ECLI:NL:GHDHA:2021:1917

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.298.913/01 Rekestnummer rechtbank : C/10/21/164 F arrest van 13 september 2021 inzake Tandprothetisch Centrum Ridderkerk B.V., gevestigd te Ridderkerk, appellante, hierna te noemen: TCR, advocaat: mr. F.F.J. Froger te Breda, tegen [appellant], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. E.P. Pandelitschka te Amsterdam.

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2021 is TCR in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.C.A.T. Frima tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. P. de Graaf, advocaat te Rotterdam, tot curator. Bij verzoekschrift, ingekomen op de griffie van het hof op 24 augustus 2021, is TCR van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Het hof heeft naast het beroepschrift (met producties 1 tot en met 11) kennisgenomen van de volgende nagezonden stukken: - productie 3A (de overeenkomst van opdracht en een aangepaste productielijst) en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg van 3 en 10 augustus 2021 met bijlagen, toegestuurd door TCR op respectievelijk 25 augustus en 2 september 2021, - het advies van de curator van 2 september 2021 met bijlagen, - producties 9A t/m 15, toegestuurd door [appellant] op 2 september 2021. Ter zitting heeft [appellant] een verweerschrift voorgedragen, en heeft TCR nog een productie (een print van een WhatsApp-bericht) overgelegd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 september 2021, waarbij zijn verschenen: - [bestuurder TCR] (bestuurder van TCR) en [betrokkene] (dochter van [bestuurder TCR], tevens werkzaam als zzp-er bij TCR), bijgestaan door mr. Froger, - mr. Pandelitschka, namens [appellant], - mr. R.C. Steenhoek, kantoorgenoot van de curator. [appellant] kon, volgens mededeling van mr. Pandelitschka, wegens zijn werk niet aanwezig zijn op de zitting.

1. Het procesverloop bij de rechtbank kan als volgt worden samengevat. 1.1 De rechtbank heeft op 3 augustus 2021 het faillissementsverzoek in raadkamer behandeld waarbij mr. Pandelitschka namens [appellant] is verschenen. Namens TCR is toen niemand verschenen. Na de behandeling is gebleken van een bericht van verhindering van de heer [bestuurder TCR], bestuurder van TCR, van 2 augustus 2021. Na de zitting van 3 augustus 2021 heeft mr. A.D. Lachman (hierna: mr. Lachman), zich gemeld als gevolmachtigde van TCR. De rechtbank heeft de behandeling vervolgens aangehouden tot 10 augustus 2021. Op 9 augustus 2021 is zijdens [appellant] (wederom) verzocht om aanhouding in verband met medische problemen van mr. Lachman. 1.2 Op 10 augustus 2021, om 00:13 uur, heeft de heer [medewerker Lachman] (hierna: [medewerker Lachman]) een bericht verstuurd aan de rechtbank, met een bericht van waarneming van mr. Lachman en met vermelding van zijn telefoonnummer.. De rechtbank heeft op 10 augustus 2021 voor 9:00 uur – tevergeefs – geprobeerd telefonisch contact op te nemen met [medewerker Lachman], via het telefoonnummer dat hij in zijn bericht heeft opgegeven (toevoeging hof: vermoedelijk omdat [medewerker Lachman] in dat bericht per abuis de laatste twee cijfers van zijn telefoonnummer heeft omgedraaid (17) vergeleken met het telefoonnummer (eindigend op 71) in zijn bericht dat hij aan de rechtbank heeft toegestuurd na de behandeling, welk bericht door de rechtbank buiten beschouwing is gelaten omdat de behandeling reeds was gesloten). De rechtbank heeft vervolgens op 10 augustus 2021 telefonisch, op grond van de Tijdelijk afwijkende regeling insolventiezaken rechtbanken vanwege de corona-crisis (Taric), in raadkamer gehoord: mr. Pandelitschka en [bestuurder TCR], bestuurder van TCR. Tijdens de zitting is [bestuurder TCR] door de rechtbank gebeld voor het geven van een reactie op het verzoek, nadat vergeefs was getracht mr. Lachman en [medewerker Lachman] te bereiken. [bestuurder TCR] heeft toen medegedeeld dat hem was bericht dat de behandeling van het verzoek was aangehouden. De rechtbank heeft hem – nog steeds telefonisch – gemeld dat dit niet het geval was en het verzoek met hem besproken. 1.3 Vervolgens heeft de rechtbank vonnis gewezen op 17 augustus 2021. In dat vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant] en van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat TCR in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. 2. De grieven van TCR kunnen als volgt worden samengevat. 2.1 TCR betwist het vorderingsrecht van [appellant]. Alle bedragen waarop [appellant] recht heeft, zijn door TCR voldaan. [appellant] werkte als zzp-er voor TCR en werd betaald op basis van door hem aan te leveren gegevens uit zijn administratie, na facturatie door TCR aan zorgverzekeraars en/of klanten en betaling daarvan aan TCR. Doordat [appellant] geen goede administratie voerde en er regelmatig gegevens ontbraken (zoals klantgegevens en kostenbegrotingen voor bedragen vanaf € 100,-), kon TCR in veel gevallen niet overgaan tot facturatie aan zorgverzekeraars en/of klanten en kon TCR daardoor niet overgaan tot uitbetaling van door [appellant] gedeclareerde bedragen. Door TCR is herhaaldelijk aan [appellant] doorgegeven dat zijn administratie (dossiervoering) niet op orde was, maar het door TCR aan [appellant] doorgegeven protocol werd niet door hem gevolgd. Ook heeft [appellant] zogenoemde ‘garantiewerkstukken’ aan TCR gefactureerd, zonder dat [appellant] voor deze verrichtingen eerst overleg met TCR heeft gevoerd. TCR stelt verder dat zij juist een vordering op [appellant] heeft omdat [appellant] goederen heeft ontvreemd en ten onrechte materialen heeft besteld ten laste van TCR. Voorts is [appellant] na zijn vertrek bij TCR klanten van TCR gaan bedienen, hetgeen op grond van de overeenkomst van opdracht niet is toegestaan en waardoor TCR schade heeft geleden en nog steeds schade lijdt. 2.2 Daarnaast betwist TCR dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De lopende verplichtingen werden door TCR nagekomen dan wel waren daar regelingen voor getroffen. 3. Het standpunt van [appellant] is door mr. Pandelitschka toegelicht aan de hand van een door hem ter zitting overgelegd verweerschrift. Kort gezegd komt zijn standpunt erop neer dat hij alle informatie die nodig is voor afhandeling van zijn declaraties aan TCR heeft verstrekt. Als die gegevens niet toereikend waren, had het op de weg van TCR gelegen om aan te geven welke informatie nog nodig was, hetgeen zij heeft nagelaten. Van een summierlijk vorderingsrecht van [appellant] is dan ook gebleken. TCR heeft ook geen inzicht verstrekt in de betalingen van zorgverzekeraars aan haar en heeft geen duidelijkheid verschaft over de reden(en) waarom zorgverzekeraars in voorkomende gevallen nog niet tot betaling zijn/waren overgegaan. De reden voor dat laatste zou bijvoorbeeld ook erin kunnen zijn gelegen dat TCR niet (tijdig) de machtiging heeft aangevraagd c.q. verkregen, hetgeen buiten de invloedsfeer van [appellant] ligt. Verder betwist [appellant] dat hij ten onrechte reparatiewerkzaamheden in rekening heeft gebracht en betwist hij, bij gebreke van een deugdelijke specificatie van de bestellingen, dat hij ten onrechte bestellingen ten laste van TCR heeft gedaan. Voor zover TCR haar beweerdelijke vorderingen zou willen verrekenen, zijn de door TCR aangeleverde stukken onvoldoende om daaruit een verrekeningsbevoegdheid vast te stellen en is die eventuele verrekeningsbevoegdheid in ieder geval niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Dat er meerdere schuldeisers onbetaald worden gelaten, wordt bevestigd door TCR en de curator. Het bestaan van betalingsregelingen is niet aangetoond en overigens staat het bestaan van dergelijke regelingen niet eraan in de weg dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en de vaststelling dat TCR verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen. 4. Namens de curator heeft mr. Steenhoek naar voren gebracht dat de toelichting door partijen ter zitting, geen verandering brengt in de zienswijze van de curator zoals uiteengezet in zijn verslag. Die zienswijze komt kort gezegd onder meer erop neer dat de stellingen van TCR voldoende zijn onderbouwd met bescheiden, terwijl de facturen en de berekeningen van [appellant] juist vragen oproepen. Zo stroken de in de optelling genoemde factuurbedragen niet met de bedragen die op de facturen zijn vermeld, zijn er facturen gericht aan TP Dorpsplein terwijl dat geen handelsnaam is van TCR en roept de nieuwe ‘Maandnota februari 2020’ in het door [appellant] gemaakte overzicht de vraag op waarom TCR [appellant] nog zou moeten betalen voor de post ‘werk niet afgemaakt’. Voorts heeft [appellant], voor zover bekend, in februari 2020 geen werkzaamheden meer uitgevoerd voor TCR. Al met al is er gerede twijfel mogelijk over de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] en leent een bodemprocedure zich beter voor een uitgebreide discussie over de mogelijke vordering van [appellant] en tegenvordering van TCR. 5. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. 5.1 Ingevolge artikel 6 Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Als een schuldeiser het verzoek tot faillietverklaring doet, dient ook summierlijk te blijken van het vorderingsrecht van deze.

Het hof: - vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2021, en opnieuw rechtdoende: - wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van TCR af, - stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 8.000,- inclusief BTW en brengt dit bedrag ten laste van [appellant], met veroordeling van [appellant] om voornoemd bedrag te voldoen, - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Rotterdam. Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, M.D. Ruizeveld en A.J.P. Schild, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.

5.2 Bij de beoordeling van dat laatste punt – het vorderingsrecht van de schuldeiser – is de rechter gehouden eventuele verweren die worden opgeworpen tegen het bestaan van het vorderingsrecht te betrekken bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager (vlg. HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:524). In een faillissementsprocedure kan het bestaan van een vorderingsrecht slechts beperkt door de rechter worden onderzocht. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde; daartoe dient een bodemprocedure te worden aangespannen. 5.3 TCR heeft in eerste aanleg alleen mondeling verweer gevoerd bij de behandeling van 10 augustus 2021. Op dat moment verkeerde haar bestuurder, [bestuurder TCR], kennelijk abusievelijk in de veronderstelling dat die behandeling niet zou doorgaan. Het hof sluit niet uit dat hij wellicht daardoor werd verrast door het telefonische verhoor en zich daarop niet goed heeft kunnen voorbereiden. In hoger beroep heeft TCR gemotiveerd en met stukken onderbouwd verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] en aangevoerd dat zij een (verrekenbare) vordering op hem heeft. Het verweer van TCR en de zienswijze van de curator in zijn advies, welk advies ter zitting is gehandhaafd, geven voldoende aanleiding om te twijfelen aan het vorderingsrecht van [appellant], onder meer gelet op de discrepantie tussen de optelling in het door hem opgestelde overzicht enerzijds en de facturen waarmee hij zijn vordering onderbouwd anderzijds, alsmede de correctie van de vordering in hoger beroep omdat [appellant] ten onrechte 100% in plaats van 90% had gedeclareerd op bepaalde nota’s (verweerschrift, p. 9). Verder maakt het hof uit onder meer afschriften van twee e-mailberichten (van respectievelijk 5 en 12 februari 2020) op dat zijdens TCR aan [appellant] is bericht dat (i) aanvullende informatie van [appellant] nodig is, (ii) dat door [appellant] zonder toestemming van TCR materialen voor rekening van TCR zijn besteld en (iii) ten onrechte aanspraak wordt gemaakt op een vergoeding voor garantiewerkstukken die hij zonder voorafgaand overleg met TCR heeft verricht. De aan het hof overgelegde stukken bevatten geen inhoudelijke reactie van [appellant] op voormelde e-mailberichten. Dat [appellant] – zoals hij zelf stelt en mede ten grondslag legt aan zijn vordering – op grond van de tussen partijen gesloten opdrachtovereenkomst aanspraak heeft op vergoeding voor ‘garantiewerkstukken’ van TCR die hij zonder voorafgaand overleg met TCR heeft vervaardigd, laat zich ook niet eenvoudig vaststellen. Verder is het hof – met de curator – van oordeel dat ook niet eenvoudig valt in te zien waarom [appellant] nog aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding voor niet afgemaakte werkzaamheden. 5.4 Al met al is het hof van oordeel dat het bestaan van een vorderingsrecht van [appellant] zich na kort eenvoudig onderzoek niet laat vaststellen. Het hof kan ook niet vaststellen dat een gedeelte van de vordering van [appellant] toewijsbaar is, te minder omdat op basis van de door partijen naar voren gebrachte stellingen en stukken niet valt uit te sluiten dat TCR nog een vordering heeft op [appellant] vanwege het bedienen van klanten van TCR na afloop van de overeenkomst van opdracht. Een bodemprocedure is hiervoor de aangewezen weg. 5.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant] op TCR. Gelet daarop zal het hof het bestreden vonnis vernietigen omdat niet is voldaan aan één van de voorwaarden voor het uitspreken van de faillietverklaring. Het faillissementsverzoek zal dan ook worden afgewezen. Bij deze uitkomst past een veroordeling van [appellant] in de faillissementskosten en het salaris van de curator en kan hetgeen meer of anders is aangevoerd onbesproken worden gelaten. 5.6 Het hof ziet geen aanleiding om TCR te belasten met de faillissementskosten, zoals door [appellant] ter zitting van het hof bepleit. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat het aan TCR ligt dat zij in eerste aanleg op gebrekkige wijze verweer heeft gevoerd. Het moge zo zijn dat het faillissement door de rechtbank wellicht niet zou zijn uitgesproken als TCR reeds adequaat verweer had gevoerd bij de rechtbank. De omstandigheden waardoor zij dit volgens haar heeft nagelaten – de onjuiste voorlichting door mr. Lachman en/of het niet-bereikbaar zijn van [medewerker Lachman] – zijn aan TCR toe te rekenen. Dit laat naar het oordeel van het hof evenwel onverlet dat door [appellant] een verzoek tot faillietverklaring is gedaan op basis van vordering die – naar hem bekend was – door TCR op diverse inhoudelijke gronden werd betwist. Gelet daarop lag het in deze zaak voor de hand dat [appellant] TCR had betrokken in een bodemprocedure. Nu [appellant] dit niet heeft gedaan, maar ervoor heeft gekozen een faillissementsaanvraag in te dienen, dient het risico dat de rechtbank een faillissement uitspreekt, waarna het hof tot een ander oordeel komt, met nodeloos gemaakte faillissementskosten tot gevolg, voor risico van [appellant] te worden gelaten. 5.7 Ten aanzien van de vergoeding die aan de curator toekomt voor de faillissementskosten en zijn salaris wordt het volgende overwogen. De curator heeft bij zijn advies een salarisverzoek gevoegd, waarbij in totaal 26,4 uren in rekening worden gebracht, hetgeen neerkomt op een bedrag € 11.671,71 inclusief BTW. Gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement komt het aantal gedeclareerde uren het hof zodanig hoog voor, dat het hof aanleiding ziet de vergoeding voor de faillissementskosten en het salaris van de curator inclusief BTW ex art. 15 lid 3 Fw enigszins te matigen en vast te stellen op € 8.000,-. Dat bedrag zal ten laste van [appellant] worden gebracht.