ECLI:NL:GHDHA:2021:134

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Uitspraakdatum : 29 januari 2021 Zaaknummers : 200.126.849 (zaak e) + 200.127.813 (zaak f) Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/337050 / HA ZA 09-1580 Arrest in de zaak met nummer 200.126.849 (zaak e) van de VERENIGING MILIEUDEFENSIE, gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. Ch. Samkalden (Amsterdam), tegen 1. ROYAL DUTCH SHELL PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudende te Den Haag, 2. SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD., gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Federale Republiek Nigeria, geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (Amsterdam), en in de zaak met nummer 200.127.813 (zaak f) van SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD., gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Federale Republiek Nigeria, appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (Amsterdam), tegen Friday Alfred AKPAN, wonende te Ikot Ada Udo, Akwa Ibom State, Federale Republiek Nigeria, geïntimeerde, tevens appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. Ch. Samkalden (Amsterdam). Het verdere verloop van het geding de namen van procespartijen Partijen worden hierna als volgt aangeduid. In de zaak met nummer 200.126.849 (zaak e ) als ‘Milieudefensie’ respectievelijk ‘RDS’ en ‘SPDC’, en in de zaak met nummer 200.127.813 (zaak f ) als ‘SPDC’ respectievelijk ‘Akpan’. Milieudefensie en Akpan samen worden ‘Milieudefensie c.s.’ genoemd; RDS alleen ook wel ‘de moedervennootschap’ en RDS en SPDC samen ‘Shell’. procesverloop Nadat bij arrest van 18 december 2015 was vastgesteld dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de door Milieudefensie c.s. ingestelde vorderingen zijn twee tussenarresten gewezen met daarin nadere beslissingen over de vordering ex artikel 843a Rv: een arrest van 11 oktober 2016, met aansluitend een comparitie van partijen op 24 november 2016, en een arrest van 31 juli 2018. Daarna zijn achtereenvolgens de volgende processtukken ingediend: in zaak e – 200.126.849: - door Milieudefensie op 12 maart 2019 een ‘memorie van grieven fase 2’, met een eiswijziging erin en producties (Q.9 t/m Q.54) erbij; - door Shell op 9 juli 2019 een ‘memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel fase 2’, met achterin een opsomming van de (van toepassing zijnde) producties, genummerd 1 t/m 71; - door Milieudefensie op 17 december 2019 een ‘memorie van antwoord in incidenteel appel fase 2’ met achterin een overzicht van de bijbehorende producties Q.55 t/m Q.71; - door Milieudefensie, bij gelegenheid van de zitting van 8 oktober 2020, een op 3 augustus 2020 gedateerde ‘akte uitlating producties in het principaal appel fase 2’ (zaken a t/m e ); - door Milieudefensie op 8 oktober 2020 een ‘akte overlegging producties ten behoeve van zitting’, met bijgevoegd (zaken a t/m e ) producties Q.72 t/m Q.80; in zaak f – 200.127.813: - door SPDC op 12 maart 2019 een ‘memorie van grieven fase 2’, met bijgevoegd producties 56 t/m 60; - door Akpan op 9 juli 2019 een ‘memorie van antwoord fase 2 tevens memorie van grieven in incidenteel appel’, met achterin een opsomming van de (van toepassing zijnde) producties Q.9 t/m Q.61; - door SPDC op 17 december 2019 een ‘memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties in het principaal appel fase 2’, met achterin een (aangevuld) overzicht van de producties, genummerd 1 t/m 76; - door Akpan op 8 oktober 2020 een ‘akte overlegging producties ten behoeve van zitting’, met bijgevoegd producties Q.62 en Q.72 t/m Q.75; in beide zaken: - door Shell op 8 oktober 2020 een ‘akte houdende overlegging producties’, met bijgevoegd producties 77 (zaken a t/m f ) en 78 (zaken a en b ); - door Milieudefensie c.s. op 8 oktober 2020 een ‘akte overlegging producties ten behoeve van zitting’, met bijgevoegd producties Q.81 en Q.82 (zaken a t/m f ); - door Milieudefensie c.s. op 8 oktober 2020 een ‘akte overlegging productie ten behoeve van zitting’, met bijgevoegd productie Q.83 (zaken e en f ); - door Shell op 8 oktober 2020 een ‘akte houdende overlegging producties’, met bijgevoegd producties 79 (zaken a t/m e ) en 80 (zaken a t/m f ); - door Milieudefensie c.s. op 8 oktober 2020 een ‘akte overlegging productie ten behoeve van zitting’, met bijgevoegd productie Q.84 (in zaken a t/m f ); - door Shell op 8 oktober 2020 een ‘akte houdende overlegging productie’, met bijgevoegd productie 81 (in zaken a t/m f ). Partijen hebben een map (digitaal en op schrift) overgelegd met daarin de gevoerde correspondentie, genummerd 1 t/m 113. In die map zit ook het rapport van bevindingen van 18 juli 2017 van mr. B.E. ter Haar met betrekking tot de door Shell gedeponeerde vertrouwelijke stukken. Shell heeft die stukken eveneens op een usb-stick aangeleverd. Op 8 en 9 oktober 2020 hebben de advocaten van partijen de zaken bepleit. Hun pleitnota’s hebben zij overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan het einde van de zitting is een datum voor arrest bepaald. De verdere beoordeling inleiding 1.1 Het geschil in deze zaken is ontstaan naar aanleiding van twee lekkages uit een olieput bij het dorp Ikot Ada Udo in Akwa Ibom State in Nigeria. Deze olieput, Ibibio-1 geheten, is daar in 1959 door SPDC’s rechtsvoorganger geboord, maar vervolgens nooit voor oliewinning gebruikt; het bleef een exploratieput, waarvan de put-mond ( wellhead ) bovengronds was afgesloten met een zogenoemde christmas tree. Dat is een massief stalen constructie met een aantal holle leidingen en – van handwielen voorziene – stalen afsluiters ( valves ). Die handwielen waren er veiligheidshalve afgehaald, maar met een grote Engelse sleutel was open- (en dicht)draaien van de afsluiters nog wel mogelijk. Hieronder wordt een afbeelding van Ibibio-1 weergegeven (overgenomen uit het hierna te bespreken Udo-rapport): 1.2 De eerste lekkage, in augustus 2006, was beperkt; de tweede, die zich ongeveer een jaar later voordeed, had een veel grotere omvang. Deze tweede lekkage is op 7 november 2007 verholpen; iemand van SPDC heeft de toen openstaande afsluiters van de christmas tree met een grote Engelse sleutel dichtgedraaid. 1.3 Milieudefensie c.s. wijt de lekkages en de volgens haar daardoor ontstane schade – meer in het bijzonder: (milieu)schade aan nabijgelegen landbouwgronden en visvijvers – aan onrechtmatig handelen en nalaten van (i) SPDC als operator van de olieput Ibibio-1, maar daarnaast ook van (ii) RDS als het hoofd van de Shell-groep en, via concernvennootschappen, houdster van de aandelen in SPDC. De vorderingen die Milieudefensie c.s. op deze grond heeft ingesteld strekken er toe dat Shell aansprakelijk wordt gehouden voor het laten ontstaan en het niet adequaat verhelpen van de lekkages, alsook voor het niet deugdelijk opruimen van de vervuiling. De rechtbank heeft – als vaststaand aannemend dat de lekkages het gevolg waren van het onbevoegd opendraaien van de afsluiters: (i) voor recht verklaard dat SPDC naar Nigeriaans recht een specifieke tort of negligence jegens Akpan heeft gepleegd door de wellhead van de olieput Ibibio-1 onvoldoende te beveiligen tegen deze eenvoudige vorm van sabotage en (ii) SPDC veroordeeld om aan Akpan de nader op te maken schade te vergoeden die hij door de lekkages heeft geleden. Alle overige vorderingen, inclusief die tegen RDS, zijn afgewezen. Tegen die afwijzing richt zich het hoger beroep van Milieudefensie (zaak e ), terwijl SPDC opkomt tegen haar veroordeling en de ten nadele van haar uitgesproken verklaring voor recht (zaak f ). Daarnaast is er incidenteel appel ingesteld: door Shell in zaak e en door Akpan in zaak f . 1.4 Bij de beoordeling van de over en weer aangevoerde grieven (en enkele onderdelen van de vordering) zijn vragen gerezen van feitelijke aard. Daarover wordt in dit arrest opheldering gevraagd. De vragen worden hieronder genoemd (6.1 e.v.), na een korte schets van het Nigeriaanse recht (4.1-4.10) en een bespreking van de vraag of de lekkages gevolg zijn van sabotage (5.1-5.13). Eerst volgen nog enkele vaststaande feiten (2.1-2.17.2) en wordt de (gewijzigde) vordering weergegeven (3.1-3.2). Uit het arrest van 18 december 2015 wordt herhaald dat partijen het erover eens zijn dat die vordering naar Nigeriaans recht moet worden beoordeeld, ook voor zover zij is ingesteld tegen de hier te lande gevestigde moedervennootschap. Op procesrechtelijke kwesties is Nederlands recht als lex fori van toepassing. Daarbij past als kanttekening dat materieelrechtelijke kanten van het procesrecht, waaronder de vraag welke sancties kunnen worden opgelegd, worden beheerst door de lex causae (in dit geval Nigeriaans recht). Naar thans tot uitdrukking komt in artikel 10:13 BW geldt datzelfde voor het materiële bewijsrecht. Daaronder zijn te rekenen bijzondere regels van bewijslastverdeling die betrekking hebben op een bepaalde rechtsverhouding en die de strekking hebben de uit die rechtsverhouding voortvloeiende subjectieve rechten nader te bepalen. vaststaande feiten 2.1 Het eindvonnis bevat onder punt 2 een opsomming van feiten. Daartegen is niet met de vereiste duidelijkheid bezwaar gemaakt, reden waarom die feiten ook in hoger beroep als vaststaand worden aangemerkt. Enkele ervan passeerden hierboven al de revue. Hieronder volgen er meer, met hier en daar een aanvulling. Daarbij is niet gestreefd naar volledigheid. 2.2 Akpan woont in Ikot Ada Udo, een dorp in de deelstaat Akwa Ibom State in Nigeria. Hij maakt deel uit van de Ikot Ada Udo-gemeenschap, is daarvan community youth leader geweest en is de jongere broer van het village head van de Ikot Ada Udo- gemeenschap: E.E.A. Akpan. In 2006 en 2007 voorzag hij in zijn levensonderhoud door landbouwgrond en visvijvers te exploiteren. 2.3.1 Ongeveer 600 meter ten noorden van het dorp ligt de Ibibio-1 put, midden in een stuk grond waarop SPDC een (exclusief) gebruiksrecht ( right of way ) heeft. Dit right of way is (mede) bedoeld om te garanderen dat SPDC te allen tijde bij ‘haar’ leidingen en installaties kan komen om problemen daarmee te voorkomen en te verhelpen. In de praktijk is zij echter vaak afhankelijk van medewerking van de lokale bevolking, die deze medewerking niet steeds verleent. 2.3.2 Put en putmond ( wellhead ) behoren toe aan een samenwerkingsverband ( joint venture ) waarvan SPDC de operator is. Dat samenwerkingsverband houdt zich bezig met het zoeken naar en winnen van olie en aardgas in Nigeria. De gewonnen ruwe olie komt via geboorde olieputten aan de oppervlakte en wordt vervolgens door pijpleidingen ( flow lines ) naar zogeheten flow stations getransporteerd. De olieput doet in dat geval dienst als productieput. In de flow stations wordt de ruwe olie afgescheiden van het mee-geproduceerde water en aardgas. Na deze scheiding wordt de olie door toevoerpijpleidingen ( delivery lines ) vanaf de flow stations naar hoofdpijpleidingen ( trunk lines ) getransporteerd. Via deze trunk lines vloeit de olie naar eindstations. Delivery lines en trunk lines zijn op elkaar aangesloten door middel van manifolds . 2.3.3 Er zijn ook putten – zoals de Ibibio-1 – die (nog) niet zijn aangesloten op een flow line . Zo’n put wordt een exploratieput genoemd. De Ibibio-1 is één van de in totaal vier exploratieputten die in of omstreeks 1959 in het gebied rond Ikot Ada Udo zijn geboord. De andere drie putten zijn geabandonneerd (een aanduiding die wordt gebezigd voor het permanent onklaar maken van een olieput). Het reservoir waarop de Ibibio-1 is aangesloten, is een zogenoemd lage druk reservoir. Lage druk reservoirs zijn oliebronnen met een druk van minder dan 3000 psi ( pound-force per square inch ). 2.3.4 De christmas tree waarmee de wellhead van de Ibibio-1 bovengronds was afgesloten bestaat uit een gesloten systeem, opgedeeld in compartimenten. Die compartimenten worden open en dicht gedaan met afsluiters ( valves ). Binnen de christmas tree bevinden zich acht verschillende valves , onder andere een hoofdafsluiter ( master valve of main valve ) en een linker en rechter afsluiter ( wing valve ). Als alle opeenvolgende valves worden opengedraaid, kunnen er vloeistoffen en gassen vanuit de put uit de christmas tree stromen. Als alleen de wing valves worden opgedraaid, of één ervan, is er alleen uitstroom voor zover er vloeistoffen/gassen in de pijpleidingen/buizen van de christmas tree zitten. 2.4 Op 17 augustus 2006 was/raakte SPDC op de hoogte van een (mogelijke) lekkage van (een van de) olieput(ten) bij Ikot Ada Udo. Op 31 augustus 2006 hebben vertegenwoordigers van (onder meer) SPDC de plaats van de lekkage bezocht. Bij gelegenheid van een (van de) volgend(e) bezoek(en) – in elk geval op 19 september 2006 – ontstonden ongeregeldheden; een groep jongeren heeft geweld aangewend tegen leden van het SPDC-team. 2.5 Eind oktober 2006 hebben drie leden van de Ikot Ada Udo-gemeenschap – waaronder de village head E.E.A. Akpan voornoemd – (for and on behalf of Ikot Ada Udo Village, Ikot Abasi Local Government Area) SUING BY THEIR ATTORNEY: 1. Prince Ufot Akpan Phenson, 2. Mr. Emmanuel Edet Bassey, 3. Prince Anajiya Ujile een rechtszaak tegen SPDC aanhangig gemaakt bij de federale rechtbank te Uyo. Zij eisten daarin vergoeding van de schade als gevolg van de olielekkage uit de Ibibio-1 put en een aan SPDC op te leggen gebod om, kort gezegd, het onderhoud van de christmas tree niet langer te verwaarlozen en verdere lekkage te voorkomen. Tot een gerechtelijke uitspraak is het in die procedure niet gekomen. 2.6.1 Op 10 augustus 2007 is de tweede olielekkage uit de Ibibio-1 aan SPDC gemeld. Na onderhandelingen heeft een zogeheten Joint Investigation Team (JIT) – waarvan ook vertegenwoordigers van verscheidene Nigeriaanse overheidsinstanties deel uitmaakten – getracht toegang tot de Ibibio-1 te krijgen, met als doel de gemelde lekkage te onderzoeken en te stoppen. Dat was op 4 september 2007. De toegang werd echter door village head E.E.A. Akpan/de gemeenschap geweigerd. Van dit bezoek van het JIT en wat er op 3 en 4 december 2007 aan vooraf is gegaan, is een verslag opgemaakt: Report of joint investigation visit to spill at Ibibio W/001.Ikot Ada Udo Akwa Ibom State. Daarin staat onder andere: The village head of Ikot Ada Udo – Etidung Emmanuel Alfred Akpan spoke through the same interpreter welcoming the team. He however, strongly objected to the mission of the JIV team until he meets with the traditional council comprising of; the Paramount Ruler, the Clan Head, himself and other chiefs for a decision before the spill can be stopped. […] Reasons Given By Ikot Ada Udo Community For Refusal: […] - The Community will not allow Shell to stop the leak without court consent because it will turn against the community. […] - That the present leak is the 4th time since 1998 and on each occasion, SPDC will come and cork the Well and go away without any compensation. - No consideration in terms of wages to youths who watch over the location. - And for these reasons the Community wants the spill to continue, the hazards notwithstanding. JIV Team called-off the exercise at about 5p.m. when all persuasions from Government representatives, NGOs and the Clan Head did not change Ikot Ada Udo Community’s stand. 2.6.2 Nadien volgden opnieuw besprekingen met vertegenwoordigers van de Ikot Ada Udo-gemeenschap, onder andere op 23 oktober 2007. Akpan was daarbij aanwezig. Het door A.U. Phenson als community representative getekende verslag van de toen in Port Harcourt gehouden ontmoeting vermeldt onder andere: ‘ Community claims that past spills from the same Well were simply stopped and cleaned up without any form of compensation to the people. […] Community emphasized the need for SPDC to appreciate the efforts of the community youth who are said to have been securing the facility since 2004. ’ Als resultaat is genoteerd dat er overeenstemming was bereikt over een aantal punten, waaronder: ‘ The community has agreed to unconditionally give access to SPDC to undertake the JIV, stop the spill, clean up and remediate any impacted areas. SPDC should endeavor to get the JIV done within a week from today.’ 2.6.3 Op verzoek van de vertegenwoordiger van de Ikot Ada Udo-gemeenschap is de geplande Joint Investigation Visit (JIV) nadien verplaatst, eerst naar 5 november en daarna naar 7 november 2007. Het JIT dat toen naar de Ibibio-1 put is gegaan bestond uit vertegenwoordigers van het federale Ministerie van Milieuaangelegenheden, het Ministerie van Milieuaangelegenheden van Akwa Ibom State, het Department of Petroleum Resources (DPR), het National Oil Spill Detection and Response Agency (Nosdra), SPDC, Normal Nigeria Enterprices Ltd. en de Ikot Ada Udo-gemeenschap. 2.6.4 Geconstateerd werd dat er ruwe olie uit de zogeheten 1/2” kerotest valve aan de rechterkant van de christmas tree kwam. Dat is een kleine afsluiter met een diameter van een halve inch (zo’n 1,25 cm) die zich stroomafwaarts van de wing valve van de christmas tree bevindt. De functie ervan is om de druk in de christmas tree te kunnen verlagen. De lekkage is gestopt door met een grote Engelse sleutel de rechter wing valve dicht te draaien. Daarna zijn achtereenvolgens de main valve en de linker wing valve dichtgedraaid en is tot slot de druk in de christmas tree afgelaten. 2.7.1 Het formulier Area C Spill Joint Investigation Report Form dat naar aanleiding van het JIT-bezoek op 7 november 2007 is ingevuld, vermeldt onder meer: - 2. Details of incident: Date of spil : 9 augustus 2007; Date reported : 10 augustus 2007; Date of investigation : 7 november 2007; Est quantity spilled : 629 bb/s - 3 . Cause of spill : Others (specify) en daaronder: Tampering of WH - 4 . Circumstances around spill point [...] : [...] valve (1/2” KTV) was closed - 5. Properties affected by the spill incident: Vegatation : [aangevinkt] Nature of creek affected Tidal Non Tidal : [telkens] N/A Nature of current : [telkens] N/A - Impact of Incident - 6. Impact of Incident: Oil stained fishing nets Dead floating fishes : [telkens] N/A Type of fishing gear found in-situ : N/A Number of fishing nets impacted in-situ […] : N/A - Extent of the impacted area : Within SPDC R.O.W . 2.7.2 De van het formulier onderdeel uitmakende deelnemerslijst bevat namen en handtekeningen van de twintig deelnemers van het JIT (bedoeld in 2.6.3), waaronder die van twee advocaten van de Ikot Ada Udo-gemeenschap (A.U. Phenson en Emmanuel Bassey) en van E.E.A. Akpan voornoemd. 2.8 Na het JIT-bezoek op 7 november 2007 heeft SPDC twee aannemers gecontracteerd voor de opruim- en herstelwerkzaamheden: AB-Dimas Ltd. en Chedeyo Ventures Nig. Ltd. Ook aan hen is de toegang geweigerd. En ook daarbij is geweld gebruikt. Als voorbeeld is onder andere een brief van 8 januari 2008 van de Commissioner van het Ministerie van Milieuaangelegenheden aan de politie overgelegd, met als onderwerp: ‘ Abduction of staff of ministry of environment and officials of Shell Petroleum Development Company at Ikot Ada Udo [...]. ’ De brief houdt onder meer in: ‘I wish to inform you that after negotiation and final decision for remediation of the oil spill sites at Ikot Ada Udo, a team comprising staff of the Ministry and officials of Shell went to the area today Tuesday. 8th January 2008 for the said exercise. However […] they were abducted and locked up in the Chief’s compound while tyres of their vehicles were deflated. […]’ 2.9 In mei 2008 heeft E.J. Udo van PAM Scientific Laboratories, Uyo, Nigeria in opdracht van (de Nigeriaanse zusterorganisatie van) Milieudefensie onderzoek verricht in het gebied rond Ikot Ada Udo en daarover rapport uitgebracht (hierna: het Udo-rapport). 2.10 Het Ministerie van Milieuaangelegenheden van de deelstaat Akwa Ibom State heeft SPDC bij brief van 22 juli 2008 laten weten dat de Ikot Ada Udo-gemeenschap schriftelijk had toegezegd (brief van 21 juli 2008) dat aan SPDC en haar aannemers onvoorwaardelijk een veilige toegang zou worden verleend. De brief van de gemeenschap van 21 juli 2008, die ook door Akpan is ondertekend, houdt onder meer in: To God be the glory all will be well now that the problem surrounding the annoyance of the Youth of Ikot Ada Udo Community might have been given its proper treatment by the Clan Head [...] the Youth have decided to give peace a chance and to move forward. Chiefs and Elders of the Community who did not take stand with the action of the Youth do hereby plead with the Government to forgive the Youth on what they were doing. The entire Ikot Ada Udo Community do hereby stand by the order of the Akwa Ibom State Government and H.R.H. Obong C. I Udia X and asked the two contractors […] to come into the Community and do the cleaning up as they were directed. The Community unanimously agreed that: 1. There will be no intimidation of any kind [...] 2.11.1 Vervolgens hebben AB-Dimas Ltd. en Chedeyo Ventures Nig. Ltd in de periode augustus 2008 tot en met maart 2009 op kosten van SPDC saneringswerkzaamheden verricht in de omgeving van Ikot Ada Udo. Dit gebeurde volgens de zogenoemde Rena-methode ( Remediation by Enhanced Natural Attenuation through land farming process ). 2.11.2 AB-Dimas Services heeft over de werkzaamheden een verslag/rapport, gedateerd 26 juli 2009, uitgebracht. Daarin staat dat AB-Dimas Services door SPDC was genomineerd ‘ to clean and remediate 15,000 m2 of the impacted area’ . En ook dat bij de werkzaamheden ‘ thirteen community personnel were engaged.’ Van Chedeyo Ventures Nig. Ltd. is er een (grotendeels) gelijkluidend verslag/rapport, gedateerd 16 maart 2009. In beide verslagen/rapporten staat: ‘ The released crude oil spread beyond the point area and impacted third part land.’ Wat de uitgevoerde werkzaamheden betreft, noemen de rapporten onder meer: (i) een ‘ cleanup’, bestaande uit ‘ clearing and gathering of impacted vegetation and debris, scrapping of superficial layer of impacted soil and preparation of land farm area’ ; (ii) ‘ excavation of heavily impacted soil’ en (iii) een ‘ secondary cleanup’, een (herhaald) proces dat ‘ involves tilling of the impacted soil followed by homogenization of densely broken impacted soil to a depth of 0.3m.’ 2.12 Op 27 april 2009 heeft Milieudefensie c.s. de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedures doen uitbrengen. 2.13.1 Na de onder 2.11.1 bedoelde saneringswerkzaamheden is op 25 juni 2009 een crude oil/production/chemical spill and contamination c lean-up certification opgesteld. Dit eerste clean-up certificaat, dat mede is ondertekend door een vertegenwoordiger van het DPR, vermeldt onder andere: 1.0 date of inspection: 25 June 2009 1.1 Location: IBIBIO WELL I at Ikot Ada Udo 3.1 Date of Spill: 08 September 2007 3.2 Cause of Spill: sabotage 3.3 Qty Spilled: 629 B [...] 3.4 Qty Recovered: NIL 3.5 Clean-up Period: 26 August 2008 to 30 March 2009 4.1 VISUAL OBSERVATIONS: (i) Any Oil Sheen on Water? No (ii) Any Oil Stain on Vegetation? No (iii) Is Soil Wet with Oil? No (iv) Any Patches of Oil in Impacted Area? No (v) Any Oil sheen when soil Sediment is disturbed? No (vi) Is Disposal of Oil Debris Satisfactory? Yes (vii) Was Dispersant Applied? No 4.2 RESULTS OF LABORATORY ANALYSES [...] Sample 1. PH 6.40 2. Polyaromatic Hydricarbens -Benzene BDL [= below detection level, toev. Hof] -Toluene BDL -Ethyl BDL -Xylene BDL 3. THC 198.18 [Total Hydrocarbin Content, toev.Hof] […] 6 Lead < 0.001 7. Nickel 3.90 8. 9. Chromium <0.001 5.0 COMMENTS/DISCUSSION Area overgrown with green vegetation 7.0 CONCLUSION […] CLEAN-UP IS CERTIFIED AS SATISFACTORY 2.13.2 Daarna, op 1 maart 2010, is nog een Clean-up and Remediation Certification Format afgegeven en ondertekend door een vertegenwoordiger van Nosdra. In dit tweede clean-up certificaat is als Initial TPH [Total Petroleum Hydrocarbon, toev. Hof] Level genoteerd 4.015 Mg/Kg en als Final TTPH Level 198.18 Mg/Kg. En als ‘ initial’ en ‘final’ BTEX & PAH Levels (ppm): BDL and BDL. Het certificaat vermeldt verder dat de omvang van het vervuilde gebied 1.1499 ha betrof, dat de vervuiling was opgetreden aan bodem en vegetatie, dat de grondwaterdiepte meer dan 4 meter was en dat als method of soil remediation is toegepast: Remediatioin by Enhanched Natural Attenuation (Rena). Het certificaat bevestigt dat de omgeving van Ikot Ada Udo na de olielekkage uit 2007 naar behoren is gesaneerd. 2.14 In 2010 heeft SPDC de Ibibio-1 olieput middels een betonplug afgesloten van het reservoir waarop de put was aangesloten. Voor een dergelijke handeling wordt de term suspenderen gebruikt. Nadat haar weer toegang tot de wellhead was verleend, heeft SPDC ook een afscheiding om de wellhead geplaatst (vgl. de foto op p. 10 van het hierna, onder 2.16.2, genoemde SIL-rapport). 2.15 Zestien chiefs van de gemeenschap van Ikot Ada Udo, waaronder de village head en een aantal family heads, hebben namens die gemeenschap de volgende verklaring van 17 mei 2012 ondertekend: The Ikot Ada Udo community hereby declares that the land and fish ponds subject of the suit in The Hague, the Netherlands, situated at Ndioho in Ikot Ada Udo Community, Ikot Abast Local Government Area of Akwa Ibom State as shown in the google earth map annexed hereunto are owned and used by Friday Alfred Akpan, and that he has the right to do so. 2.16.1 SPDC heeft samen met Macphed Ventures Limited in september 2012 een post assessment report uitgebracht naar aanleiding van de lekkages van de Ibibio-1. Dit rapport wordt hierna het PIA-rapport genoemd. 2.16.2 In opdracht van SPDC heeft Scientific Ideas Limited in april 2014 een final report for detailed assessment of Ibibio well-1 Ikot Ada Udo uitgebracht. Dit rapport wordt hierna het SIL-rapport genoemd. 2.17.1 Wat de sociale en politieke context in Nigeria betreft, wordt uit het eindvonnis herhaald dat de oliewinning door oliemaatschappijen in Nigeria gepaard gaat met problemen voor mens en milieu. Ieder jaar zijn er veel olielekkages. Olielekkages vormen ook al meer dan 60 jaar onderwerp van juridische procedures in Nigeria. De lekkages kunnen ontstaan door gebrekkig onderhoud en/of verouderd materiaal van de oliemaatschappijen, maar ook door sabotage, al dan niet in combinatie met feitelijk ontoereikende beveiligingsmaatregelen. Sabotage wordt dikwijls gepleegd om olie te stelen of om compensatie van oliemaatschappijen te ontvangen voor de olievervuiling in de vorm van geld of betaalde opdrachten voor het na een olielekkage te verrichten saneringswerk. 2.17.2 Uit een ‘ Algemeen ambtsbericht Nigeria ’ uit februari 2007 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken wordt het volgende geciteerd: Geweld in de Niger Delta [...] Sinds het midden van de jaren negentig van de vorige eeuw voert een aantal militante groeperingen een gewelddadige strijd tegen de Nigeriaanse staat en de oliemaatschappijen die in het gebied werkzaam zijn. [...] De inzet van de conflicten is veelal de controle over olie inkomsten en de verdeling van overheidsgelden en grond. Factoren die bijdragen aan het geweld zijn armoede, hoge jeugdwerkloosheid en de grootschalige aanwezigheid van vuurwapens. Faciliteiten en personeel van oliemaatschappijen in het gebied zijn het doelwit van militante jongeren in een poging geld of banen te verkrijgen van de oliemaatschappijen. de vordering 3.1 De vordering van Milieudefensie c.s. zoals die in de eerste aanleg luidde staat in punt 3 van het eindvonnis. Milieudefensie heeft er in hoger beroep nog een wijziging in aangebracht, waardoor thans wordt gevorderd – vrij vertaald – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I voor recht te verklaren dat Shell jegens Akpan op grond van de stellingen in de processtukken van Milieudefensie c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en jegens Akpan hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Akpan geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van Shell, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaardingen tot aan die der algehele voldoening; II voor recht te verklaren dat Shell aansprakelijk is voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Akpan door het leven in een vervuilde leefomgeving; III.a voor recht te verklaren dat Shell onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze lekkages te laten ontstaan, en/of niet deugdelijk te reageren op de litigieuze lekkages, en/of de (landbouw)grond en visvijvers die als gevolg van de litigieuze lekkages verontreinigd zijn geraakt niet deugdelijk te saneren, ten behoeve van de lokale gemeenschap en ter bestrijding van (verdere) milieu- en gezondheidsschade geleden (en nog te lijden) door de personen die in de nabijheid wonen van de litigieuze lekkages te Ikot Ada Udo, voor wier belangen – die gelijksoortig zijn aan de belangen van de individuele eiser – Milieudefensie in deze procedure mede opkomt, conform haar statutaire doelstellingen; en/of III.b voor recht te verklaren dat Shell inbreuk heeft gemaakt op het recht op een schoon leefmilieu zoals verankerd in de artikelen 20, 33 en 34 van de Nigeriaanse grondwet en artikel 24 van de African Charter on Human and Peoples’ Rights , door de litigieuze lekkages te laten ontstaan, en/of niet deugdelijk te reageren op de litigieuze lekkages, en/of (landbouw)grond en visvijvers die als gevolg van de litigieuze lekkages verontreinigd zijn geraakt niet deugdelijk te saneren, ten behoeve van de lokale gemeenschap en ter bestrijding van (verdere) milieu- en gezondheidsschade geleden (en nog te lijden) door de personen die in de nabijheid wonen van de litigieuze lekkages te Ikot Ada Udo, voor wier belangen – die gelijksoortig zijn aan de belangen van de individuele eiser – Milieudefensie in deze procedure opkomt, conform haar statutaire doelstellingen; IV Shell te gebieden om binnen twee maanden na betekening van het arrest, althans binnen een bij arrest vast te stellen termijn, aan te vangen met het in overeenstemming brengen van de wellhead nabij Ikot Ada Udo te Nigeria met de huidige standaarden voor wellheads, en deze werkzaamheden binnen drie maanden na aanvang, althans binnen een bij arrest vast te stellen termijn, te voltooien; V Shell te gebieden om binnen twee weken na betekening van het arrest aan te vangen met de sanering van de vervuiling als gevolg van de olielekkages, opdat deze zal voldoen aan de internationale en plaatselijke geldende milieunormen, en deze sanering binnen één maand na aanvang te voltooien, ten bewijze waarvan Shell binnen één maand na voltooiing van de sanering aan Milieudefensie c.s. een door een panel van drie deskundigen op te stellen unanieme verklaring van sanering over zullen leggen, welke deskundigen zullen worden benoemd binnen twee weken na het arrest zodanig dat één deskundige door Shell, één door Milieudefensie en één door de twee aldus aangewezen deskundigen wordt benoemd, althans binnen bij arrest vast te stellen termijnen en op een bij arrest vast te stellen wijze van bewijs van de sanering; VI Shell te gebieden om binnen twee weken na betekening van het arrest aan te vangen met het zuiveren van de waterbronnen in en nabij Ikot Ada Udo en deze zuivering binnen één maand na aanvang te voltooien, ten bewijze waarvan Shell binnen één maand na voltooiing van de sanering aan Milieudefensie c.s. een door een panel van drie deskundigen op te stellen unanieme verklaring van zuivering over zullen leggen, welke deskundigen zullen worden benoemd binnen twee weken na het arrest, zodanig dat één deskundige door Shell, één door Milieudefensie en één door de twee aldus aangewezen deskundigen wordt benoemd, althans binnen bij arrest vast te stellen termijnen en op een door bij arrest vast te stellen wijze van bewijs van zuivering; VII Shell te bevelen een adequaat plan voor reactie op olielekkages te implementeren in Nigeria en ervoor zorg te dragen dat aan alle voorwaarden is voldaan voor een tijdige en adequate reactie voor het geval zich opnieuw een olielekkage nabij Ikot Ada Udo voordoet; hieronder verstaat Milieudefensie c.s. in ieder geval het beschikbaar stellen van voldoende materiaal en middelen – ten bewijze waarvan Shell overzichten aan Milieudefensie c.s. zullen verstrekken – teneinde de schade van een potentiële olielekkage zoveel mogelijk te beperken; VIII Shell te bevelen om aan Milieudefensie c.s. een dwangsom van € 100.000,- te betalen (of een ander bij arrest in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke keer dat Shell, ieder voor zich of gezamenlijk handelt, in strijd met de (naar wordt begrepen) onder IV, V, VI en/of VII bedoelde geboden; IX Shell hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten; X Shell te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties, met inbegrip van die van de deskundigen, althans de kosten van partijen te compenseren. 3.2 Onderdeel I van deze vordering is door de rechtbank aan Akpan toegewezen, maar alleen ten laste van SPDC. In hoger beroep vordert Akpan (in zaak f ) toewijzing van het afgewezen deel van de vordering. Naar wordt aangenomen gaat het daarbij (i) niet om onderdeel III van de in de eerste aanleg beoordeelde vordering, omdat die alleen een verklaring voor recht ten aanzien van Milieudefensie betrof, en (ii) evenmin om de afwijzing van zijn vordering tegen RDS, omdat RDS geen procespartij is in zaak f. Milieudefensie vordert in hoger beroep (in zaak e ) toewijzing van de onderdelen III en V tot en met X. het Nigeriaanse recht - algemeen 4.1 Het Nigeriaanse rechtssysteem kent Federal courts en State courts . De Federal courts zijn, van hoog naar laag: Supreme Court, Court of Appeal en Federal High Court. De hoogste State courts zijn de State High Courts. 4.2 De bronnen van Nigeriaans federaal burgerlijk recht zijn onder meer: Engels recht en Nigeriaanse wetgeving en jurisprudentie. Het in Nigeria geldende Engelse recht omvat ‘ the common law of England and the doctrines of equity ’ ( section 32 (1) van de Interpretation Act Chapter 192 Laws Of Nigeria, 1990 ), met dien verstande dat uitspraken van Engelse rechters die dateren van na de onafhankelijkheid van Nigeria in 1960 formeel niet bindend zijn voor de Nigeriaanse rechter (geen binding authority ), maar wel persuasive authority hebben en in de Nigeriaanse rechtspraak vaak worden gevolgd. 4.3 De common law kent als sanctie ( legal remedy ) schadevergoeding ( damages ), waaronder een op louter compensatie gerichte variant ( compensation ). Een bevel ( mandatory injunction ) is gebaseerd op equity ( equitable remedy ) en komt pas in aanmerking als schadevergoeding niet toereikend is. Principes van equity, waaronder het principe ‘ he who comes to equity must have clean hands ’, kunnen equitable remedies verder beperken. In zijn uitspraak van 10 februari 2012, C 112/2002, LOR (10/2/2012) ( Military Governor of Lagos State v Adebayo Adeyiga ) heeft het Supreme Court het volgende overwogen (blz 26): The court will always invoke its equitable jurisdiction and exercise its discretion to grant a mandatory injunction where the injury done to plaintiff cannot be estimated and sufficiently compensated by damages and the injury to the plaintiff is so serious and material that the restoration of things to their former condition is the only method whereby justice can be adequately done . Milieudefensie c.s. heeft er dus terecht op gewezen dat het toe- of afwijzen van een gebodsvordering naar Nigeriaans recht tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter behoort. Uit de zojuist geciteerde overweging van het Supreme Court is verder af te leiden dat een Nigeriaans bevel is bedoeld om een einde te maken ( restoration of things ) aan een onrechtmatige toestand, waaronder ook een voortdurend onrechtmatig nalaten is te begrijpen. Tevens kent het Nigeriaans recht een verklaring voor recht ( declaratory relief ) als equitable remedy (zie Supreme Court, Ibator v. Barakuro [2007] 9 NWLR 475). 4.4 Tot de Nigeriaanse (federale) wetgeving behoort onder andere ook de Nigerian Evidence Act 1945 , die in 2011 is vervangen door de Evidence Act 2011 . In artikel 135(1) van de 1945-versie en artikel 131(1) van de 2011-versie is de hoofdregel van bewijslastverdeling neergelegd: Whoever desires any court to give judgment as to any legal right or liability dependent on the facts which he asserts, must prove that those facts exist Zoals onder 1.4 in fine is overwogen moet de ‘normale’ bewijslastverdeling worden bepaald aan de hand van het Nederlandse recht als de lex fori , dus aan de hand van artikel 150 Rv waarin als hoofdregel is bepaald dat de partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. 4.5 Enkele andere federale wetten zijn de Petroleum Act – met daarop gebaseerde regelingen als de Petroleum (Drilling and Production) Regulations 1969 en de Mineral Oil (Safety) Regulations – en de Oil Pipelines Act 1956 (OPA). Artikel 25 van de Petroleum (Drilling and Production) Regulations luidt: The licensee or lessee shall adopt all practicable precautions, including the provision of up-to-date equipment approved by the Director of Petroleum Resources, to prevent the pollution of inland waters, rivers, watercourses, the territorial waters of Nigeria or the high seas by oil, mud or other fluids or substances which might contaminate the water, banks or shoreline or which might cause harm or destruction to fresh water or marine life, and where any such pollution occurs or has occurred, shall take prompt steps to control and, if possible, end it. In artikel 2 van de OPA staat onder meer: In this Act, unless the context otherwise requires- “oil pipeline” has the meaning given to it in section 11 (2) of this Act. Artikel 11 (2) van de OPA luidt: For the purpose of this Act, an oil pipeline means a pipeline for the conveyance of mineral oils, natural gas and any of their derivatives or components, and also any substance (including steam and water) used or intended to be used in the production or refining or conveying of mineral oils, natural gas, and any of their derivatives or components. De OPA bepaalt in artikel 11(5): The holder of a licence shall pay compensation – (a) to any person whose land or interest in land (whether or not it is land in respect of which the license is granted) is injuriously affected by the exercise of the right conferred by the licence, for any such injurious affection not otherwise made good; and (b) to any person suffering damage by reason of any neglect on the part of the holder or his agents, servants or workmen to protect, maintain or repair any work, structure or thing executed under the licence, for any such damage not otherwise made good; and (c) to any person suffering damage (other than on account of his own default or on account of the malicious act of a third person) as a consequence of any breakage of or leakage from the pipeline or an ancillary installation, for any such damage nor otherwise made good. If the amount of such compensation is not agreed between any such person and the holder, it shall be fixed by a court in accordance with Part IV this Act. Artikel 19 OPA , dat deel uitmaakt van Part IV (Compensation) , luidt: If there be any dispute as to whether any compensation is payable under any provision of this Act or if so as to the amount thereof, or as to the persons to whom such compensation should be paid, such dispute shall be determined by […] the High Court exercising jurisdiction in the area concerned […] there shall be an appeal to the Court of Appeal. Artikel 20 (2) OPA , dat eveneens deel uitmaakt van Part IV , luidt: If a claim is made under subsection (5) of section 11 the court shall award such compensation as it considers just having regard to […]. 4.6 Milieudefensie c.s. heeft zich verder beroepen op een aantal ‘torts’ ( onrechtmatige daden onder de common law), te weten: de tort of negligence, de tort of nuisance en de tort of trespass to chattel . 4.7 Voor een tort of negligence (vergelijkbaar met de schending van een zorgvuldigheidsnorm naar Nederlands recht) is vereist dat: a. a) sprake is van een duty of care ; b) die duty of care is geschonden; c) als gevolg daarvan schade is geleden. Of sprake is van een duty of care moet worden bepaald aan de hand van de zogenoemde Caparo -test: i. i) is de schade voorzienbaar? ii) is er proximity? iii) is het aannemen van een duty of care fair, just and reasonable ? Op de eisende partij rust ook naar Nigeriaans recht de bewijslast ten aanzien van a), b) en c), zie onder meer Supreme Court 6 juni 2008, [2008] 13 NWRL ( Abubaker v Joseph ) rov. 14 en 20 – behalve in het geval van res ipsa loquitur (’de zaak spreekt voor zich’), dat is een common law-leerstuk waarmee wordt gedoeld op de situatie dat uit het feitelijk gebeuren zelf, zonder direct of nader bewijs, al volgt dat sprake is van negligence. In het zojuist genoemde arrest is over de betekenis van negligence overwogen (rov. 12): Negligence is the omission or failure to do something which a reasonable man under similar circumstances would do, or the doing of something a reasonable man would not do . Dat wijst erop dat ook het Nigeriaanse recht een aansprakelijkheid voor pure omissions kent. Aan de proximity -eis zal doorgaans zijn voldaan bij fysieke nabijheid, maar wanneer die ontbreekt, kan er toch sprake zijn van proximity ; het begrip kan op een veelheid van relaties zien. In de uitspraak van de voorganger van het UK Supreme Court (House of Lords 8 februari 1990 [1990] ALL ER 568 [1990] 2 AC 605) ( Caparo Industries plc v Dickman ) – waaraan de Caparo -test zijn naam dankt – is over de proximity -eis het volgende gezegd (p. 633): “Proximity” is no doubt a convenient expression as long as it is realised that it is no more than a label which embraces not a definable concept but merely a description of circumstances from which, pragmatically, the courts conclude that a duty of care exists. 4.8 Milieudefensie c.s. heeft haar standpunt mede doen steunen op soft law , waaronder de Environmental Guidelines and Standards for Petroleum Industry in Nigeria (EGASPIN), uitgegeven door het DPR, herziene editie 2002, die door haar deskundige E. Duruigbo worden aangeduid als ‘ recommendations ’ die de ‘ industry custom ’ reflecteren. Shell daarentegen meent dat de voorschriften slechts van belang zijn voor de relatie tussen het DPR als toezichthouder en SPDC als ‘onder toezicht gestelde’ en geen zelfstandige grondslag kunnen vormen voor aansprakelijkheid. Dat laatste laat echter onverlet dat dergelijke niet algemeen verbindende aanbevelingen, afhankelijk van aard en inhoud ervan, kunnen dienen ter concretisering of inkleuring van een duty of care . Dit wordt bevestigd in punt 50 van de opinie van M.T. Ladan en R.T. Ako van 13 december 2011, door MD c.s. overgelegd als productie L.1. 4.9 De tort of nuisance is door Milieudefensie c.s. omschreven als: hinder, de tort of trespass to chattel als: inbreuk op goederen of eigendommen die geen land zijn (zoals bomen, gewassen en vissen), waarbij onder inbreuk is te verstaan: het toebrengen van schade of een verstoring in het gebruik. Voor de tort of trespass to chattel is opzet of negligence vereist, voor de tort of nuisance onredelijk handelen van degene die de hinder teweegbrengt. 4.10 Onderdeel van de common law vormt verder de rule van de Engelse zaak Ryland vs. Fletcher (House of Lords 17 juli 1868 (LR 3 HL 330). In de omschrijving van de appelrechter in die zaak luidt die rule als volgt: The person who for his own purposes brings on his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it escapes, must keep it at this peril, and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape . De toenmalige House of Lords heeft deze rule bevestigd, met de toevoeging dat die rule alleen betrekking heeft op non natural use van het land. De Rylands v Fletcher-rule legt een – overigens niet onbeperkte – risicoaansprakelijkheid op de occupier van een land voor de schade die optreedt wanneer aan de voorwaarden van deze rule is voldaan. De risicoaansprakelijkheid van artikel 11(5)(c) OPA kan worden gezien als de uitwerking van deze rule voor het geval van leidingschade. de twee lekkages nader beschouwd: wel of geen sabotage en de omvang ervan 5.1 De rechtbank heeft ten aanzien van de twee olielekkages in 2006 en 2007 aangenomen dat deze – zoals Shell stelt – door sabotage zijn ontstaan. Tegen die aanname richten zich de grieven 1 en 2 van Akpan (in het incidenteel appel in zaak f ) en grief 2 van Milieudefensie (in het principaal appel in zaak e ). Deze grieven stellen de vraag aan de orde wat, feitelijk, de directe oorzaak is geweest van de lekkages; meer specifiek: of wel of geen sprake is geweest van sabotage, waaronder in dit verband ook dient te worden verstaan: het onbevoegd opendraaien van de afsluiters van de christmas tree (een malicious act of a third person, waaronder begrepen tampering ). Alvorens die vraag te beantwoorden wordt eerst iets dieper ingegaan op wat er over en weer met betrekking tot de lekkages en de omvang ervan is gesteld, naast wat daarover hiervoor als vaststaand is aangemerkt. 5.2.1 Als eerste valt dan op dat de stellingen van Milieudefensie c.s. hierover niet steeds consistent zijn. Terwijl (i) de inleidende dagvaarding van Milieudefensie c.s. begint met het benoemen van twee lekkages uit dezelfde wellhead – te weten een ernstige lekkage die eind juli 2007 zou zijn ontdekt en één die daarvoor, in augustus 2006, had plaatsgevonden – en (ii) haar c.v.r. aanvangt (onder het kopje inleiding en kern zaak ) met de stelling dat bij de (grote) lekkage, die zich tussen juli en november 2007 voordeed, 629 vaten (100.000 liter) zijn gelekt en bij de vorige (kleinere) lekkage, in augustus 2006, een hoeveelheid van 159 liter, is er daarnaast (iii) als min of meer terloopse opmerking van Milieudefensie c.s. dat het onderscheid tussen lekkages in 2006 en 2007 ‘kunstmatig [is] en niet geheel accuraat , omdat de lekkage in 2006 in feite het begin vormde van de uitstroom in 2007 .’ Er zou met andere woorden sprake zijn geweest van een doorlopende, in kracht toenemende lekkage. Mogelijk is die opmerking/lezing ingegeven door de door Milieudefensie c.s. overgelegde verklaring van 3 augustus 2007 van [getuige] , die ter zake inhoudt: ‘ In 2006, the valves of the Well Heads could no longer resist pressure, even at its minimum, thereby giving way to the spill at its full capacity up to this day and year (2007) ’. Deze – door Shell op onder meer het punt van de erin verwoorde verwijten weersproken – verklaring van [getuige] rept echter met geen woord over de door Shell geschetste ‘toegangsproblematiek’, en meer in het bijzonder ook niet over het bezoek van SPDC op 31 augustus 2006 en de door Milieudefensie c.s. erkende ongeregeldheden bij gelegenheid van een volgend bezoek op 19 september 2006. Ook laat de verklaring onbeantwoord hoe (a) het ‘ could no longer resist pressure, even at its minimum ’ van de ‘valves’ daarin zich verhoudt tot (b) het stoppen van de lekkage door een simpel dichtdraaien van de afsluiters op 7 november 2007. Milieudefensie c.s. geeft hier zelf ook geen toelichting bij. Aan de verklaring van [getuige] wordt op dit punt dan ook geen gewicht toegekend. Ook overigens zijn er onvoldoende aanwijzingen voor een vanaf 2006 alsmaar voortdurende, steeds krachtiger wordende lekkage. 5.2.2 Ter zijde wordt erop gewezen dat de verklaring van [getuige] (i) spreekt over een ‘restored back to good condition’ van de ‘Xmas Tree’ door ‘Schlumberger (an oil field maintenance Company)’ na een lekkage in 1999 en (ii) eindigt met de Akwa Ibom State Government aan te duiden als ‘a correct and reliable Attorney and Advocate in this matter’ . 5.3 Wat de lekkage uit 2006 – hierna veelal: ‘de 2006-lekkage’ – betreft, heeft Shell steeds gesteld dat SPDC op 17 augustus 2006 door het Ministerie van Milieuaangelegenheden van de deelstaat Akwa Ibom State is geïnformeerd over een mogelijke lekkage uit een van de putten nabij Ikot Ada Udo. De c.v.r. van Milieudefensie c.s. houdt hierover in (punt 270): ‘De lekkage nabij Ikot Ada Udo was op 17 augustus 2006 geconstateerd en aan Shell Nigeria gemeld’ . Voor zover de stelling van Milieudefensie c.s. niettemin (ook) is dat de lekkage al eind juli 2006 was ontdekt en al (veel) eerder aan SPDC is gemeld, heeft zij daar onvoldoende onderbouwing aan gegeven. Er is op dit punt ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Los daarvan is geen als zodanig herkenbare grief gericht tegen de vermelding in 2.6 van het eindvonnis dat er in augustus 2006 een kleine olielekkage heeft plaatsgevonden. 5.4 Het gezelschap dat op 31 augustus 2006 de plaats van de lekkage bezocht bestond volgens Shell uit onder meer vertegenwoordigers van het federale Ministerie van Milieuaangelegenheden, het Ministerie van Milieuaangelegenheden van de deelstaat Akwa Ibom State, SPDC en de Ikot Ada Udo-gemeenschap. Namens die gemeenschap was onder andere village head E.E.A. Akpan aanwezig, aldus Shell. Milieudefensie c.s. – die in hoger beroep zelf ook de aanduiding JIT voor dit bezoek bezigt – heeft een en ander niet gemotiveerd betwist. Als gemotiveerde betwisting kan niet gelden haar constatering dat er geen JIT-rapport beschikbaar is. In dit verband wordt er – terzijde – op gewezen dat in de (inleidende) dagvaarding uit de in 2.5 bedoelde procedure is gesteld dat er iemand van het federale ministerie onderdeel uitmaakte van het gezelschap. Ook wordt gesproken over een visitors note book dat door de bezoekers zou zijn getekend. Een gemotiveerde betwisting is er evenmin van Shells lezing dat de lekkage ten tijde van de inspectie op 31 augustus 2006 was gestopt. Dat, wat Shell erkent, er toen geen werkzaamheden aan de wellhead zijn uitgevoerd en de lekkage die dag niet door SPDC is verholpen, impliceert niet dat, wat Shell ontkent, er ten tijde van het bezoek op 31 augustus 2006 sprake was van uitstroom. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan had voor de hand gelegen dat SPDC in de gelegenheid was gesteld om die uitstroom te stoppen, net zoals zij dat uiteindelijk bij het JIV in 2007 heeft mogen doen. 5.5 Over de omvang van de uitstroom in 2006 heeft Shell gesteld dat het naar schatting om minder dan één vat ruwe olie (dus minder dan 159 liter) ging (zie vast staand feit 2.6 uit het eindvonnis). Ter toelichting heeft zij aangevoerd dat (ervan kon worden uitgegaan dat) de hoofdafsluiter niet was geopend. Dat zij hierin ongelijk heeft en dat de uitstroom toch veel groter was volgt onvoldoende uit wat Milieudefensie c.s. heeft aangevoerd. Het wordt er dan ook voor gehouden dat – wat Milieudefensie c.s. bij conclusie van repliek punt 270 (onder)schreef – in de periode tussen 17 en 31 augustus 2006 zo’n 159 liter is gelekt en dat de volgende lekkage tussen juli en november in 2007 was, toen er ‘ nog eens 629 vaten [...] olie [zijn] gelekt .’ 5.6 Over die volgende, tweede, lekkage – hierna veelal aangeduid als: ‘de 2007-lekkage’ – vermeldt het eindvonnis onder de vaststaande feiten (2.6) dat deze op 10 augustus 2007 aan SPDC is gemeld. Daartegen is door Milieudefensie c.s. geen duidelijk kenbare grief gericht. Als zodanig kan niet gelden de opmerking van Milieudefensie c.s. dat zij Shells stelling dat SPDC eerst op 10 augustus 2007 op de hoogte is gebracht zeer ongeloofwaardig acht. Over die opmerking nog het volgende. Milieudefensie c.s. verwijst ervoor naar een krantenartikel uit The Sensor at Weekend van 10 augustus 2007, dat echter verhaalt over ‘[...] a broken crude oil well in the middle of the village. About three months ago [...]’ . Hoe zich dit verhoudt tot bijvoorbeeld (i) de stelling van Milieudefensie c.s. dat de tweede lekkage eind juli 2007 is ontdekt en (ii) het feit dat de olieput zo’n 600 meter ten noorden van het dorp ligt en dus niet in het midden daarvan, is door haar niet toegelicht. In het krantenartikel staat ook dat SPDC ‘ remained adamant despite the numerous calls on it by the village and Ikot Abasi local government’ . Shell betwist de juistheid daarvan en roept daarbij de ook in 2006 reeds bestaande toegangsproblematiek in herinnering, dus het beletten van werkzaamheden en de geweldplegingen toen, en ook de moeite die het gekost heeft om uiteindelijk met een JIT op 7 november 2007 bij de wellhead te geraken. Afgaande op het verslag van het JIT-bezoek op 4 september 2007, is, om die toegang te verkrijgen, ook door een overheidsfunctionaris (tevergeefs) ingepraat op de village head van de gemeenschap. Shell heeft, behalve op de tegengehouden bezoeken van haarzelf en de JIT’s, onder andere gewezen op een mislukte poging van vertegenwoordigers van Nosdra om zich toegang te verzekeren op 29 september 2007. Tegen deze achtergrond – waarvan de juistheid door Milieudefensie c.s. onvoldoende gemotiveerd is weersproken – vormt het krantenartikel geen voldoende basis om Shells lezing, met inbegrip van het (door de rechtbank als vaststaand aangemerkte) tijdstip van de melding van de tweede lekkage, als zeer ongeloofwaardig te bestempelen. Een andere, wel voldoende, basis is niet gebleken. 5.7 De omvang van de tweede lekkage is in het JIT-rapport van 7 november 2007 op ongeveer 629 barrels (ca. 100.000 liter) geschat. Als gezegd noemde Milieudefensie c.s. in de eerste aanleg zelf ook die omvang (zie hiervoor 5.5 slot). In hoger beroep betwist zij echter ten stelligste dat de lekkage daartoe beperkt bleef. Daarbij verwijst zij in de eerste plaats naar een rapport van Amnesty International over ‘Negligence in the Niger Delta’ en een rapport van een auditcommissie die SPDC’s oil spill response onder de loep heeft genomen. Deze rapporten zien echter niet specifiek op de (omvang van de) hier aan de orde zijnde lekkage – althans stelt Milieudefensie c.s. dat niet – en brengen niet met zich dat geen vrije bewijskracht/waarde kan worden toegekend aan de schatting volgens het onderhavige JIT-rapport. Milieudefensie c.s. wijst verder nog op de kracht/druk waarmee het olie-gasmengsel blijkens de videobeelden op 7 november 2007 uit de christmas tree spoot. Daarvan uitgaande is het volgens haar uitgesloten dat op basis van een visuele waarneming kon worden vastgesteld dat er gedurende de periode van voor of op 17 augustus 2007 tot en met 7 november 2007 in totaal ca. 100.000 liter was gelekt. Naar aanleiding van dit argument wordt er in de eerste plaats op gewezen dat Shell het ermee eens is dat, als de christmas tree drie maanden lang met eenzelfde kracht als op 7 november 2007 waargenomen heeft staan spuiten, de omvang van de lekkage veel groter zou zijn geweest. Dat de Ikot Ada Udo-gemeenschap/Akpan er werkelijk voor gekozen heeft om de christmas tree al die tijd met zo’n geweld en de daarmee gepaard gaande herrie door te laten spuiten, onder verhindering van SPDC om de afsluiters dicht te draaien, komt echter onaannemelijk voor. Shell houdt het er (daarom) voor dat de afsluiters eerst kort vóór 7 november 2007 (weer, althans verder) zijn opengezet. Dat het inderdaad zo zal zijn gegaan, is door Milieudefensie c.s. niet gemotiveerd weersproken. Nu de toegang tot de olieput/plek van de lekkage vóór 7 november 2007 door/namens de gemeenschap aan SPDC/het JIT is verhinderd – wat een omstandigheid is die in de verhouding tussen partijen voor rekening van Milieudefensie c.s. komt – wordt het er daarom voor gehouden dat de 2007-lekkage niet (substantieel) groter is geweest dan de geschatte omvang van 629 vaten, waar Milieudefensie c.s. zich, als gezegd, eerder in kon vinden. 5.8 Ook met betrekking tot de vraag ‘wel of geen sabotage’ is er een wisseling in het standpunt van Milieudefensie c.s. Zo is of lijkt er bij repliek een erkenning van de sabotage – punt 185: ‘ Daarom konden de sabotageacties door derden gewoon doorgaan, met de drastische gevolgen die zich in deze zaak hebben voorgedaan.’ Maar kwam er bij pleidooi in de eerste aanleg een nuancering: ‘Natuurlijk ligt het voor de hand te denken dat dan iemand die kranen eerst heeft opengedraaid. Dat kan ook niet worden uitgesloten. Maar zoals Kuprewicz in zijn expert opinion uitlegt hoeft dat niet zo te zijn. Er zijn ook andere mogelijkheden, bijvoorbeeld dat de kranen niet goed genoeg waren dichtgedraaid of na verloop van tijd zijn gaan lekken.’ In hoger beroep noemt zij juist die laatste mogelijkheid voor de hand liggend, dus ‘dat een dergelijke oude, niet-onderhouden put waar druk op staat, kan gaan lekken’ . Zij licht echter niet toe hoe die volgens haar voor de hand liggende mogelijkheid zich verhoudt tot het stoppen van de lekkage door een simpel (met meerdere slagen) dichtdraaien van de (wijd openstaande) afsluiters. 5.9.1 Dat (i) relatieve gemak waarmee de valves van de christmas tree met een grote Engelse sleutel konden worden open- en dichtgedraaid, zoals dat ook blijkt uit de videobeelden uit november 2007, was voor de rechtbank een eerste reden om uit te gaan van sabotage als oorzaak van de lekkages. Andere redenen die de rechtbank in dit verband heeft genoemd zijn: (ii) de inhoud van het door betrokkenen getekende JIT-rapport, waarin sabotage door tampering of wellhead als oorzaak is vermeld; (iii) de algemene sabotagepraktijk in Nigeria en (iv) het ontbreken van een concrete aanwijzing voor een andere mogelijke oorzaak dan sabotage. 5.9.2 Reden (ii) valt af, behoeft althans in die zin correctie (zie 5.7) dat Milieudefensie c.s. er onweersproken op gewezen heeft dat de 21 personen die op 7 november 2007 het JIT vormden de deelnemerslijst hebben getekend en niet het JIT-rapport zelf. Daarnaast wordt in het JIT-rapport niet sabotage als schadeoorzaak genoemd, maar ‘ tampering of wellhead’. De rechtbank vertaalde dit als ‘sabotage door zitten aan en knoeien met de wellhead.’ Tegen die ‘vertaling’ is, terecht, geen als zodanig aangeduide, althans duidelijk herkenbare, grief gericht. 5.10 Dat de lekkages een gevolg waren van ‘sabotage door het zitten aan/knoeien met de wellhead ’ wordt in hoger beroep eveneens bewezen geacht, ook indien als bewijsmaatstaf beyond reasonable doubt wordt gehanteerd – zie hierover nader de arresten van heden in de samenhangende zaken over lekkages bij Oruma en Goi (Nigeria) – en geen acht wordt geslagen op de hiervoor (5.8) gesignaleerde erkenning is daaraan voldaan. Behalve de door de rechtbank genoemde redenen (i), (iii) en (iv) zijn daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd: (v) Als aanvulling op de hiervoor genoemde reden (i) kan gelden dat de door Milieudefensie c.s. geraadpleegde ing. […] erop gewezen heeft dat buitenstaanders tegenwoordig weten hoe de kleppen ook zonder handwiel bediend kunnen worden. ‘Iedereen kan een sleutel kopen die past’ , aldus […] . Hij maakt deze opmerking met betrekking tot de lekkage(s) van de Ibibio-1 olieput, klaarblijkelijk ten betoge waarom zijns inziens de beveiliging destijds niet toereikend was. Dat het toen bij Akpan en binnen de Ikot Ada Udo-gemeenschap aan de door hem bedoelde wetenschap ontbrak, is gesteld noch gebleken. (vi) Een aanwijzing dat die wetenschap er geweest is, wordt gevormd door het feit dat de toegang tot de wellhead is belet: om de uitstroom te stoppen/de valves te sluiten was (de komst van) SPDC helemaal niet nodig. Een scenario waarin SPDC en anderen gedurende een langere periode (in feite al vanaf eind augustus 2006) zijn tegengehouden terwijl al die tijd de christmas tree stond te spuiten, met op den duur eenzelfde kracht en evenveel herrie als op 7 november 2007 komt onaannemelijk voor. (vii) Shell heeft gewezen op (a) het (uit de video-opname van 7 november 2007 blijkende) gemak waarmee de valves door de SPDC-medewerker met meerdere eenarmige draaibewegingen werden bediend en (b) het feit dat, na het op die wijze bedienen van de valves, de krachtige uitstroom was gestopt. Dat duidt erop dat de afsluiters in een eerder stadium wijd, althans een heel eind, waren opengezet/-gedraaid (de kleppen gaan niet uit zichzelf zo ver open staan), alsook dat het afsluitmechaniek naar behoren functioneerde en bestand was tegen de druk vanuit de put. Dat laatste kan ook worden afgeleid uit het gegeven dat zich na 2007 geen nieuwe lekkages hebben voorgedaan, althans is daar niet van gebleken. Het door Milieudefensie c.s. geschetste beeld van een oude put die na verloop van tijd de druk niet meer aankon en daardoor eerst een beetje en daarna steeds harder is gaan lekken, past hier niet bij. Tot slot wordt in aanmerking genomen dat het ook in hoger beroep ontbreekt aan aanwijzingen voor een realistisch ander scenario dan het bewust opendraaien van de valves . 5.11 Ook wat de 2006-lekkage betreft, wordt het ervoor gehouden dat het niet om materiaal-falen ging. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zouden de gebreken er in 2007 immers nog steeds zijn geweest, terwijl het in 2007 een kwestie was van een simpel dichtdraaien van de afsluiters. Die omstandigheid, gevoegd bij de verhindering/tegenwerking waarop SPDC ook na de 2006-lekkage is gestuit, rechtvaardigt de gevolgtrekking dat toen eveneens sprake moet zijn geweest van een onbevoegd opendraaien van een of meer afsluiters. Zie ook in dit verband de erkenning/verklaring van Milieudefensie c.s. over het ‘gewoon door kunnen gaan’ van de sabotageacties door derden. 5.12 Het voorgaande wordt niet anders doordat er geen politierapport is dat het knoeien aan/opendraaien van de christmas tree bevestigt. Uit de door Milieudefensie c.s. in dit verband genoemde rechtspraak blijkt niet, althans onvoldoende, van een naar Nigeriaans recht bestaand vereiste van een politieonderzoek/-rapport waaruit de juistheid van de sabotage blijkt. Zo’n politierapport kan uiteraard bijdragen aan het bewijs van de sabotage. Maar dat laat onverlet dat die sabotage ook op andere wijze kan worden aangetoond. 5.13 De conclusie is dat de grieven die opkomen tegen het door de rechtbank aannemen van sabotage als oorzaak van de lekkages falen. vragen die rijzen in het kader van de beoordeling van de overige geschilpunten 6.1 De rechtbank oordeelde verder dat SPDC – ook al ging het om sabotage – een tort of negligence jegens Akpan heeft gepleegd door de Ibibio-1 voorafgaande aan de lekkages in 2006 en 2007 onvoldoende te beveiligen tegen de toen op eenvoudige wijze te plegen sabotage. SPDC werd daarom veroordeeld tot vergoeding van de schade die door de lekkages is ontstaan, meer precies de schade ten gevolge van de vervuiling van Akpans grond en visvijvers. Om welke grond en visvijvers het ging stond naar het oordeel van de rechtbank met de onder 2.15 bedoelde verklaring van de zestien chiefs voldoende vast, te meer omdat Shell had betoogd dat SPDC de grond en visvijvers had laten saneren; dan moet ze dus ook geweten hebben om welke vervuilde grond en visvijvers het ging, aldus de redenering. Dat, wat Milieudefensie c.s. stelt, de sanering ontoereikend is geweest achtte de rechtbank, gezien de beide clean-up certificaten, niet bewezen. Het Udo-rapport van mei 2008 vormde daarvoor voor de rechtbank geen bewijs, reeds niet omdat de sanering pas ná dat rapport was afgerond en de zojuist bedoelde certificaten van de Nigeriaanse overheid dateren uit 2009 en 2010. 6.2 Over onder meer die laatste onderwerpen – de locatie(s) van het/de vervuilde gebied(en) en de vraag of er in toereikende mate is gesaneerd – lopen de standpunten van partijen in hoger beroep ver uiteen. Meer duidelijkheid daarover is gewenst. Daartoe strekken de onderstaande vragen. In afwachting van de beantwoording ervan wordt de verdere beoordeling aangehouden, ook ten aanzien van de vraag of Shell wel aansprakelijk kan worden gehouden nu sabotage bewezen wordt geacht. 7.1 Wat de deugdelijkheid/volledigheid van de sanering betreft, is onder meer het volgende van belang. Shell heeft in hoger beroep benadrukt dat zij (lees: SPDC) na lekkages, ongeacht de oorzaak ervan, het vervuilde gebied saneert. Dat gebied was in Ikot Ada Udo beperkt tot de right of way van SPDC, aldus Shell (m.v.a./m.v.g. fase 2 in zaken a-e, punt 572). Daaruit kan worden afgeleid dat er na de 2007-lekkage niet buiten het right of way -gebied is gesaneerd. 7.2.1 Shell heeft de contouren van de right of way aangegeven op de landkaart op p. 8 van het PIA-rapport. De legenda bij die kaart is echter zo klein dat deze niet te lezen is. Ook de coördinaten van de right of way -gebied zijn onleesbaar of ontbreken. 7.2.2 Daarom de vraag aan partijen om – in onderlinge afstemming – een of meer grotere landkaarten in het geding te brengen, met daarop duidelijk aangegeven en voorzien van coördinaten, onder meer: a. a) de Ibibio-1 put; b) de contouren van het right of way -gebied; c) het gebied waarover zich volgens Shell respectievelijk Milieudefensie c.s. de lekkages hebben uitgestrekt, en met name de 2007-lekkage van naar schatting 100.000 liter; d) de in het Udo-rapport op p. 10 genoemde sampling points met bijbehorende gebieden uit de tekening op p. 11; e) het survey plan -gebied en de daarvan onderdeel uitmakende visvijvers, productie Q.59; f) het sampling point WS6 dat is vermeld in de tabel op p. 13 van het PIA-rapport; g) het door de aannemers AB-Dimas Ltd. en Chedeyo Ventures Nig. Ltd gesaneerde gebied van 15.000 m2 – klopt het, dat beide aannemers het over dezelfde 15.000 m2 hebben? h) eventueel voor de overzichtelijkheid in een afzonderlijke kaart of in een digitale landkaart met een mogelijkheid van kaartprojecties: de monster-locaties ( soil and sediment, groundwater, (14) surface water and (1) pond water ) uit het PIA-onderzoek (waarbij rekening wordt gehouden met de door Milieudefensie c.s. gestelde fouten in de notaties - m.v.a. in incidenteel appel fase 2 punt 134) en die uit het SIL-onderzoek, met ook een aanduiding van het onderzochte gebied van ongeveer 100 hectares. 7.2.3 Tevens het verzoek om het overleggen van een grote Google Earth-afbeelding, op papier en digitaal, met daarin in elk geval de locaties a) tot met h). 7.2.4 Daarnaast een verzoek om foto’s/beeldmateriaal, met tijd- en locatieaanduiding en herkenningspunten, van de situatie ter plekke, onder andere van de visvijvers ten zuid(oost)en van de Ibibio-1 en die in het survey plan- gebied. 8.1 Indien, waar het op het eerste gezicht op lijkt, de locaties die volgens het Udo-rapport verontreinigd zijn buiten het right of way -gebied liggen, dan heeft – als er alleen binnen dat gebied is gesaneerd – op die locaties geen sanering plaatsgevonden. De vraag is waarom Shell dan de door de rechtbank gevolgde stelling heeft geponeerd dat het Udo-rapport niet relevant is omdat het van vóór de sanering is; er is dan immers niet gesaneerd op de locaties die volgens het Udo-rapport verontreinigd zijn, met onder andere zware metalen. Ten aanzien van het door Milieudefensie c.s. als productie Q.59 overgelegde suvey plan -gebied en de (beweerdelijk) daarbinnen gelegen visvijvers staat vast dat daar niet is gesaneerd; dat is tijdens het slotpleidooi ook bevestigd. 8.2 In dat survey plan -gebied lijkt, blijkens de gegeven coördinaten, het hiervoor genoemde PIA-meetpunt WS6-Pond Water te liggen. Appendix X bij het PIA-rapport vermeldt in de kolom van ‘ WS6 – Pond Water ’ achter parameter ‘ Oil & Greace, mg/l ’ een getal van 13,5. Dat geeft aanleiding tot vragen aan partijen. Het PIA-rapport betreft een post impact assessment- studie naar aanleiding van de 2007-lekkage. Duidt de gemeten Oil & Greace waarde er dan op dat de 2007-lekkage zich tot deze vijver ( WS6- Pond Water ) heeft uitgestrekt? Ligt deze vijver inderdaad binnen het survey plan -gebied? Wat zijn in dit verband de (voor sanering) relevante normen, meer specifiek de relevante FEPA -norm? Het hof wijst in dat verband ook nog op conclusie ES2 op p. xi van het PIA-rapport, waarin wordt opgemerkt: ‘The Oil&Grease concentrations were within the FEPA norms, although a slight increase in the concentrations was observed without any increase in the population density of microorganisms. Please note that EGASPIN does not provide for target and intervention values for surface water.’ 8.3 Shell/SPDC heeft gesteld (m.v.a. fase 2, zaak f , p. 233) dat (het feit dat) zij bekend is met vervuilde gronden en visvijvers in de Ikot Ada Udo-gemeenschap niet wil zeggen dat daarmee vaststaat dat ook de vermeende gronden en visvijvers van Akpan onderdeel uitmaakten van het door de lekkage uit de Ibibio-1 put in 2006 en 2007 getroffen gebied. Vraag aan Shell/SPDC om op de 7.2.2 bedoelde landschapskaart(en) aan te geven op welke vervuilde gronden en visvijvers in de Ikot Ada Udo-gemeenschap zij doelt, met daarbij een toelichting of zij die gronden/visvijvers inmiddels heeft schoongemaakt en zo niet waarom niet, een en ander ook tegen de achtergrond van haar stelling dat zij vervuilingen na lekkages schoonmaakt, ongeacht de oorzaak van de lekkages. Met welke lekkage(s) brengt zij de haar bekende vervuilingen (van gronden en visvijvers) in verband? 8.4 Akpan heeft in de eerste aanleg gesteld (c.v.r. punt 377): ‘Gedurende de maanden dat de olie niet was opgeruimd heeft hij namelijk geen gebruik kunnen maken van zijn visvijvers en gewassen. Wat bedoelt hij hiermee: op welke visvijvers/gewassen doelt hij? 9.1 Onderdeel van de betwisting van Shell is dat de 2007-lekkage zich – vanwege niveauverschillen in het landschap/ligging van de visvijvers buiten een eventuele flow van de gelekte olie – niet tot het survey plan -gebied en/of de (beweerdelijke) visvijvers ten zuid(oost)en van de olieput kàn hebben uitgestrekt. Die betwisting roept vragen of. De foto’s/beelden van het landschap die bij de processtukken zitten laten een op het eerste gezicht tamelijk vlak landschap zien, passend bij een rivierdeltagebied. Is gelet daarop – en in aanmerking nemende, onder meer: het naar schatting gelekte volume (100.000 liter), de lange periode die er overheen is gegaan voordat SPDC de sanering in gang kon zetten en de gemiddelde jaarlijkse regenval van volgens het PIA-rapport 3650-3800 mm – het niveauverschil werkelijk van dien aard dat olie de gebieden onmogelijk kon bereiken? Wat is bijvoorbeeld het niveauverschil tussen het laagste put ( Low Point ) en de locatie van de visvijvers ( WS6-Pond Water ) in het survey plan -gebied volgens de contour map , die is opgenomen in punt 175 van de m.v.a. in incidenteel appel fase 2 in zaak f . Het hof merkt daarbij op dat bij deze kaart – die is overgenomen uit het SIL-rapport, figuur 3a op p. 21 – geen eenheden bij de hoogtelijnen zijn vermeld. 9.2 Uit de landschaps(simulatie)tekeningen die deel uitmaken van het SIL-rapport wordt niet direct duidelijk dat de hoogteverschillen substantieel zijn. De vraag rijst of ook rekening is gehouden met mogelijke obstakels/omstandigheden die de loop van een eventuele oliestroom konden beïnvloeden. 10. Milieudefensie c.s. heeft (voor het eerst) bij gelegenheid van het slotpleidooi (pleitnota, p. 39) een berekening gepresenteerd die als uitkomst geeft dat bij de sanering zoals die zou hebben plaatsgevonden slechts 26% van de naar schatting 100.000 liter gelekte ruwe olie is verwijderd. Aan Shell de vraag of, mocht zij menen dat die berekening ook bij benadering niet kan kloppen, dit helder uiteen te zetten en inzichtelijk te maken hoeveel ruwe olie er dan wel is opgeruimd toen haar aannemers uiteindelijk aan de slag konden in het desbetreffende gebied. 11. Naar aanleiding van het Udo-rapport rijzen ook vragen. Is relevant dat door Udo alleen op ongeveer 15 cm diepte monsters zijn genomen (p. 10)? En wat wordt precies bedoeld met de vermelding dat de Ibibio-1 ‘is one of the oil wells in the area from which oil has been leaking to polute the environment’ ? Afgaande op de in het Udo-rapport genoteerde sampling points heeft Udo geen monsters genomen in het survey plan- gebied. Is in dit verband relevant de vermelding in het Udo-rapport dat ‘the pollution [of the soils, toev. Hof] decreased with the increase in distance from the wellhead.’ Hoe verhoudt zich die vermelding tot de zware vervuiling die zou moeten blijken uit de door Milieudefensie c.s. in het geding gebrachte videobeelden uit 2010 op een locatie op honderden meters afstand van de put? 12.1 Milieudefensie c.s. vordert bevelen tot bodemsanering en tot het zuiveren van waterbronnen. In verband daarmee de volgende vragen. 12.2 Voor het geval (i) aansprakelijkheid van Shell/SPDC voor (in het bijzonder) de 2007-lekkage zal worden aanvaard, dus ondanks de sabotage, en (ii) bewezen wordt geacht dat locaties buiten het right of way- gebied (het survey plan -gebied en de locaties uit het Udo-rapport), waar (dus) nog niet is gesaneerd, door die lekkage verontreinigd zijn geraakt, rijst de vraag of de vervuiling ook thans nog van dien aard is dat, afgemeten aan de in Nigeria geldende maatstaven, sanering geboden is. In verband daarmee kan relevant zijn op welk gebied het eerste en tweede clean-up certificaat betrekking hebben: is dat alleen de eerdergenoemde 15.000 m2 , of een ruimer gebied, ook buiten de right of way. Hierover zou wellicht een verklaring van de overheidsinstanties die de certificaten hebben getekend opheldering kunnen verschaffen. Een andere vraag in dit verband is of Milieudefensie c.s. bij de ondertekenende instanties aandacht heeft gevraagd voor de door haar gestelde onjuistheid van de certificering. 12.3 De conclusie van het SIL-rapport is dat ‘The Ibibio well-1 site assessment in Ikot Ada Udo […] was clean and devoid of hydrocarbon contamination at the time of site investigations (23rd-28rd September, 2013). No remedial action is required at the site as soil and groundwater values are far below the intervention values set by EGASPIN’. Het onderzochte gebied bestreek volgens het SIL-rapport ongeveer 100 hectare rond de Ibibio-1 en was dus, net als het onderzoeksgebied uit het PIA-onderzoek, uitgestrekter dan alleen de directe omgeving van de Ibibio-1, of het right of way -gebied. Het PIA-rapport, dat onderzoeksresultaten over de periode oktober 2009 tot en met maart 2011 beschrijft, noemt als conclusie dat ‘no measurable effects or exceeding of the applicable EGASPIN values are observed with regard to the air, soil and sediments and groundwater.’ ‘ Surface water is within FEPA norms’ en ‘the soil fertility, soil microbiology and vegetation are in good health’, aldus het PIA-rapport. 12.4 De door Milieudefensie ingeschakelde ir. [naam] van Bodemkundig Adviesbureau [naam] B.V. heeft veel kritische kanttekeningen geplaatst bij beide door Shell overgelegde post impact assessment studies. Een dergelijke theoretische benadering is echter iets anders dan (het tonen van) een tastbaar – op inzichtelijke en betrouwbare wijze tot stand gekomen – analyseresultaat waaruit blijkt dat, in weerwil van de door Shell getoonde certificaten en rapporten, de gebiedsverontreiniging nog steeds van dien aard is dat sanering geboden is. Dat geldt ook ten aanzien van de verhoogde gehalten aan zware metalen waarvan het Udo-rapport uit mei 2008 melding maakt. Die verhoogde gehalten – voor zover al toe te schrijven aan een verontreiniging door ruwe olie – zijn niet teruggevonden in de post impact studies die in opdracht van Shell zijn uitgevoerd. 13. Een laatste vraag die wordt voorgelegd is of, indien de conclusie zou moeten zijn dat er nog steeds sprake is van een aan de 2007-lekkage toe te schrijven verontreiniging, maar niet in die mate dat sanering is voorgeschreven, een schadevergoeding als compenserende maatregel niet te prefereren is. 14. Partijen dienen zich in hun reacties te beperken tot een antwoord op bovenstaande vragen. De beslissing Het Hof, alvorens verder te beslissen, in beide zaken: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 20 april 2021 voor uitlating – zo mogelijk door beide partijen tezamen en anders eerst door Shell - over de vragen die zijn genoemd in bovenstaande overwegingen 7.2.2 en verder. Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2021, in aanwezigheid van de griffier mr. M.J. Boon.