ECLI:NL:GHDHA:2021:1360

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-20/00794 Uitspraak van 1 juli 2021 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: J.F. van Dijk) en de ontvanger van de Belastingdienst, de Ontvanger, (vertegenwoordiger: […] ) op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 29 oktober 2020, SGR 20/1014.

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 5 juli 2019 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting van [A B.V.] (de vennootschap) voor een bedrag van € 142.852. 1.2. De Ontvanger heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Van belanghebbende is € 48 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Van belanghebbende is € 265 griffierecht geheven. De Ontvanger heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend. 1.5. Het hoger beroep is ter zitting behandeld op 20 mei 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. Belanghebbende is bestuurder en enig aandeelhouder van [B B.V.] , die op haar beurt tot 29 maart 2019 bestuurder en enig aandeelhouder was van de vennootschap. Op 29 maart 2019 heeft [B B.V.] haar aandelen in de vennootschap overgedragen aan [C B.V.] (Koper). 2.2. De bedrijfsactiviteiten van de vennootschap bestonden uit het bezorgen van medicijnen aan apothekers. De vennootschap heeft hiervoor een overeenkomst gesloten met [D B.V.] Deze overeenkomst is ingegaan per 1 maart 2014. 2.3. [D B.V.] is overgenomen door [E] , dat apotheken exploiteert onder de naam [F] en tevens de daarmee gemoeide transportactiviteiten verricht. Per 31 juli 2017 heeft [E] het transportnetwerk van [D B.V.] overgenomen. In een e-mail van 3 augustus 2017 schrijft de transport manager van [E] het volgende aan onder anderen belanghebbende: “Geachte relatie, Sinds 1 augustus ben ik werkzaam in de functie van manager transport bij [E] . Ik ben nog niet in de gelegenheid geweest om met u allemaal kennis te maken. Toch wil ik u nader informeren over de impact van het vertrek van [G] uit ons transportnetwerk. De migratie van [G] is 31 juli jl. gestart. Onderstaande tabel geeft per depot weer wat de inschatting van de impact (rittenvermindering) is op de middag-/avondritten. De laatste twee migratiemomenten moeten nog worden vastgesteld, maar dit zal niet later dan eind oktober zijn. Ik hoop u hierover spoedig te kunnen informeren. [tabel] De bedrijfsleiders zullen nader met u af stemmen per migratiemoment hoe de afbouw verloopt.” Uit de tabel kan worden afgeleid dat de inzet van de transportondernemingen in het toenmalige netwerk (waartoe de vennootschap behoorde) met een percentage tussen 3 en 29 zal afnemen. De grootste dalingen hebben betrekking op het vervoer vanuit depots in de Randstad. 2.4. In een e-mail van 16 januari 2019 aan de directeur Operations van [F] schrijft belanghebbende het volgende: “Beste [naam] , Er heeft vanaf 1 januari 2019 cao (goederen vervoer, transport en logistiek) loonsverhoging plaatsgevonden van 2%.(zie mail mijn accountant) Bij deze vraag ik of ik deze loonsverhoging vanaf 1 februari 2019 mag invoeren bij de prijs die ik bij [F] handhaaf. Wachtend op uw antwoord.” In een e-mail van 22 januari 2019 schrijft de directeur Operations van [F] in antwoord op deze e-mail het volgende aan belanghebbende: “Beste [naam] , Gezien de tarieven die wij nu betalen vind ik het niet nodig een verhoging van 2% door te voeren. Wellicht dat we na de "reorganisatie" van bezorging in Rotterdam opnieuw kunnen kijken naar het contract.” 2.5. In een e-mail van 6 februari 2019 schrijft de accountant van de vennootschap het volgende aan belanghebbende: “Beste [naam] , Ik heb de brief van Stichting […] aandachtig doorgenomen. Nu ben ik bang dat wij er niet zo veel mee kunnen. Wii krijgen maandelijks mutaties van jou door die vertoond worden. Deze voldoen aan de fiscale vereisten. Ten opzichte van de CAO hebben wij geen inzage in de afspraken die je met de werknemers hebt gemaakt. Zoals bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten met o.a. functiebeschrijving of urenverantwoordingstaten. In 2018 is de laagste salaristrede AO € 9,37 bruto per uur. Daar voldoen sowieso alle werknemers aan. De CAO verhogingen zijn ook toegepast.” 2.6. De volgende naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting zijn aan de vennootschap opgelegd: Belasting Tijdvak Dagtekening Bedrag loonheffingen december 2018 22 februari 2019 € 21.338 loonheffingen januari 2019 22 maart 2019 € 19.669 loonheffingen februari 2019 26 april 2019 € 14.853 omzetbelasting november 2018 26 januari 2019 € 16.487 omzetbelasting december 2018 26 februari 2019 € 27.422 omzetbelasting januari 2019 28 maart 2019 € 16.679 omzetbelasting februari 2019 25 april 2019 € 26.404 2.7. De naheffingsaanslagen zijn conform de ingediende aangiften opgelegd. De vennootschap heeft de naheffingsaanslagen niet betaald. 2.8. Op 29 mei 2019 is aan belanghebbende een vooraankondiging verstuurd om over te gaan tot aansprakelijkstelling. Bij deze vooraankondiging zat ook een concept beschikking aansprakelijkstelling. 2.9. Op 5 juni 2019 heeft belanghebbende zijn zienswijze over de vooraankondiging aansprakelijkstelling naar voren gebracht. 2.10. Bij beschikking van 5 juli 2019 is belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) in samenhang bezien met artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten (Wfsv) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting. Tevens is belanghebbende op de voet van artikel 32, tweede lid, IW aansprakelijk gesteld voor in de naheffingsaanslagen begrepen belastingrente en de in rekening gebrachte kosten. Het totale bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is € 142.852. 2.11. Begin 2020 is de vennootschap failliet verklaard. 2.12. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van 17 september 2020 van een Pakistaanse onderneming aan belanghebbende. De verklaring is mede gericht aan de vennootschap. De verklaring luidt als volgt: “It is to Inform you that your investment €80000 were made in December 2018 which were used in the Business on 01 January 2019. As per the Accounts and Business Activities made under this Company We had a Loss in Company Due to Covid-19 at the End of Financial Period as at 30 June 2020. Your Share in Loss as per Decided Earlier was Due on 1st July 2020 as €20000 and you were Informed about that Through Email for Various times to the company [A B.V.] but You Failed to Provide the Said Amount on Time. This is Why Your Shares Issued has been Cancelled.” Oordeel van de Rechtbank 3. De Rechtbank heeft als volgt geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Ontvanger als verweerder: “9. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is de bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting die de vennootschap verschuldigd is. Volgens artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is een vennootschap verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger. Indien een vennootschap op juiste wijze heeft meegedeeld dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Dat daarvan sprake is moet door verweerder aannemelijk worden gemaakt. Indien echter niet op de juiste wijze de betalingsonmacht is gemeld, wordt vermoed dat het niet betalen aan de bestuurder te wijten is en wordt de periode van drie jaren geacht in te gaan op het tijdstip waarop de vennootschap in gebreke is. De bestuurder wordt in die situatie alleen toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden, wanneer hij aannemelijk maakt dat het niet op juiste wijze melden van de betalingsonmacht niet aan hem te wijten is.

Algemeen 5.1. Het Hof stelt voorop dat de Rechtbank terecht heeft overwogen dat de Ontvanger niet is gebonden aan de afspraken die belanghebbende heeft gemaakt met de Koper. Op de voet van de onder 2.10. vermelde wettelijke bepalingen dient te worden beoordeeld of de Ontvanger belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk heeft gesteld. 5.2. Om te beginnen zal het Hof beoordelen welke regels op belanghebbende van toepassing zijn: die voor de gewezen bestuurder of die voor de huidige bestuurder. Dit onderscheid is van belang voor de bewijspositie van belanghebbende. Belanghebbende kon, als enig middellijk bestuurder van de vennootschap, tot 29 maart 2019 een melding betalingsonmacht aan de Ontvanger doen. Dit betekent dat belanghebbende voor de tijdvakken november 2018, december 2018 en januari 2019 als huidige bestuurder dient te worden aangemerkt en voor het tijdvak februari 2019 als gewezen bestuurder. De Koper kon voor het tijdvak februari 2019 immers nog tot 15 april 2019 hetzij melden dan wel betalen namens de vennootschap. Huidige bestuurder (tijdvakken november 2018, december 2018 en januari 2019) 5.3. Voor de bewijspositie als huidige bestuurder is van belang of belanghebbende tijdig een rechtsgeldige melding betalingsonmacht heeft gedaan aan de Ontvanger. Alleen als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is het aan de Ontvanger om aannemelijk te maken dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de belastingen niet zijn betaald (artikel 36, derde lid, IW). Indien de vraag naar de tijdige en rechtsgeldige melding ontkennend wordt beantwoord, wordt vermoed dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de belastingen niet zijn betaald. Tot het leveren van tegenbewijs wordt belanghebbende slechts toegelaten, indien hij aannemelijk maakt dat het niet tijdig en rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht niet aan hem is te wijten (artikel 36, vierde lid, IW). 5.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij in februari 2019 een melding betalingsonmacht heeft gedaan. Nog daargelaten of deze melding als rechtsgeldig kan worden aangemerkt, baat dit standpunt belanghebbende niet. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij de melding destijds heeft gedaan. In een nader stuk van 17 oktober 2020, dus pas na de zitting bij de Rechtbank, overlegt belanghebbende een niet-volledig ingevuld formulier met een ingevulde datum van 26 februari 2019, en verklaart dat hij eerder was vergeten de melding te overleggen. Het Hof acht dit, gelet op de mededeling in het pro forma bezwaarschrift van 15 juli 2019, niet aannemelijk. In dit geschrift merkt belanghebbende namelijk op dat de Koper de melding had moeten doen en dat hij deze melding alsnog diezelfde dag zou doen. Deze belofte is belanghebbende niet nagekomen. Ook in de brief van 3 juni 2019 aan de inspecteur heeft belanghebbende geen gewag gemaakt van een eerder gedane melding betalingsonmacht. Tijdens het hoorgesprek heeft belanghebbende ook erkend dat een melding betalingsonmacht nog moet worden gedaan. De Ontvanger heeft de ontvangst van een melding ook weersproken. Belanghebbende heeft zijn in hoger beroep ingenomen standpunt ook niet met stukken onderbouwd, zoals een bewijs van verzending van de melding in februari 2019 en het verstrekken van de daarvoor benodigde aanvullende gegevens. Dat een medewerker van de Belastingdienst naar aanleiding van de betalingsachterstand eens langs zou zijn gekomen en daarbij zou hebben aangeraden voorlopig niets te doen en te wachten op nadere instructies, levert ook geen tijdige en rechtsgeldige melding op. Hetgeen belanghebbende ter zitting van het Hof over dit gesprek heeft verklaard, is te vaag zeker nu een dergelijk advies niet in de rede ligt. Bovendien heeft de vennootschap de betalingsachterstanden steeds ingelopen, tot aan het tijdvak november 2018 (de omzetbelasting) dan wel het tijdvak december 2018 (de loonheffingen). Niet is gebleken dat belanghebbende na het doen van de laatste betaling aan de Belastingdienst namens de vennootschap enige actie heeft ondernomen om de Ontvanger op de hoogte te stellen van de financiële situatie van de vennootschap. 5.5. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof dus geen correcte melding gedaan en is daarmee aansprakelijk voor de onbetaald gelaten belastingschulden van de vennootschap die in de tijdvakken tot en met januari 2019 zijn ontstaan. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem niets te verwijten valt in verband met het uitblijven van de melding; hij had als enige de bevoegdheid en de mogelijkheid om de Ontvanger in te lichten over de onmogelijkheid van de vennootschap om te betalen. De Ontvanger heeft belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de loonheffingen over de tijdvakken december 2018 en januari 2019 en de omzetbelasting over de tijdvakken november 2018, december 2018 en januari 2019. Gewezen bestuurder (tijdvak februari 2019) 5.6. Voor het tijdvak februari 2019 geldt dat belanghebbende als gewezen bestuurder direct tot het leveren van bewijs wordt toegelaten, dat het niet-betalen van de belastingschulden niet aan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur is te wijten (artikel 36, vijfde en zesde lid, IW). Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in het leveren van dit bewijs geslaagd. Het Hof leidt uit de stukken over de overname van [D B.V.] door [E] en de verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof af dat de vennootschap door het grotendeels wegvallen van de belangrijkste opdrachtgever vanaf medio 2017 steeds dieper in de financiële moeilijkheden is geraakt. Belanghebbende heeft geprobeerd om een nieuwe activiteit te starten, en uiteindelijk zelfs geprobeerd via een investering in zijn geboorteland, Pakistan, winst te behalen om de vennootschap te laten voortbestaan. Voor deze investering, groot € 80.000, heeft de vennootschap een lening gesloten voor € 60.000 en heeft belanghebbende € 20.000 eigen kapitaal ter beschikking gesteld. Het Hof leidt uit de e-mails geciteerd onder 2.4. en 2.5. af dat belanghebbende tot aan de overdracht zorg heeft betracht voor de verplichtingen tegenover het personeel. Belanghebbende heeft in aanvulling verklaard dat hij vooral door wilde gaan met de vennootschap om te voorkomen dat zijn personeel op straat zou komen te staan. Ook met dit doel heeft belanghebbende crediteuren betaald. Tot aan de overdracht aan de Koper heeft belanghebbende dus voorrang gegeven aan het personeel en de voortzetting van de onderneming, en de Ontvanger heeft desgevraagd niet weersproken dat alle belastingen waarvoor belanghebbende niet aansprakelijk is gesteld, uiteindelijk zijn betaald. Het Hof heeft de indruk gekregen dat belanghebbende tot op het laatst heeft geprobeerd om de vennootschap, die hij zijn baby noemde, te redden, vooral met het belang van het personeel voor ogen. Er zijn geen aanwijzingen dat belanghebbende hierbij (vooral) aan zichzelf heeft gedacht. Niet kan worden gezegd dat geen enkele redelijk denkende bestuurder onder deze omstandigheden niet hetzelfde zou hebben gedaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, BNB 2019/108). Dit betekent dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de loonheffingen en de omzetbelasting over het tijdvak februari 2019. Dit geldt ook voor de belastingrente die over dit tijdvak is berekend. De aansprakelijkheid voor de over dit tijdvak berekende kosten heeft de Ontvanger ter zitting van het Hof al prijsgegeven. Belastingrente 5.7. De Ontvanger heeft belanghebbende ook aansprakelijk gesteld voor de belastingrente die is belopen als gevolg van het niet-betalen van loonheffingen en omzetbelasting die op de periodieke aangiften zijn aangegeven.

Het Gerechtshof: - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; - vernietigt de uitspraak van de Ontvanger; - vermindert het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 92.394; - veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.992, en - gelast de Ontvanger aan belanghebbende een bedrag van € 313 aan griffierechten te vergoeden. Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en T.A. de Hek, in tegenwoordigheid van de griffier M.G. Kastelein. De beslissing is op 1 juli 2021 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. - de naam en het adres van de indiener; b. - de dagtekening; c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. - de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.