dat – naar [appellant 1] c.s. in hoger beroep uitvoerig hebben betoogd – de treinreizen die in 2013 werden aangeboden in de periode 2013-2015 goeddeels zijn voortgezet. In zoverre is de onderneming van EETC over deze periode op reguliere wijze gecontinueerd. DB heeft onvoldoende feiten en omstandigheid gesteld die (indien bewezen) de conclusie kunnen dragen dat EETC reeds eerder dan begin april 2015 (definitief) het besluit heeft genomen haar onderneming te staken. DB heeft in dit verband ook niet gesteld tot welk moment Holding EETC van financiering heeft voorzien, zodat het hof dit moment ook niet in de beoordeling heeft kunnen betrekken. 6.20. Het voorgaande brengt mee dat het hof ervan heeft uit te gaan dat niet eerder dan in april 2015 door EETC is besloten haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Daarmee komt het hof – gelet op het partijdebat in hoger beroep – tot een andere feitelijke vaststelling dan de rechtbank. 6.21. Het hof stelt verder vast dat DB niet heeft gesteld dat vanaf april 2015 nog door EETC schuldeisers, en in het bijzonder aan EETC gelieerde schuldeisers, zijn voldaan. Gelet daarop passeert het hof het beroep op selectieve betaling als onvoldoende onderbouwd. 6.22. Ter toelichting overweegt het hof nog als volgt. Zijdens DB is tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg naar voren gebracht dat na de uitspraak van 6 maart 2015 van het Landgericht EETC ook na verrekening nog een bedrag van € 40.000,00 aan DB had te voldoen. Dit heeft EETC nagelaten, terwijl nadien wel een bedrag van € 37.000,00 door EETC is betaald aan Holding. 6.23. Het hof overweegt dat DB niet heeft gesteld en onderbouwd wanneer dit bedrag van € 37.000,00 door EETC aan Holding is overgemaakt. Dat dit is overgemaakt na april 2015 kan het hof dan ook niet vaststellen. De stelling – zo begrijpt het hof – dat ten minste voor deze € 37.000,00 sprake is geweest van selectieve betaling heeft DB dan ook reeds op deze grond onvoldoende onderbouwd. Daarnaast geldt dat [appellant 1] c.s. hebben aangevoerd dat EETC zich ook voor de betaalde btw die over de periode 2012-2013 aan DB was voldaan, die geen onderwerp was van de procedure bij het Landgericht (een bedrag ter grootte van € 216.202,08), te hebben beroepen op verrekening (zie de brief van mr. […] van 1 juli 2015, productie 13 zijdens [appellant 1] c.s.). EETC heeft – gelet op het oordeel van het Landgericht dat onterecht btw in rekening was gebracht – ervan mogen uitgaan dat zij ook voor dit bedrag (verminderd met wat zij aan DB diende te betalen op grond van het vonnis van het Landgericht) nog een vordering op DB had, aldus [appellant 1] c.s. Voor zover DB [appellant 1] c.s. in dit verband ook het verwijt maakt zich (achteraf gezien) ten onrechte op verrekening te hebben beroepen, zal het hof deze stelling hierna nog bespreken. Bewerkstelligen of toelaten dat de vordering van DB niet zou kunnen worden voldaan? 6.24. DB verwijt [appellant 1] c.s.

ook te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat DB (als enige schuldeiser van EETC) onbetaald is gelaten en [appellant 1] c.s. ter zake van dat handelen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Aan dat verwijt legt DB ten grondslag de stelling dat [appellant 1] c.s. in de periode 2013-2015 vermogen aan EETC te hebben onttrokken met als voorzienbaar gevolg dat de vordering van DB onverhaalbaar is geworden. Onttrekking van liquiditeiten 6.25. Ter nadere onderbouwing van dit verwijt voert DB in de eerste plaats aan dat uit de bankafschriften van EETC blijkt dat in de periode van 2013-2014 een bedrag aan € 4.312.730,66 aan Holding is overgemaakt en aldus aan liquiditeiten is onttrokken aan EETC. 6.26. [appellant 1] c.s. hebben als verweer aangevoerd dat wat DB naar voren brengt slechts één kant van de medaille betreft. Volgens [appellant 1] c.s. is in de periode 2013-2015 door EETC in totaal € 4.488.430,84 aan Holding overgemaakt. Echter, uit diezelfde bankafschriften blijkt dat in periode 2013-2015 door Holding ook een bedrag van € 4.992.552,68 aan EETC is betaald. Dit is verder door DB onweersproken gebleven. Bij die stand van zaken moet het hof ervan uitgaan dat in de periode 2013-2015 ‘netto’ een bedrag ter grootte van € 504.121,84 aan liquide middelen door Holding aan EETC is verstrekt. 6.27. Het hof volgt DB daarbij niet in haar standpunt dat alleen wat door Holding is onttrokken aan EETC in aanmerking moet worden genomen omdat voor zover Holding ook betalingen aan EETC heeft verricht het eerst aan [appellant 1] c.s. is nader te onderbouwen welke titel aan die betalingen ten grondslag hebben gelegen, wat zij hebben nagelaten. Gelet op de omstandigheid dat – de onttrekkingen en betalingen gesaldeerd – een bedrag ter grootte van € 504.121,84 aan liquide middelen door Holding aan EETC is verstrekt, is niet begrijpelijk dat DB heeft aangevoerd en wordt volgehouden dat uit de bankafschriften blijkt van omvangrijke onttrekkingen door Holding in de periode 2013-2015. 6.28. Terzijde merkt het hof op dat [appellant 1] c.s. hebben gewezen op de verklaring van [appellant 1] (productie 17 bij conclusie van antwoord) waarin [appellant 1] een toelichting geeft op de overboekingen. Deze verklaring komt kort gezegd erop neer dat bedragen veelal automatisch door de bank naar Holding werden overgeboekt en Holding weer aan EETC bedragen overboekte voor zover EETC deze nodig had. Aldus werd EETC vanuit Holding voorzien van liquide middelen. Ook voor zover daarbij ervan moet worden uitgegaan dat de aan deze (interne) rekening-courant verhouding tussen de groepsmaatschappijen ten grondslag liggende afspraak niet schriftelijk is vastgelegd, is dat onvoldoende voor het kunnen aanvaarden van bestuurdersaansprakelijkheid. 6.29. DB heeft eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat ook het op deze wijze bankieren vanuit Holding onrechtmatig is geweest tegenover DB. In het bijzonder Holding kan aldus het verwijt worden gemaakt – zo begrijpt het hof het gestelde – een bijzondere zorgplicht tegenover de crediteuren en in het bijzonder DB te hebben geschonden (vgl. HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033 (Comsys)). 6.30. Het hof passeert deze stelling reeds omdat DB zulks te laat – in strijd met de zogenoemde ‘twee conclusie-regel’ – heeft aangevoerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat DB met de verklaring van [appellant 1] over de wijze waarop binnen de groep de liquiditeiten werden beheerd reeds in eerste aanleg bekend is geworden. 6.31. Terzijde overweegt het hof nog dat DB niet heeft toegelicht hoe de praktijk waarbij het liquiditeitssaldo van EETC – naar het hof begrijpt – vanuit Holding werd aangestuurd voor DB tot schade heeft geleid, gelet op de omstandigheid dat het ervoor moet worden gehouden dat Holding in de periode 2013-2015 (netto) een liquiditeitstekort van EETC heeft aangevuld. DB heeft verder ook niet gesteld dat – en op welke grond – op Holding de rechtsplicht heeft gerust om EETC in april 2015, toen zij haar onderneming staakte, nog van zodanige aanvullende financiering te voorzien dat zij een voorziening zou kunnen treffen voor het geval het OLG DB in hoger beroep gelijk zou geven. Ook op deze grond gaat het hof voorbij aan de stelling van DB. Overdracht treinstellen naar RRS B.V. 6.32. DB maakt [appellant 1] c.s. verder het verwijt in 2013 de treinstellen van EETC te hebben overgedragen aan (haar concernvennootschap) RRS B.V. 6.33. [appellant 1] c.s. hebben als verweer aangevoerd dat aan deze overdracht de wens ten grondslag heeft gelegen om een beter inzicht te krijgen in de kosten en dat deze overdracht voor EETC winst noch verlies heeft opgeleverd omdat deze heeft plaatsgevonden tegen boekwaarde. [appellant 1] c.s. hebben ter onderbouwing van dit verweer een notitie van [adviesbureau] overgelegd (productie 4 bij conclusie van antwoord) waarin wordt toegelicht – kort gezegd – dat de verkoop van de rijtuigen heeft plaatsgevonden tegen boekwaarde (per 31 oktober 2013, voor een bedrag van € 2.282.000,00) waarbij de koopprijs is verrekend met een vordering van Holding op EETC. De vordering van Holding op EETC hield verband met de omstandigheid dat ter compensatie van vanaf 2009 geleden verliezen door EETC, Holding gelden aan EETC te leen had verstrekt. 6.34. Het hof oordeelt als volgt. Het hof stelt vast dat de overdracht van de treinstellen door EETC tegen boekwaarde aan RRS B.V. – een gelieerde vennootschap – onder verrekening van de koopprijs, als feitelijk gevolg heeft gehad dat de schuldeisers van EETC zich niet langer konden verhalen op de overgedragen treinstellen zonder dat in ruil daarvoor naar EETC liquiditeiten zijn gevloeid. DB heeft evenwel niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de overdracht van de treinstellen aan RRS B.V. op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden en Holding (kennelijk voor RRS B.V., zo begrijpt het hof) de koopprijs aan EETC heeft voldaan door deze te verrekenen met een schuld van EETC aan Holding. Bijgevolg moet in rechte ervan worden uitgegaan dat het gevolg van de overdracht van de treinstellen is geweest dat door EETC ook een schuld aan Holding – een gelieerde vennootschap – is gedelgd. 6.35. Bij de vraag of [appellant 1] c.s. van deze gang van zaken een verwijt valt te maken neemt het hof in aanmerking dat de overdracht van de treinstellen in november 2013 heeft plaatsgevonden. Zoals hiervoor reeds is toegelicht moet in rechte ervan worden uitgegaan dat het (het bestuur van) EETC in de periode vóór april 2015 vrij stond om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zouden worden voldaan. 6.36. DB heeft verder onvoldoende onderbouwd dat de overdracht van de treinstellen tot een vermindering van het vermogen van EETC heeft geleid ten gunste van haar groepsmaatschappijen. De door [appellant 1] c.s. overgelegde notitie van [adviesbureau] is door DB niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken. 6.37. Ook voor zover het standpunt van DB zo dient te worden begrepen, dat het bestuur van EETC met de overdracht van de treinstellen aan RRS B.V. reeds in 2013 het oogmerk heeft gehad om de crediteuren van EETC en DB in het bijzonder te benadelen, is deze stelling zonder een voldoende onderbouwing gebleven. gebleken is dat deze (on 6.38. Voor zover DB [appellant 1] c.s. ook nog verwijten andere (on)roerende zaken te hebben overgedragen om deze aan verhaal voor DB te onttrekken, gaat het hof aan deze stelling voorbij, reeds omdat niet is gesteld dat deze zaken tot het vermogen behoorden van EETC.

Niet treffen van een voorziening 6.39. DB verwijt [appellant 1] c.s. ook dat zij er niet voor hebben zorggedragen dat EETC een voorziening heeft getroffen of anderszins geld heeft gereserveerd voor de (mogelijke) schuld aan DB. Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat EETC in periode vanaf 2013 tot het moment dat zij haar onderneming in april 2015 staakte over de benodigde financiële ruimte heeft beschikt om een dergelijke voorziening te treffen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat EETC al langere tijd verlieslatend was en EETC niet over de financiële middelen beschikte de facturen van DB te voldoen. In de periode 2013-2015 is EETC door Holding van aanvullende liquiditeiten voorzien, terwijl ook in de periode daarvoor Holding heeft voorzien in ‘verliesfinanciering’. Door de weigering van de Duitse Belastingdienst tot teruggave van de reeds door EETC aan DB betaalde btw kwamen de liquiditeiten van EETC verder onder druk te staan. Gelet op het voorgaande heeft het hof er bij de beoordeling van dit verwijt ervan uit te gaan dat het treffen van een voorziening niet mogelijk is geweest. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellant 1] c.s. ook reeds om die reden niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat niet op enig moment een voorziening is getroffen voor de (mogelijke) schuld aan DB. 6.40. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in het bijzonder door DB niet is gesteld, noch anderszins is gebleken, dat het in april 2015 (ten tijde van het staken van de onderneming van EETC) nog mogelijk is geweest om een voorziening te treffen. In zoverre wijkt dit geval ook af van het geval dat ter beoordeling voorlag in HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 (Air Holland). In dat geval beschikte de vennootschap waarvan de bestuurders werden aangesproken op het moment van de overdracht van de onderneming aan een zustervennootschap nog over voldoende middelen om de vordering van Air Holland te voldoen. Beroep op verrekening onrechtmatig 6.41. DB voert verder aan dat [appellant 1] c.s. reeds onrechtmatig hebben gehandeld tegenover DB door te bewerkstelligen dat EETC zich heeft beroepen op verrekening tegenover DB op onjuiste gronden. Het hof verwerpt ook deze stelling. Wat DB hierover naar voren heeft gebracht komt erop neer dat [appellant 1] c.s. wordt verweten te hebben verrekend terwijl nadien is komen vast te staan (met de uitspraak van het OLG) dat EETC geen vordering op DB had. Dit verwijt snijdt reeds tegenover EETC geen houdt, omdat in een beroep op achteraf onjuiste gronden op verrekening nog geen onrechtmatige gedraging besloten ligt, laat staan dat DB [appellant 1] c.s. hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan maken. Het hof stelt daarbij vast dat het standpunt van [appellant 1] c.s. dat zij nog een vordering op DB had vanwege ten onrechte betaalde btw overeenkomt met het standpunt van de Duitse belastingdienst, het advies van Deloitte en ook door het Landgericht is gehonoreerd zodat in zoverre niet gezegd kan worden dat voor [appellant 1] (verwijtbaar) duidelijk moet zijn geweest dat dit standpunt ongegrond was. Oogmerk op benadeling van DB 6.42. DB stelt dat [appellant 1] c.s. in elk geval kan worden verweten opzettelijk te hebben aangestuurd op een situatie waarin DB als enige schuldeiser van EETC onbetaald is gebleven en geen verhaal meer kon vinden. 6.43. Het hof overweegt als volgt. Indien een bestuurder van een vennootschap opzettelijk één of meer schuldeisers tracht te benadelen door hun vorderingen onbetaald te laten en de aan de onderneming verbonden vennootschap te staken op zodanige wijze dat de vennootschap ook geen verhaal meer biedt, kan die bestuurder van deze handelwijze een ernstig verwijt worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat DB onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant 1] c.s. welbewust op benadeling van DB in voornoemde zin hebben aangestuurd. De omstandigheid dat [appellant 1] in november 2013 te kennen heeft gegeven – zoals DB aanvoert – de facturen van DB niet te zullen betalen vormen in dit verband geen voldoende onderbouwing. Immers, deze verklaring van [appellant 1] dient te worden begrepen tegen de achtergrond van het geschil tussen DB en EETC over de vraag of al dan niet terecht door DB btw in rekening was gebracht, wat nog in rechte beslecht diende te worden. Verder is ook in dit verband van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat EETC al gedurende langere tijd in financiële moeilijkheden verkeerde en dat op het moment dat EETC haar onderneming staakte in april 2015 EETC van de Duitse rechter gelijk had gekregen. Tegen deze achtergrond kan ook niet voorshands worden aanvaard dat [appellant 1] c.s. bewust hebben aangestuurd op een situatie waarin DB uiteindelijk achter het net zou vissen. Feiten of omstandigheden die dit anders kunnen maken zijn door DB in onvoldoende mate gesteld.