ECLI:NL:GHDHA:2021:2160

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummers BK-21/00144 tot en met BK-21/00148 Uitspraak van 28 oktober 2021 in het geding tussen: [X] B.V. C.S. te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: A. Mahabier) en de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: […] ) op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 25 januari 2021, nummers SGR 20/296 tot en met SGR 20/300.

1.1. Aan belanghebbende zijn vier naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd over tijdvakken gelegen tussen 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is voor iedere naheffingsaanslag belastingrente in rekening gebracht en een verzuimboete opgelegd. Daarnaast is belanghebbende over het tweede kwartaal van 2017 een teruggaafbeschikking uitgereikt. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen verminderd en de in rekening gebrachte belastingrente dienovereenkomstig verminderd. Voor het tweede kwartaal van 2017 heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar een aanvullende teruggaaf verleend. Verder heeft de Inspecteur de boetebeschikkingen vernietigd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 354. De beslissing van de Rechtbank luidt: “De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - vernietigt de naheffingsaanslagen en de daarbij behorende beschikkingen belastingrente; - draagt verweerder op een aanvullende teruggaaf te verlenen van € 7.566 te vermeerderen met belastingrente; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.865; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 september 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid die tot 1 december 2018 bestaat uit [A] B.V. en haar 100%-aandeelhouder [B] B.V. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verhuur van onroerende zaken (de bedrijfspanden) in [woonplaats 1] en [woonplaats 2] . 2.2. De apotheek (bestaande uit de hoofdvestiging in [woonplaats 2] en de uitdeelpost voor medicijnen in [woonplaats 1] ) wordt tot 1 september 2014 geëxploiteerd door [A] B.V. die met ingang van 1 maart 2011 een fiscale eenheid vormt met [B] B.V. Op 1 september 2014 wordt de apotheek ingebracht in de op dezelfde datum opgerichte [C] V.O.F. (de vof). [A] B.V. is vanaf dat moment voor 51% firmant in de vof. 2.3. [B] B.V. verhuurt het bedrijfspand in [woonplaats 1] voor een deel als praktijkruimte aan een huisartsenpraktijk. Deze praktijkruimte wordt vrijgesteld van btw verhuurd. 2.4. [B] B.V. verhuurt het resterende deel van het bedrijfspand in [woonplaats 1] en het gehele bedrijfspand in [woonplaats 2] aan de vof. In de huurovereenkomst wordt geopteerd voor met btw belaste verhuur. Voor deze verhuur worden geen facturen uitgereikt. Bij de administratieve verwerking van de huur wordt een btw-code gebruikt waardoor geautomatiseerd berekende bedragen aan btw worden geboekt, die in de aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheid worden opgenomen. Bij de vof worden door dezelfde boekingswijze de desbetreffende bedragen als voorbelasting in de eigen aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht. 2.5. In 2017 vindt een verbouwing plaats waarbij het bedrijfspand in [woonplaats 1] wordt uitgebreid met een aanbouw van 62,27 m2. De huisartsenpraktijk gebruikt hiervan 29,71 m2 en de vof 32,56 m2. De fiscale eenheid brengt het volledige bedrag aan btw op de verbouwingskosten in aftrek in de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2017, hetgeen per saldo leidt tot een verzoek om teruggaaf. De aanbouw wordt op 1 januari 2018 in gebruik genomen. 2.6. De Inspecteur beoordeelt het verzoek om teruggaaf en past een correctie toe van 29% op de in aftrek gebrachte voorbelasting voor de vrijgestelde verhuur van het bedrijfspand in [woonplaats 1] , gebaseerd op de omzetverhouding (pro rata). 2.7. In het contact met de Inspecteur over het verzoek om teruggaaf verklaart belanghebbende dat zij ook in eerdere jaren geen rekening heeft gehouden met een aftrekbeperking vanwege de vrijgestelde verhuur. De Inspecteur legt om die reden naheffingsaanslagen op over de jaren 2015 tot en met 2017. De Inspecteur vermindert deze naheffingsaanslagen in de uitspraken op bezwaar door aan te knopen bij de pro rata in deze jaren (71%). 2.8. Belanghebbende verzoekt op 27 september 2018 om de fiscale eenheid uit te breiden met de vof vanaf de oprichtingsdatum op 1 september 2014. De Inspecteur geeft op 28 november 2018 een beschikking af voor de uitbreiding van de fiscale eenheid met de vof met ingang van 1 december 2018. 2.9. Op 27 november 2018 dient belanghebbende suppletieaangiften in over de jaren 2015 tot en met 2017. Belanghebbende geeft de door de vof op aangiften voldane btw als verschuldigd aan op de suppletieaangiften van de fiscale eenheid. De vof verzoekt tegelijkertijd in haar suppletieaangiften voor dezelfde bedragen om teruggaaf. De Inspecteur legt, via geautomatiseerde verwerking, in overeenstemming met de suppletieaangiften naheffingsaanslagen op aan de fiscale eenheid en verleent de gevraagde teruggaaf aan de vof. 2.10 De Inspecteur accepteert de ingediende suppletieaangiften bij nader inzien niet en vernietigt de aan de fiscale eenheid opgelegde naheffingsaanslagen. Tevens heft de Inspecteur bij de vof de op basis van de suppletieaangiften verleende teruggaven na. Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder: “Beoordeling van het geschil 13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres en de VOF in het verleden moeten hebben gehandeld als ware zij een fiscale eenheid om met terugwerkende kracht als een fiscale eenheid te kunnen worden aangemerkt. Hij verwijst hierbij naar een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 23 februari 2009. 14. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. In zijn arrest van 22 april 2005 overweegt de Hoge Raad voor zover hier van belang het volgende (in r.o 3.4): “Artikel 7, lid 4, van de Wet schrijft voor dat natuurlijke personen en lichamen die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer worden aangemerkt, en wel met ingang van de eerste dag van de maand die volgt op die waarin de inspecteur de beschikking heeft afgegeven. Met het eerste deel van die bepaling is uitvoering gegeven aan artikel 4, lid 4, tweede volzin, van de Zesde richtlijn. Daarbij is niet beoogd dat het van de wil van de betrokken belastingplichtigen, laat staan van de wil van de inspecteur, zou afhangen of de belastingplichtigen, indien aan de voorwaarde van nauwe verbondenheid is voldaan, al dan niet als één ondernemer worden aangemerkt. Artikel 7, lid 4, van de Wet bepaalt immers dat de inspecteur, indien aan vorenbedoelde voorwaarde is voldaan, de betrokkenen als één belastingplichtige moet aanmerken. Mede tegen de achtergrond van het bepaalde in de Zesde richtlijn, waarin eveneens de nauwe verbondenheid als enig criterium wordt genoemd, moet artikel 7, lid 4, van de Wet derhalve aldus worden uitgelegd dat het tijdstip waarop de belastingplichtigen verzoeken als één ondernemer te worden aangemerkt, niet van belang is voor de bepaling van het ingangstijdstip van dat aanmerken. Hetzelfde moet gelden voor het tijdstip waarop door de inspecteur op een zodanig verzoek wordt beslist. Belastingplichtigen die daarbij belang hebben, kunnen derhalve zich erop beroepen dat zij als één belastingplichtige worden aangemerkt vanaf het tijdstip waarop zij in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. Hun kan in een zodanig geval niet worden tegengeworpen dat zij bij een ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet door de inspecteur te geven beschikking slechts met ingang van een later tijdstip als één ondernemer kunnen worden aangemerkt. (…)” 15. De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat het tijdstip waarop de belastingplichtigen verzoeken om als één ondernemer te worden aangemerkt, niet van belang is voor het tijdstip waarop de fiscale eenheid ontstaat. Hetzelfde geldt voor het tijdstip waarop de inspecteur beslist op dat verzoek. De fiscale eenheid ontstaat simpelweg vanaf het tijdstip waarop belastingplichtigen in financieel, organisatorisch en economisch opzicht met elkaar zijn verweven. Deze nauwe verbondenheid is het enige criterium. De wil van de betrokken belastingplichtigen speelt daarbij geen rol. In dat licht bezien, kan het niet zo zijn dat, naar verweerder stelt, het tijdstip waarop de fiscale eenheid ontstaat afhankelijk is van de wijze waarop de betrokken belastingplichtigen in het verleden hebben gehandeld. 16. Het voorgaande wordt nog eens bevestigd in het arrest van 27 januari 2006 waarin de Hoge Raad overweegt: “(…) Belastingplichtigen, die daarbij belang hebben, kunnen ook in een procedure als de onderhavige ter zake van een naheffingsaanslag omzetbelasting zich erop beroepen dat zij als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt, omdat zij in het tijdvak waarop de aanslag betrekking heeft, in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn.

Ontstaan fiscale eenheid 5.1. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) richtlijnconform moet worden uitgelegd, in de zin dat de daar genoemde beschikking een constitutief vereiste is voor het ontstaan van de fiscale eenheid. De andersluidende arresten van de Hoge Raad (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4477, BNB 2005/230 en HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0408, BNB 2006/312) moeten volgens de Inspecteur worden beschouwd binnen het kader van een ander tijdsgewricht. De Inspecteur voert in dit verband aan dat lidstaten bij de implementatie van discretionaire bepalingen uit de Btw-richtlijn de bevoegdheid hebben om daaraan voorwaarden te verbinden. De Inspecteur beroept zich daarbij met name op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) Goed Wonen (4 oktober 2001, C326/99, ECLI:EU:C:2001:506) en Objekt Kirchberg (9 september 2004, C269/03, ECLI:EU:C:2004:512). De Inspecteur meent dat op dezelfde wijze voorwaarden mogen worden verbonden aan de toepassing van artikel 11 van de Btw-richtlijn. De Inspecteur verwijst naar de wetgeving en de praktijk in de andere lidstaten die de fiscale eenheid hebben ingevoerd en naar de mededeling van de Europese Commissie aan de Raad en het Europees Parlement van 2 juli 2009 (COM(2009) 325 definitief) over de btw-groepoptie. 5.2. Naar vaste rechtspraak van het HvJ moeten de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de hele Unie autonoom en eenvormig worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling. Dat geldt ook voor de uitleg van een discretionaire bepaling zoals artikel 11 van de Btw-richtlijn (vgl. HvJ 11 maart 2021, Danske Bank, C-812/19, ECLI:EU:C:2021:196). De Inspecteur miskent dat de door hem aangehaalde arresten (zie 5.1.) betrekking hebben op een discretionaire bepaling (de uitzondering op de vrijstelling van de verhuur van onroerende zaken) waarin de bevoegdheid om aan de toepassing daarvan voorwaarden te verbinden uitdrukkelijk is opgenomen. Zo mogen voorwaarden worden gesteld ter verzekering van een juiste en eenvoudige toepassing van de desbetreffende vrijstellingen en ter voorkoming van alle fraude, ontwijking en misbruik. Ook staat in de richtlijntekst expliciet dat de lidstaten de omvang van het in de bepaling opgenomen keuzerecht mogen beperken, zij het, zo voegt het Hof toe, binnen de grenzen van het Unierecht. Uit de bewoordingen van artikel 11 van de Btw-richtlijn volgt echter dat het lidstaten enkel is toegestaan om in maatregelen te voorzien ter voorkoming van belastingfraude en -ontwijking. De definitie van het Unierechtelijke begrip “fiscale eenheid”, een ondersoort van het Unierechtelijke begrip “belastingplichtige”, is dermate cruciaal om de doelstellingen van de Btw-richtlijn te bereiken, dat de lidstaten op dit punt minder vrijheid toekomt. Het Hof komt tot de conclusie dat uit de richtlijnconforme uitleg van artikel 11 van de Btw-richtlijn niet volgt dat een door de autoriteiten genomen beschikking een constitutief vereiste is. 5.3. Voor zover de Inspecteur bedoelt te stellen dat het beschikkingsvereiste van artikel 7, lid 4, Wet OB 1968 een maatregel is ter voorkoming van belastingfraude of ontwijking, kan het Hof dit niet volgen. De Inspecteur heeft immers erkend dat in het geval van belanghebbende geen sprake is van belastingfraude of -ontwijking. 5.4. Het Hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de Hoge Raad heeft gedaan (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4477, BNB 2005/230 en HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0408, BNB 2006/312). Dat heeft tot gevolg dat een fiscale eenheid ontstaat vanaf het tijdstip waarop aan de verwevenheidseisen is voldaan. Het primaire standpunt van de Inspecteur faalt. Handelen als fiscale eenheid 5.5. Volgens het subsidiaire standpunt van de Inspecteur kan zonder de afgifte van een beschikking wel sprake zijn van een fiscale eenheid, maar alleen wanneer ook als zodanig is gehandeld. Een andere uitleg zou volgens de Inspecteur tot ongewenst opportunisme leiden waarin belastingplichtigen de fiscale eenheid achteraf kunnen inroepen als dit tot een gunstiger resultaat leidt. Belanghebbende stelt daartegenover dat het handelen als fiscale eenheid geen valide eis is omdat hiervoor een wettelijke grondslag ontbreekt. 5.6. Het Hof trekt uit de volgende feiten en omstandigheden de conclusie dat is gehandeld als ware er een fiscale eenheid. [B] B.V. heeft ten aanzien van de enige relevante handeling, de verhuur aan de vof, gehandeld als ware er een fiscale eenheid door geen facturen uit te reiken en geen btw over de verhuurpenningen te berekenen. Administratief zijn de huurbetalingen van de vof geautomatiseerd met een onjuiste btw-code geboekt, waardoor ten onrechte btw op aangifte is voldaan (en als gevolg van dezelfde automatiseringsfout door de vof in aftrek gebracht). Ter zitting heeft belanghebbende daarbij nog opgemerkt dat nooit een huurovereenkomst zou zijn opgesteld tussen [B] B.V. en de vof als de Kamer van Koophandel daar niet uitdrukkelijk om had verzocht ter bevestiging van het vestigingsadres van de vof. Na de aanmelding van de vof bij de Kamer van Koophandel is volgens belanghebbende ongevraagd een btw-nummer toegekend aan de vof en heeft de Belastingdienst aangiftebiljetten omzetbelasting aan de vof uitgereikt, terwijl ook de bestaande fiscale eenheid aangifte bleef doen. Belanghebbende heeft, toen deze gang van zaken aan het licht kwam bij de behandeling van haar verzoek om teruggaaf, over de desbetreffende jaren suppletieaangiften ingediend om de onjuiste aangiften te herstellen. Uit het voorgaande concludeert het Hof dat belanghebbende en de vof onderling hebben gehandeld als fiscale eenheid, hoewel dit als gevolg van automatiseringsfouten niet als zodanig aan de Inspecteur is gepresenteerd. De Inspecteur is door de externe handelwijze van belanghebbende en de vof per saldo niet benadeeld. 5.7. Hoewel de Inspecteur moet worden toegegeven dat calculerende belastingplichtigen de uitleg van het Hof (en de Hoge Raad) kunnen aangrijpen om achteraf de gunstigste positie in te nemen, is dit geen voldoende zwaarwegende grond om anders te oordelen. Om te beginnen is het innemen van de gunstigste positie niet zonder meer gelijk te stellen met belastingfraude en -ontwijking (zie 5.2. en 5.3.). Daarbij komt dat het de taak is van de Inspecteur om toe te zien op een juist registratie- en aangiftegedrag. De Inspecteur kan van de hem toegekende bevoegdheden gebruikmaken om onderzoek te verrichten en personen en lichamen die aan de materiële eisen voldoen, als een fiscale eenheid aan te merken door een beschikking te nemen. 5.8. Het Hof komt tot het oordeel dat ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur faalt. Aftrek voorbelasting 5.9. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof aangegeven dat als zijn primaire en subsidiaire standpunten falen, het geschil over de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting is beperkt tot de teruggaaf over het tweede kwartaal van 2017, en wel tot het recht op aftrek voor de aanbouw. Dit betekent dat de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente ten onrechte zijn opgelegd. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank in zoverre bevestigen. 5.10. De Inspecteur heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de aanbouw kwalificeert als een zogenoemd investeringsgoed. Het Hof volgt dit standpunt, aangezien de aanbouw duurzaam is en de kosten zelfstandig voor afschrijving in aanmerking komen (vgl. HvJ 19 juli 2012, X, C-334/10, ECLI:EU:C:2012:473, en vooral de daarbij behorende conclusie van de advocaat-generaal).

5.12. Het hoger beroep is gegrond. De beslissingen van de Rechtbank ten aanzien van de naheffingsaanslagen blijven in stand, maar de beslissing van de Rechtbank inzake de teruggaafbeschikking moet worden vernietigd. Proceskosten en griffierecht 6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten in hoger beroep. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.496 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting van het Hof, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak van 1).

Het Gerechtshof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de teruggaafbeschikking; bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige; bevestigt de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar tegen de teruggaafbeschikking; veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.496. Deze uitspraak is vastgesteld door A. Vroon, W.M.G. Visser en A. van Dongen, in tegenwoordigheid van de griffier W. de Gelder. De beslissing is op 28 oktober 2021 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is ondertekend door A. van Dongen. aangetekend aan partijen verzonden: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. - de naam en het adres van de indiener; b. - de dagtekening; c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. - de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. ECLI:NL:RBHAA:2009:BH3716. ECLI:NL:HR:2005:AT4477. ECLI:NL:HR:2006:AV0408, r.o. 4.2. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0823 HvJ EU, 10 juli 2014, C-183/13 (Banco Mais), ECLI:EU:C:2014:2056 HvJ 22 januari 2020, Ursa Major Services, C-814/18, ECLI:EU:C:2020:27, r.o. 49.HvJ 10 september 2009, Eschig, C199/08, ECLI:EU:C:2009:538, r.o. 38.HvJ 18 januari 1984, Ekro Vee- en Vlees, 327/82, ECLI:EU:C:1984:11, r.o. 11.

In dat geval dient de juistheid van die stelling te worden beoordeeld en kan, zo de stelling juist wordt bevonden, aan de betrokken belanghebbende(n) niet worden tegengeworpen dat de inspecteur (nog) niet een beschikking ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet heeft afgegeven. (…)” 17. Uit dit arrest blijkt dat belastingplichtigen ook voor tijdvakken in het verleden kunnen stellen dat zij een fiscale eenheid vormen. Daarvoor is niet vereist dat de betrokken belastingplichtigen in het verleden moeten hebben gehandeld als ware zij een fiscale eenheid. Integendeel, in overweging 3.1.4. van voormeld arrest wordt juist vermeld dat de betrokken belastingplichtigen in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking had, steeds separaat aangiften omzetbelasting hadden ingediend en dat zij ook geen verzoek hadden ingediend om als fiscale eenheid voor de omzetbelasting te worden aangemerkt. 18. Verweerder heeft ter zitting nog gesteld dat ook in het rechtszekerheidsbeginsel aanleiding kan worden gevonden om te eisen dat betrokken belastingplichtigen in het verleden moeten hebben gehandeld als ware zij een fiscale eenheid. Verweerder stelt dat hij erop mag vertrouwen dat belastingplichtigen die in het verleden separaat aangiften hebben gedaan voor de omzetbelasting niet achteraf alsnog (kunnen) stellen dat zij voor die tijdvakken een fiscale eenheid vormen. Anders wordt het een loterij zonder nieten, aldus verweerder. 19. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Of sprake is van een fiscale eenheid is niet afhankelijk van de wil van partijen. Verweerder kan dan ook niet op grond van het rechtszekerheidsbeginsel verlangen dat aan de aanwezigheid van de fiscale eenheid wordt voorbij gegaan enkel vanwege het feit dat eiseres aanvankelijk niet dienovereenkomstig heeft gehandeld. Overigens merkt de rechtbank nog op dat gesteld noch gebleken is dat hier sprake is van belastingfraude of belastingontwijking en dat ook niet valt in te zien dat eiseres op deze wijze zich een oneigenlijk voordeel toe-eigent. 20. Nu op 1 september 2014 wordt voldaan aan de verwevenheidsvereisten, is de fiscale eenheid tussen eiseres en de VOF op dat moment ontstaan. De onderlinge prestaties dienen dan ook buiten beschouwing te blijven voor de bepaling van de verschuldigde belasting en de omzet van de VOF dient te worden meegenomen in de berekening van de pro rata. 21. Verweerder heeft subsidiair een beroep gedaan op interne compensatie. Hij heeft daartoe aangevoerd dat een splitsing van de voorbelasting naar werkelijk gebruik met zich brengt dat de naheffingsaanslagen en de teruggaafbeschikking juist zijn berekend. 22. Ingevolge artikel 11, eerste lid, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Uitvoeringsbeschikking) wordt de pro rata in eerste instantie berekend aan de hand van de omzetverhoudingen. Op grond van het tweede lid van artikel 11 kan van deze berekeningswijze worden afgeweken indien aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van de goederen en diensten die voor zowel belaste als vrijgestelde handelingen worden gebruikt, als geheel genomen, niet overeenkomt met de in het eerste lid onder letter c bedoelde omzetverhouding. In dat geval wordt het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting van die goederen en diensten berekend op basis van het werkelijke gebruik. Het tweede lid vindt alleen toepassing als de partij die zich daarop beroept op basis van objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens aannemelijk maakt dat aftrek op basis van de omzetverhouding een met de werkelijkheid strijdig resultaat oplevert. Verder moet aannemelijk worden gemaakt dat met een berekening op basis van het werkelijke gebruik, het voor aftrek in aanmerking komende bedrag nauwkeuriger kan worden bepaald dan op basis van de omzetverhouding. 23. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het werkelijk gebruik niet overeenkomt met de verhouding tussen de belaste en de vrijgestelde omzet dan wel dat aftrek op basis van de omzetverhouding een met de werkelijkheid strijdig resultaat oplevert. Derhalve valt niet in te zien dat van de berekeningswijze als vermeld in artikel 11, eerste lid, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking zou moeten worden afgeweken. Reeds daarom faalt het beroep op interne compensatie. 24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat als eiseres in het gelijk wordt gesteld, hij het eens is met de berekeningen van eiseres. Dit betekent dat de pro rata uitkomt op 99%. De naheffingsaanslagen kunnen daarom niet in stand blijven gelet op de geringe bedragen van de correcties (1% van de op aangifte afgetrokken voorbelasting, te weten: 1 % van € 5.528 (2015), € 9.720 (2016), 1% van € 7.662 (1e kwartaal 2017) en 1% van € 5.188 (3e en 4e kwartaal 2017). Nu de naheffingsaanslagen niet in stand blijven, dienen de daarbij behorende beschikkingen belastingrente eveneens te worden vernietigd. De teruggaafbeschikking voor het tweede kwartaal van 2017 dient te worden herzien. De aftrekbare omzetbelasting voor het 2e kwartaal van 2017 wordt € 26.752 (99% van € 27.022,-). De teruggaaf wordt dan € 23.532 (€ 3.220 aan verschuldigde omzetbelasting minus de teruggaaf van € 26.752). Proceskosten 25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.865 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, een halve punt voor het indienen van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). In dit bedrag zijn de reis- en verletkosten van de gemachtigde reeds begrepen. Deze komen daarom niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking. De overige door eiseres genoemde kosten, te weten de reis- en verletkosten van [D] komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. [D] is geen deskundige als bedoeld in het Besluit.” Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen 4.1. Net als bij de Rechtbank, is in hoger beroep primair in geschil of de vof met ingang van 1 september 2014 deel kan uitmaken van de fiscale eenheid zonder dat daarvoor een beschikking is gegeven. 4.2. Subsidiair is in geschil of de vof zonder een beschikking vanaf 1 september 2014 onderdeel kan uitmaken van de fiscale eenheid, omdat is gehandeld als ware er een fiscale eenheid. 4.3. Meer subsidiair is in geschil of de aftrek van voorbelasting op de verbouwingskosten op basis van de omzetverhoudingen moet plaatsvinden of op basis van werkelijk gebruik. 4.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4.5. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar.