ECLI:NL:GHDHA:2021:2391

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.281.202/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/555296 / HA ZA 18-707

Arrest van 30 november 2021

in de zaak met zaaknummer 200.281.202/01

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal beroep,

geïntimeerde in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. K.J. Nijman te Alphen aan den Rijn,

tegen

Allianz Benelux N.V.,

gevestigd te Brussel, mede kantoorhoudende in Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Allianz,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Waar het in deze zaak over gaat

Deze zaak gaat over de omvang van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval van 9 mei 2012. In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de omvang van het verlies van verdienvermogen, op de uitgangspunten ten aanzien van de kapitalisatie van die schadepost (de rekenrente), alsmede op de post onvoorzien.

Het procesverloop

Bij exploot van 3 juli 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen tussenvonnis van 13 mei 2020 (hierna: het tussenvonnis).

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd onder overlegging van producties.

Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft Allianz deze grieven bestreden.

[appellant] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend, onder overlegging van producties.

Vervolgens heeft Allianz op 23 maart 2021 een akte uitlating producties genomen, en [appellant] op 20 april 2021 een antwoord-akte uitlating producties.

Daarnaast heeft Allianz een verzoekschrift ingediend tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, ingekomen ter griffie van het hof op 1 december 2020.

Vervolgens heeft het hof in overleg met partijen een gecombineerde mondelinge behandeling in de hoofdzaak en de verzoekschriftprocedure bepaald op 8 juli 2021.

De mondelinge behandeling heeft op die datum plaatsgevonden. Tijdens deze zitting hebben partijen beide zaken mondeling doen toelichten, Allianz door mr. Lauxterman en [appellant] door mr. K.J. Nijman. Mr. Lauxterman heeft daarbij gebruik gemaakt van een pleitnotie die is overgelegd, en mr. Nijman van een PowerPoint presentatie (die is overgelegd). Van de gecombineerde zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verstrekt. Bij brief van 29 juli 2021 heeft mr. Nijman een aantal opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. Deze brief behoort eveneens tot de processtukken.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak (alsmede een beschikking in de verzoekschriftprocedure). In de verzoekschriftprocedure wordt ook heden uitspraak gedaan.

De feiten

1. Nu daarover geen discussie bestaat, gaat het hof uit van de door de rechtbank in het tussenvonnis vastgestelde feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Het ongeval en de medische gevolgen daarvan

1.1. Op 9 mei 2012 is [appellant] op een kruising in Den Haag als fietser betrokken geraakt bij een aanrijding met een tram van vervoersbedrijf HTM. [appellant] heeft hierdoor ernstig letsel opgelopen, waaronder fracturen van de schedel en het bekken, ribfracturen links en rechts, een fractuur van het rechter sleutelbeen en in het gezicht, alsmede een bloeding onder het hersenvlies, een kneuzing van de hersenen en een klaplong. Hij heeft ruim twee weken in coma gelegen. [appellant] heeft langdurig moeten revalideren.

1.2. [appellant] heeft als gevolg van het ongeval te kampen met blijvende klachten en beperkingen, waaronder cognitieve beperkingen als gevolg van hersenletsel, (orthopedische) beperkingen aan onder meer heup, knie, linkerarm en rug, verlies van geur, smaak en seksuele beleving, en hij heeft slaapproblemen. Er is sprake van een aanzienlijk percentage blijvende invaliditeit (volgens [appellant] van omstreeks 42%, volgens Allianz van omstreeks 31%).

Schets van relevante persoonlijke omstandigheden van [appellant]

1.3. [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1963. Hij is gehuwd geweest met een [buitenlandse] vrouw. Met haar heeft hij drie kinderen, van wie twee thans nog minderjarig zijn. Het gezin heeft zowel in [buitenland 1] als in Nederland gewoond. Tussen 2004 en 2007 heeft [appellant] het merendeel van de zorg voor de kinderen op zich genomen vanwege de carrière van zijn echtgenote. In 2011 is hij van zijn echtgenote gescheiden. Zij heeft zich toen met hun kinderen vanuit Nederland in [buitenland 1] gevestigd. [appellant] heeft een nieuwe partner, met wie hij samenleeft.

1.4. [appellant] is opgeleid op universitair niveau in de marketingpsychologie (master in Consumer Behaviour in 1989 ). Sinds begin jaren negentig bekleedde [appellant] diverse functies in Nederland en [buitenland 1] in marketing, sales, marktcommunicatie en business development. Tussen 2004 en 2007 had hij - naast de zorg voor de kinderen - een eigen bedrijf als ZZP’er in [buitenland 1] op het gebied van product & service development. Per 1 januari 2008 is [appellant] in Nederland in dienst getreden bij Linde Gas als Marketing & Pricing manager. In die functie gaf hij leiding aan een afdeling van uiteindelijk 26 fte’s. Zijn werkzaamheden en verantwoordelijkheden waren onder meer productontwikkeling, marktonderzoek, communicatie, pricing, business analyse, innovatie, management en training van management. Inclusief bonussen was zijn laatst verdiende jaarsalaris bij Linde Gas omstreeks € 118.000,- (op basis van een bruto maandsalaris van € 8.409,- inclusief vakantiegeld).

1.5. In de zomer van 2011 heeft [appellant] via de leergang Distance Learning een MBA-diploma behaald aan de Warwick Business School in het Verenigd Koninkrijk, een wereldwijd gerenommeerde MBA-opleiding.

1.6. Op 27 april 2012 heeft [appellant] met Linde Gas overeenstemming bereikt over een einde van zijn dienstverband met wederzijds goedvinden. Uit de vaststellingsovereenkomst van die datum blijkt onder meer en kort weergegeven:

- dat een verschil van inzicht is gerezen over de invulling van de taken en verantwoordelijkheden van [appellant] , waarvan hem geen verwijt wordt gemaakt;

- dat het dienstverband eindigt op een nader te bepalen datum, maar uiterlijk op 1 juni 2013;

- dat in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2012 Linde Gas aan

[appellant] een vergoeding betaalt van € 139.825,- en voor elke maand dat de overeenkomst na

die datum langer voortduurt een vergoeding per maand van € 10.175,-;

- dat [appellant] tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vrijgesteld van

werkzaamheden.

1.7. Al in de loop van 2011 heeft [appellant] zich georiënteerd op een andere functie. Hij is in 2011 en begin 2012 benaderd, onder meer door het in Wenen gevestigde executive search bureau [...] voor een (managing) directorsfunctie bij een middelgrote onderneming in [buitenland 1] , met een jaarsalaris van tussen de € 150.000,- en € 180.000,- en door executive search bureau Trapezium voor een functie als managing director van een middelgroot Nederlands bedrijf met marktexpansie in [buitenland 2] en [buitenland 3] . Diverse zakelijke contacten van [appellant] hebben verklaringen afgelegd over de internationale oriëntatie van [appellant] en hun verwachtingen vóór het ongeval dat [appellant] nog carrièrestappen zou maken richting general management. In hoger beroep zijn in dit verband ook nog verklaringen overgelegd.

1.8. De internationale oriëntatie van [appellant] en zijn leiderschapsambities en -capaciteiten komen eveneens naar voren in een assessmentrapport dat is opgesteld in aanloop naar zijn indiensttreding bij Linde Gas . In dit rapport is ook de verwachting uitgesproken dat de functie bij Linde Gas voor [appellant] geen eindstation zal zijn.

1.9. Ten tijde van het ongeval was [appellant] nog in dienst van Linde Gas (vrijgesteld van werkzaamheden) en was er nog geen concreet zicht op een nieuwe betrekking. Hij was toen 49 jaar oud.

1.10. Het inkomen van [appellant] na het ongeval (en het einde van de loondoorbetaling door Linde Gas ) bestaat uit een WIA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid en een uitkering op basis van een WTA-excedentverzekering. Dit komt samen neer op een jaarinkomen van in totaal € 97.680,- bruto per jaar.

Het verloop van de schadeafwikkeling tot de dagvaarding in hoofdlijnen

1.11. Allianz is de WAM-verzekeraar van HTM. Zij heeft namens HTM aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het ongeval.

1.12. Bij de pogingen van partijen om tot een afwikkeling van de schade te komen is [appellant] aanvankelijk bijgestaan door mr. A.J. Van. Partijen verschilden van inzicht over de mate van eigen schuld van [appellant] aan het ontstaan van de schade en over de omvang van de schade, zowel immaterieel als materieel. Het bepalen van de (uitgangspunten voor het berekenen van de) inkomensschade van [appellant] was bij dat laatste een belangrijk geschilpunt.

1.13. In een mediation zijn partijen het er in februari 2018 over eens geworden dat de schade zal worden afgewikkeld met inachtneming van 30% eigen schuld aan de kant van [appellant] . Over de schadeomvang werd geen overeenstemming bereikt. [appellant] heeft zich vervolgens tot zijn huidige raadsvrouw gewend. Zij heeft zich bij brief van 24 mei 2018 bij de raadsman van Allianz gemeld, laten weten dat alle eerdere voorstellen waren komen te vervallen en aangekondigd binnen korte termijn terug te komen op de inhoudelijke geschilpunten omtrent de schadeafwikkeling.

1.14. Allianz heeft vervolgens op 14 juni 2018 de inleidende dagvaarding laten betekenen waarmee deze procedure is gestart.

1.15. Allianz had ten tijde van de inleidende dagvaarding aan voorschotbetalingen op de totale schadevergoeding een bedrag aan [appellant] voldaan van € 600.000,- op basis van 70% aansprakelijkheid.

De procedure bij de rechtbank

2. Allianz heeft in conventie - samengevat - gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de schade die [appellant] heeft geleden en eventueel nog zal lijden ten gevolge van het ongeval op 9 mei 2012 volledig is vergoed door de voorschotbetalingen en de slotbetalingen die Allianz heeft gedaan, en dat haar verzekerde niets meer aan [appellant] verschuldigd is, een en ander met compensatie van de proceskosten. [appellant] heeft de vordering van Allianz in conventie betwist.

3. In reconventie heeft [appellant] – samengevat en na wijziging van eis – gevorderd dat:

- de rechtbank de materiële en immateriële schade van [appellant] vaststelt, vermeerderd met de wettelijke rente over de verschenen schade tot het moment van betaling, op basis van het gevoerde partijdebat en met inachtneming van berichten van te benoemen deskundigen ten aanzien van de te hanteren “rekenrente” en de omvang van het (gefiscaliseerde) inkomensverlies, en Allianz veroordeelt tot betaling daarvan;

- met veroordeling van Allianz in de proceskosten.

Allianz heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

4. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis meerdere beslissingen genomen over de geschilpunten tussen partijen in conventie en in reconventie, en de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van Allianz over hetgeen in rechtsoverweging 4.87 van dat vonnis is overwogen, waarna [appellant] eveneens een akte mag nemen, en heeft partijen toegestaan tegen dit tussenvonnis hoger beroep in te stellen, een en ander onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

De beoordeling in hoger beroep

5. In hoger beroep gaat het over de vraag of een carrièrestap van [appellant] naar de functie van hoogste verantwoordelijke (CEO) van een middelgrote tot grote multinational - het ongeval weggedacht - in de lijn der verwachting zou hebben gelegen en over de vraag welke rekenrente dient te worden gehanteerd bij de kapitalisatie van het verlies aan verdienvermogen. Verder strijden partijen nog over een post ‘onvoorzien’. De grieven van partijen over en weer in het principale en incidentele appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

De kansen van [appellant] op de functie van CEO

6. [appellant] stelt - ook in hoger beroep - dat op grond van zijn carrière- en levensloop tot aan het ongeval, zijn internationale oriëntatie, zijn ambitieniveau en zijn capaciteiten - mede blijkende uit het MBA-diploma van een gerenommeerde businessschool en diverse aanbiedingen en verklaringen van zakelijke contacten - een CEO-positie van een middelgrote tot grote onderneming als volgende stap na Linde Gas in de lijn der verwachting lag. Allianz heeft dit gemotiveerd weersproken.

7. Het hof oordeelt als volgt. Het is vaste rechtspraak (zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273) dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij het vaststellen van de redelijke verwachtingen dient te worden aangesloten bij de concrete situatie van [appellant] , zijn opleiding, persoonlijke situatie en carrière tot aan het ongeval.

8. Met betrekking tot het hypothetische carrièreverloop van [appellant] in de situatie zonder ongeval en de daarbij te hanteren uitgangspunten heeft de rechtbank - onder meer - het volgende overwogen (rov. 4.14, eerste alinea):

“4.14. Ten tijde van het ongeval had [appellant] net afscheid genomen van Linde Gas . Hij

stond dus op een kruispunt in zijn carrière. Er was op dat moment geen concreet zicht op

een nieuwe betrekking. Gelet op de riante vertrekregeling met Linde Gas is aannemelijk dat

hij voor het vinden van een nieuwe baan de tijd zou nemen. Met Allianz acht de rechtbank

een startdatum voor een nieuwe functie per 1 januari 2013 een goed uitgangspunt.

De rechtbank acht het voorts waarschijnlijk dat [appellant] in zijn nieuwe functie een carrièrestap

zou hebben gemaakt. Dat ligt in lijn met zijn carrièreverloop tot dan toe. Dat dit als CEO

zou zijn geweest van een middelgrote tot grote onderneming zoals [appellant] stelt, acht de

rechtbank op basis van de beschikbare gegevens en mede gelet op [appellant] ’s leeftijd ten tijde

van het ongeval, niet aannemelijk. Hij kwam immers uit een functie als marketing manager

met een veel minder grote operationele, strategische reikwijdte dan een CEO en zonder

eindverantwoordelijkheid voor de resultaten van het bedrijf. Hij had dan ook nog grote

stappen te zetten om te komen tot dat doel. Dat hij bij Linde Gas en daarvoor werkzaam was

voor grote tot zeer grote multinationale ondernemingen, betekent niet dat redelijkerwijs te

verwachten viel dat hij die ook zou kunnen leiden. (…)’

9. Het hof kan zich met het hiervoor geciteerde oordeel van de rechtbank verenigen en maakt dit tot het zijne. Het hof voegt daar het navolgende aan toe.

10. Uit de processtukken en de bijbehorende producties volgt dat het carrièreverloop van [appellant] tot aan het ongeval met name was gericht op marketing en pricing. In zijn laatste functie - bij Linde Gas - gaf hij als marketing & pricing manager leiding aan een afdeling van uiteindelijk slechts 26 fte’s. Inclusief bonussen was zijn laatst verdiende jaarsalaris bij Linde Gas niet meer dan een bedrag van omstreeks € 118.000,- (op basis van een bruto maandsalaris van € 8.409,- inclusief vakantiegeld). Tegen deze achtergrond bezien en mede gezien het feit dat gesteld noch anderszins is gebleken dat [appellant] voorafgaand aan zijn functie bij Linde Gas (al wel) in een beduidend hogere, beter betaalde of veelomvattender positie had gefunctioneerd, acht het hof het in redelijkheid niet realistisch dat [appellant] ten tijde van het ongeval daadwerkelijk zicht had op een (top)functie als CEO van een middelgrote of grote onderneming. [appellant] was toen onlangs bij Linde Gas gestopt met werken en had nog geen nieuwe baan gevonden. Ook zijn verdere voorgeschiedenis (met een lange periode van 3 jaar waarin hij niet in dienstbetrekking bij een bedrijf had gewerkt vanwege de zorg voor zijn drie kinderen en met een recente echtscheiding waarna zijn echtgenote met de kinderen naar [buitenland 1] was verhuisd) wijst redelijkerwijs niet op het gaan verwerven van een zeer moeilijk bereikbare en bijzonder veeleisende functie als CEO van een middelgrote of grote onderneming. Gelet op zijn voorgeschiedenis en reeds bereikte leeftijd van 49 jaar ten tijde van het ongeval, acht het hof het niet aannemelijk dat [appellant] - zonder ongeval - bij een (nog te benaderen) middelgrote of grote onderneming een traject had kunnen inslaan dat op zeker moment zou hebben geleid tot een functie als CEO. De vele verklaringen die [appellant] in het geding heeft gebracht en waarvan het hof kennis heeft genomen, doen aan dit oordeel niet af. Het hof acht het wel aannemelijk dat [appellant] ten tijde van het ongeval over bijzondere kwaliteiten, kennis en ervaring beschikte, in het bijzonder op het gebied van marketing en pricing in een internationale context, maar is er in redelijkheid niet van overtuigd dat hij een nog te maken (zeer) grote stap naar een CEO-functie van een middelgrote tot grote onderneming zou hebben volbracht.

11. Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat met een startsalaris per 1 januari 2013 (inclusief vakantiegeld, bonussen en andere variabelen) van € 180.000,- per jaar de goede en kwade kansen in de te verwachten toekomstige carrièrestap van [appellant] voldoende zijn verdisconteerd. Dit is ruim € 60.000,- meer dan zijn laatst verdiende salaris bij Linde Gas . Dit startsalaris sluit naar het oordeel van het hof ook goed aan - in voor [appellant] gunstige zin - bij de functie waarvoor [appellant] voor het ongeval nog was benaderd door executive search bureau [...] , te weten een (managing) directorsfunctie in [buitenland 1] met een jaarsalaris van tussen de € 150.000,- en € 180.000,-. Het hof acht het, gelet op zijn voorgeschiedenis en mede gezien de inhoud van de vele overgelegde (positieve en lovende) verklaringen, realistisch dat [appellant] een functie met een dergelijk (hoog) salarisniveau daadwerkelijk zou hebben kunnen verwerven.

12. Het hof acht voorts, anders dan de rechtbank, grond aanwezig om de door [appellant] geleden pensioenschade als gevolg van zijn door het ongeval veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, voor vergoeding in aanmerking te laten komen boven hetgeen hiervoor als hypothetisch inkomen (van € 180.000,- per jaar) is aangemerkt. Aangenomen moet worden dat [appellant] door zijn arbeidsongeschiktheid werkloos is en werkloos zal blijven tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Het hof verenigt zich op dit punt met het oordeel van de rechtbank in rov. 4.26 van het tussenvonnis. [appellant] zal dus geen inkomen uit arbeid meer genieten en hem is dan ook de mogelijkheid ontnomen nog pensioen op te bouwen in de periode vanaf het einde van zijn arbeidsovereenkomst bij Linde Gas tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Allianz heeft naar het oordeel van het hof geen (overtuigende) argumenten naar voren gebracht op grond waarvan vergoeding van pensioenschade buiten beschouwing zou moeten blijven in het geval van [appellant] . Er moet redelijkerwijs van uit gegaan worden dat de werkgever van [appellant] voor hem – bovenop het hiervoor genoemde salaris – een bijdrage in zijn pensioenvoorziening had betaald. Het hof zal dus rekening houden met de pensioenschade, en wel in die zin dat de bedoelde pensioenbijdrage door het hof naar redelijkheid en billijkheid wordt geschat op € 20.000,- per jaar. In dit verband overweegt het hof nog het volgende. Per 1 januari 2015 is de pensioenwetgeving in Nederland gewijzigd, waarbij het pensioengevend jaarinkomen fiscaal is gemaximeerd tot (destijds) € 100.000,- (met periodieke aanpassingen van dit bedrag in daarop volgende jaren). Hoewel het niet zeker is dat [appellant] (het ongeval weggedacht) in Nederland werkzaam zou zijn geweest, is dit in redelijkheid (gezien zijn persoonlijke achtergrond als voormeld) ook geenszins uit te sluiten, waardoor bij de gemaakte schatting ook in zekere mate met dit gegeven rekening is gehouden. Verder is rekening gehouden met de premievrije voortzetting van de bestaande pensioenopbouw bij het pensioenfonds van Linde Gas , zoals omschreven in het overgelegde rapport van Cordaet van 21 juli 2015 (productie 10 van [appellant] op bladzijde 5). Ook heeft het hof bij de schatting acht geslagen op de verklaring van de heer [naam 1] van Benchmark dat de pensioenopbouw in [buitenland 1] (alwaar het concern is gevestigd waarbij [appellant] laatstelijk in dienst was) zo’n 10-15 % van het basisinkomen bedraagt (aangehaald door [appellant] op bladzijde 28 van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Het hof tekent bij deze schatting tot slot nog aan dat [appellant] in elk geval geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de pensioenschade in zijn situatie naar verwachting hoger zou zijn geweest, hetgeen - zeker in appel - op zijn weg had gelegen nu op hem de stelplicht rust ten aanzien van de hoogte van (ook) deze schadepost. Allianz heeft overigens harerzijds onvoldoende aanknopingspunten (tot haar verweer) aangevoerd die zouden kunnen leiden tot juist een (wezenlijk) lager bedrag aan pensioenschade.

13. Gelet op al het voorgaande, wordt het startsalaris van [appellant] (inclusief pensioenopbouw, vakantiegeld, bonussen en andere variabelen) ex aequo et bono vastgesteld op een bedrag van in totaal € 200.000,- per jaar. Verder is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat [appellant] een CEO-functie (althans een daarmee vergelijkbare functie) in het Verenigd Koninkrijk zou hebben verkregen met een bijbehorend (veel) hoger salarisniveau dan elders. [appellant] heeft weliswaar een gerenommeerde MBA-opleiding in het Verenigd Koninkrijk afgerond, maar heeft aldaar geen concrete en bijzondere werkervaring opgedaan, zodat (zonder voldoende overtuigende argumenten aan de zijde van [appellant] , welke ontbreken) niet valt in te zien dat hij specifiek in dat land een dergelijke functie zou hebben verworven. Het hof kan zich dan ook verenigen met het oordeel van de rechtbank op dit punt in rov. 4.14 van het tussenvonnis en maakt ook dit oordeel tot het zijne.

14. Daarnaast is het hof van oordeel dat ex aequo et bono uitgegaan kan worden van een stapsgewijze salarisgroei ten opzichte van het voornoemde startsalaris van 5% per jaar tot een maximum van € 255.000,- op jaarbasis, inclusief pensioenopbouw, vakantiegeld, bonussen, en andere variabelen, hetgeen min of meer aansluit bij het salaris in een functie op het niveau van WTW-Grade 17, in enige mate boven 25e percentiel (leiding geven aan een onderneming met tussen de 49 en 240 fte’s in dienst; zie productie 36 van [appellant] ). Het hof tekent hierbij aan dat deze salarisstijging het dubbele bedraagt van de jaarlijkse groei van het salaris dat [appellant] is zijn laatste functie (bij Linde Gas ) verkreeg. De door [appellant] gestelde goede kansen ten aanzien van zijn toekomstige salarisontwikkeling zijn daarmee ruimschoots verdisconteerd.

15. Anders dan [appellant] , ziet het hof gelet op zowel de goede als de kwade kansen die bij de beoordeling omtrent toekomstverwachtingen in beschouwing moeten worden genomen, geen reden om aan te nemen dat deze salarisgroei zonder meer zou doorzetten tot het bereiken van het 67ste levensjaar. Een dergelijke zeer gunstige aanname houdt namelijk in het geheel geen rekening met de kwade kans dat [appellant] de hier bedoelde veeleisende functie niet, althans niet in dezelfde stijgende lijn - volledig - zou hebben uitgediend (bijvoorbeeld vanwege tegenvallende economische resultaten, ongunstige marktomstandigheden, een verschil van visie over de te bepalen koers van de onderneming, eventuele gezondheidsbeperkingen op verder gevorderde leeftijd of nog te maken persoonlijke keuzes in de toekomst). Dat [appellant] ook na het bereiken van het 67ste levensjaar nog in een dergelijke functie zou hebben gewerkt acht het hof overigens niet aannemelijk om de door de rechtbank in rov. 4.17 van het tussenvonnis genoemde redenen, die het hof tot de zijne maakt.

16. Verder heeft [appellant] - ook in hoger beroep - aangevoerd dat als er van moet worden uitgegaan dat hij in Nederland was gebleven, de zogenoemde 30%-regeling op hem van toepassing zou zijn gebleven tot 28 februari 2017. Ook dit betoog treft geen doel. Daartoe overweegt het hof dat in het geval van [appellant] als gevolg van de kortingsregeling geen voor de 30%-regeling vereiste looptijd meer resteerde en reeds om die reden toepassing van die regeling na wisseling van werkgever in het geheel niet meer aan de orde zou zijn geweest. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen op dit punt is uiteengezet in de door Allianz overgelegde memo van de heer [naam 2] (belastingadviseur) van 4 april 2016. De juistheid van deze uiteenzetting is door [appellant] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Daarnaast is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat voor het in aanmerking komen van de 30%-regeling vereist is dat tussen het einde van de tewerkstelling bij de laatste werkgever ( Linde Gas ) en de totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst niet meer dan drie maanden mag zitten. In het betreffende besluitartikel (artikel 10ed Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 (UBLB) wordt expliciet gesproken over het einde van de ‘tewerkstelling’ respectievelijk de ‘totstandkoming van de arbeidsovereenkomst’. Vast staat dat de feitelijke beëindiging van zijn werkzaamheden bij Linde Gas (het einde van de tewerkstelling) op 27 april 2012 heeft plaatsgevonden, te weten de datum van de beëindigingsovereenkomst met Linde Gas . Voorts is - bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen - niet aannemelijk dat [appellant] al binnen drie maanden na die datum een nieuwe functie in Nederland had gevonden (die bovendien aan de inhoudelijke voorwaarden van die regeling zou hebben voldaan). Dat het tot de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 14 augustus 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:8051) niet gebruikelijk was dat de belastingdienst ter bepaling van het begin van de 3-maanden periode aansloot bij de feitelijke vrijstelling van arbeid, volgt het hof niet. Het gaat er immers om waar de desbetreffende regeling daadwerkelijk recht op geeft.

De rekenrente

17. Partijen verschillen van mening over de rekenrente die moet worden gehanteerd bij het kapitaliseren van de toekomstige inkomensschade van [appellant] . [appellant] heeft in appel (onder meer) gevorderd dat het hof de rekenrente in goede justitie zal vaststellen, hetgeen hem vrij stond. Anders dan Allianz meent, was [appellant] niet gehouden een eenduidige rekenrente te bepleiten. Daarbij geldt dat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt bij het begroten van schadevergoeding, waartoe ook het bepalen van de uitgangspunten ten aanzien van de te hanteren rekenrente behoort. Het hof tekent hierbij overigens aan dat ook Allianz in rechte verschillende rekenrentes heeft verdedigd.

18. Het hof stelt voorop dat het in deze zaak zal uitgaan van een afwikkeling ineens van de toekomstige inkomensschade, nu dit het meest in overeenstemming is met de aard van deze schade in combinatie met het karakter van deze zaak. In dit geval is afwikkeling ineens aangewezen gezien de relatief korte looptijd van deze schadepost en omdat – naar het hof ter zitting is gebleken – deze (voortdurende) kwestie een zware psychische belasting vormt voor [appellant] . De rechtbank heeft over de bij afwikkeling ineens te hanteren rekenrente onder meer het volgende overwogen:

“4.29. (…) Als schade met een som ineens wordt vergoed, moet de toekomstige schade worden gekapitaliseerd. Dit houdt in dat de toekomstige schade wordt teruggerekend naar het bedrag dat op de gekozen peildatum nodig is om de toekomstige schade te kunnen dekken. Bij deze rekensom moet (behalve met eventuele fiscale componenten) zowel rekening worden gehouden met het

rendement dat de benadeelde over het ontvangen bedrag kan genereren als met de inflatie.

Aan een benadeelde die in de toekomst jaarlijks terugkerende schade zal lijden, moet

immers een zodanig kapitaal worden toegekend dat het toereikend is om ieder jaar een

bedrag ter hoogte van de jaarschade te kunnen opnemen (zie HR 24 april 1959,

NJ 1959/603: uitgangspunt is dat het slachtoffer de grootst mogelijke zekerheid wordt

geboden dat ook in de toekomst te derven inkomsten en/of te lijden schade wordt

uitgekeerd). Partijen zijn het er niet over eens met welk rendement en met welke inflatie

rekening moet worden gehouden bij de kapitalisatie van de toekomstige schade van [appellant] .

4.30. Ook ten aanzien van de toekomstige ontwikkeling van rente en inflatie komt het

aan op de redelijke verwachting van de rechter daarover. Wel moet daarbij uitgangspunt zijn

dat de benadeelde zijn toekomstige schade daadwerkelijk kan dragen. Als wordt gerekend

met een te hoog rentepercentage of een te lage inflatie, kan dat ertoe leiden dat de

benadeelde die jaarlijks zijn jaarschade opneemt en gebruikt, zijn schadevergoeding al een

aantal jaar voor de berekende einddatum heeft opgebruikt.

Omdat de som ineens het inkomensverlies dekt dat de benadeelde lijdt als gevolg van zijn

schade, mag bovendien van de benadeelde niet worden verlangd dat hij risico’s neemt bij

het beleggen van de ontvangen som ineens. Dit betekent dat, anders dan Allianz heeft

betoogd, naar het oordeel van de rechtbank van [appellant] niet kan worden verlangd dat hij zijn

vermogen belegt. De (recente) geschiedenis heeft geleerd dat beleggingen, hoe “risicoloos”

ook, in korte tijd in waarde kunnen dalen. Het strookt niet met het uitgangspunt van

vergoeding van (letsel)schade dat een benadeelde het risico loopt dat zijn schadevergoeding

uiteindelijk onvoldoende is om zijn daadwerkelijke schade te compenseren. (…)”

19. Het hof kan zich verenigen met de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank en neemt deze in zoverre over. Voor zover Allianz heeft betoogd dat [appellant] wel risicovol zou kunnen beleggen, verwerpt het hof dit betoog. Het hof ziet namelijk geen aanleiding om bij de bepaling van de rekenrente per geval rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van het betreffende letselschadeslachtoffer. Niet alleen zou dit afdoen aan het beginsel van rechtszekerheid dat - zeker in letselschadezaken - van groot belang is, maar ook zou dit kunnen betekenen dat letselschadeslachtoffers niet gelijk behandeld worden in een materie die naar zijn aard ongewis is. Het gaat bij de bepaling van de rekenrente immers om een redelijke inschatting van de te verwachten inflatie en het te verwachten rendement in de toekomst. Concrete persoonlijke/financiële omstandigheden van een slachtoffer die bestaan ten tijde van de peildatum voor kapitalisatie, kunnen (het ongeval weggedacht) op allerlei manieren nog veranderen in de toekomst, zodat daarmee niet goed rekening kan worden gehouden bij de bepaling van de rekenrente, zonder het reële risico af te zullen doen aan het beginsel van rechtsgelijkheid. Om deze redenen houdt het hof bij het bepalen van de rekenrente dus geen rekening met de door Allianz geopperde (financiële) mogelijkheid, in het persoonlijke geval van [appellant] , om alsnog een eigen woning aan te kopen als “solide belegging” voor de toekomst, of om “met even wat meer risico beduidend hogere rendementen te realiseren”. Daarbij geldt overigens nog dat het niet aan (de verzekeraar van) de veroorzaker van de schade is om voor te schrijven hoe een benadeelde zijn schadevergoeding feitelijk besteedt.

20. Voor het overige oordeelt het hof als volgt. Als peildatum voor de te verrichten kapitalisatie van de schade bestaande uit toekomstig verlies van verdienvermogen, kan worden uitgegaan van de datum van het tussenvonnis van 13 mei 2020 (hierna ook te noemen: de peildatum; door de rechtbank wordt de peildatum in het tussenvonnis aangeduid als kapitalisatiedatum). Voor de bepaling van een andere peildatum ziet het hof, mede gelet op het gevoerde debat tussen partijen in appel, geen aanleiding. Aldus resteert een looptijd van deze schadepost van nagenoeg 10 jaar vanaf de peildatum tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant] op (naar redelijke verwachting, ook gelet op de gegeven indicatie op de website van de Sociale Verzekeringsbank) 22 april 2030. Gelet op deze vrij beperkte looptijd, bestaat naar het oordeel van het hof in deze zaak geen grond om, zoals de rechtbank heeft overwogen, bij de kapitalisatie uit te gaan uit te gaan van drie verschillende periodes (ieder met een eigen percentage aan nominale rente en inflatie). Om dezelfde reden ziet het hof in deze zaak geen aanleiding gebruik te maken van de Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken van de LOVCK/LOVC-Hoven van juni 2021, waarin een systeem van drie periodes is gehanteerd.

21. Het hof zal uitgaan van slechts twee periodes, te weten de periode die loopt gedurende de eerste vijf jaar na de peildatum (hierna: de eerste periode), en een periode die loopt vanaf de aanvang van het zesde jaar na de peildatum tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (hierna: de tweede periode).

22. Met betrekking tot de eerste periode neemt het hof - evenals de rechtbank - aan dat [appellant] het bedrag aan schadevergoeding dat betrekking heeft op die periode niet kan vastzetten. Voor die periode gaat het hof om de door de rechtbank in rov. 4.31 van het tussenvonnis genoemde redenen, die het hof tot de zijne maakt, uit van een nominaal rentepercentage van 0% en een verwacht inflatiepercentage van 1,5 %. Partijen hebben (ook in hoger beroep) geen overtuigende argumenten aangevoerd die in redelijkheid kunnen leiden tot een andere beslissing voor deze periode.

23. Voor de tweede periode (vanaf de aanvang van het zesde jaar na de peildatum tot aan 22 januari 2030) geldt het volgende. Voor deze - wat verder in de toekomst gelegen - termijn, kan [appellant] zijn schadevergoeding wel vastzetten, teneinde op deze wijze (enig) rendement te genereren. Het hof gaat er daarbij, evenals de rechtbank in rov. 4.32 van het tussenvonnis, van uit dat [appellant] zijn vermogen risicoarm vastzet, bijvoorbeeld in rentedeposito’s. Ten aanzien van de hoogte van de met rentedeposito’s te behalen rendementen in deze (tweede) periode geldt het volgende. Voor deze betrekkelijk korte periode dient, naar redelijkheid en billijkheid, het gemiddelde van de op de peildatum door Nederlandse banken (met een vergunning van De Nederlandsche Bank) gegeven actuele 5-jaars spaardeposito-rentes te worden gehanteerd voor een deposito (met de grootte van de totale jaarschades voor de tweede termijn) dat vrij valt na 5 jaar te rekenen vanaf de peildatum. Voor het hanteren van het juiste nominale rentepercentage als hiervoor bedoeld, is naar het oordeel van het hof de inschakeling van een rekenkundig expert benodigd, zoals ook hierna nog wordt overwogen. Voor wat betreft het voor de tweede periode verwachte inflatiepercentage verenigt het hof zich met het door de rechtbank in rov. 4.32 van het tussenvonnis vastgestelde percentage van 2%, nu dit het percentage is waarnaar de Europese Centrale Bank (ECB) streeft voor de middellange termijn.

24. Verder overweegt het hof in dit kader nog als volgt. Bij een verdeling van de schadevergoeding in twee verschillende periodes, als voormeld, dienen voor beide periodes contante waardes berekend te worden. Dit betekent dat er niet voor de eerste vijf jaar voor het gehele bedrag aan schadevergoeding rekening moet worden gehouden met een rendement van 0%, maar alleen voor het bedrag dat de schade in die eerste periode dekt. [appellant] kan immers zijn jaarschades voor de tweede termijn direct vastzetten tegen het hiervoor bedoelde rentepercentage, en hij genereert daarover dus onmiddellijk rendement. Nu geen van partijen zich echter heeft uitgelaten over de vraag wat de precieze jaarschades van [appellant] zijn die worden geleden in de periode vanaf de aanvang van het zesde jaar na de peildatum, en het hof daarvan geen realistische inschatting kan maken, net zomin als de rechtbank, zullen partijen - in het geding na verwijzing - desgewenst nog in de gelegenheid moeten worden gesteld zich daarover nader uit te laten, zoals de rechtbank al heeft overwogen in rechtsoverweging 4.38 en 4.87 van het tussenvonnis. Daarbij gaat (ook) het hof ervan uit dat specialistische inzet van een - bij voorkeur door partijen in gezamenlijk overleg aan te zoeken - rekenkundig expert op het gebied van letselschadeberekeningen vereist is voor de berekening van een concreet bedrag aan (nog te betalen) materiële schadevergoeding, aan de hand van de hiervoor door het hof genoemde uitgangspunten. Het hof geeft partijen overigens in overweging om deze - lang lopende - letselschadezaak na ontvangst van een dergelijke berekening in minnelijk overleg definitief af te wikkelen.

De post onvoorzien

25. Ten aanzien van de post onvoorzien verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank als vervat in rov. 4.74 van het tussenvonnis en maakt het dit oordeel tot het zijne. Door [appellant] is in hoger beroep nog naar voren gebracht dat hij als gevolg van het ongeval last heeft van “onbalans” en daardoor eerder valt. Het is naar het oordeel van het hof echter dermate ongewis of dit tot aanvullende schade zal lijden, dat er geen reden is om tot een ander oordeel dan de rechtbank te komen.

De bewijsaanbiedingen

26. De bewijsaanbiedingen die partijen over en weer in appel hebben gedaan dienen als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd. Het hof ziet daarnaast geen aanleiding tot benoeming van deskundigen.

De slotsom

27. De slotsom is als volgt. Nu de grieven van [appellant] deels doel treffen (ten aanzien van de pensioenschade en de rekenrente) en de grieven van Allianz eveneens deels slagen (ten aanzien van de rekenrente), dient het bestreden tussenvonnis te worden vernietigd. [appellant] heeft overigens in rechte geen belang meer bij een beslissing over de afgifte van een belastinggarantie (zoals nog gevorderd bij memorie van grieven), nu beide partijen tijdens de zitting aan het hof hebben bevestigd dat zij de rechtsstrijd inmiddels hebben weten te beperken tot de hiervoor genoemde en behandelde drie geschilpunten (CEO-functie, rekenrente en post onvoorzien).

Het hof zal de zaak na vernietiging van het tussenvonnis terug wijzen naar de rechtbank teneinde verder recht te doen met inachtneming van dit arrest. Nu partijen in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het principaal en het incidenteel appel worden gecompenseerd als na te melden.

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 13 mei 2020, en

- wijst de zaak terug naar de rechtbank teneinde verder recht te doen met inachtneming van dit arrest;

- compenseert de proceskosten in het principaal en in het incidenteel appel, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, P.M. Verbeek en J.B. Backhuijs, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.