ECLI:NL:GHDHA:2020:2472

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.279.116/01 Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8213514 VZ VERZ 19-21223 beschikking van 8 december 2020 inzake [naam thuiszorg] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: [naam thuiszorg] , advocaat: mr. Y.H.M. van Mierlo te Breda, tegen [werknemer] , wonende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: [werknemer] , advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam.

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 5 juni 2020, is [naam thuiszorg] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 27 maart 2020 (hierna: de bestreden beschikking). [werknemer] heeft een verweerschrift met productie ingediend. Op 16 september 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit nu over die feitenvaststelling tussen partijen geen discussie is. Het hof stelt verder ook zelf feiten vast, voor zover die niet in geschil zijn tussen partijen. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [naam thuiszorg] heeft activiteiten verricht op het gebied van thuiszorg en huishoudelijke hulp. Mevrouw [naam 1] is bestuurder van [naam thuiszorg] . 2.2 Op grond van een arbeidsovereenkomst is [werknemer] op 1 oktober 2018 voor de duur van zeven maanden in dienst getreden bij [naam thuiszorg] in de functie van Leerling Verzorgende IG, voor 24 uur per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.349,76 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld, 8,33% eindejaarsuitkering en overige emolumenten. Per 1 mei 2019 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van zeven maanden, tot 1 december 2019. 2.3 De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) is actief geweest bij [naam thuiszorg] als directeur ad interim. [naam 2] is verder directeur-grootaandeelhouder van RADH Holding B.V., welke B.V. op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van LWA Holding B.V. (hierna: LWA). LWA is enig aandeelhouder en bestuurder van Rotterdam Thuis in Zorg (hierna: RTiZ). Deze bedrijven zijn alle op 25 september 2019 opgericht. 2.4 Eveneens op 25 september 2019 is tussen [naam thuiszorg] als verkoper en LWA als koper een koopovereenkomst gesloten, waarbij LWA de activa van de onderneming van [naam thuiszorg] , bestaande uit onder andere de bedrijfsmiddelen (waarvan een lijst is aangehecht als Bijlage A), het volledige klantenbestand, het personeel (zoals opgenomen in Bijlage D) en de (zorg)contracten, overneemt tegen een koopsom van € 113.600,00. Blijkens artikel 1 lid 2 van de koopovereenkomst zijn onder de activa niet begrepen de debiteuren, crediteuren, de liquide middelen, handelsnaam en administratie van [naam thuiszorg] . 2.5 In artikel 3 van de koopovereenkomst is bepaald: “1. De overdracht zal plaatsvinden op 1 oktober 2019 of zoveel eerder of later als Partijen overeenkomen (…).” In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald: “1. Partijen erkennen dat de rechten en verplichtingen van Verkoper met betrekking tot de werknemers (…) bij de overdracht van de Onderneming op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege tezamen met de Onderneming op de Koper zullen overgaan. (…)” In artikel 6 van de koopovereenkomst is bepaald: “1. Partijen komen overeen dat Koper de onderhavige koopovereenkomst uiterlijk op 31 december 2019 kan ontbinden zonder enige boete verschuldigd te zijn aan Verkoper, zulks onder de voorwaarde dat minimaal drie zorgverzekeraars geen samenwerking met Koper wensen aan te gaan. (…)” 2.6 De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft op 4 oktober 2019 een aanwijzing gegeven aan [naam thuiszorg] om uiterlijk op 11 oktober 2019 om 17:00 uur al haar cliënten die zorg ontvangen over te dragen aan een andere zorgaanbieder, niet zijnde LWA/RTiZ. 2.7 Tussen [naam thuiszorg] en Stichting Anna voor Zorg (hierna: SAvZ) is op 11 oktober 2019 een overeenkomst gesloten, waarbij [naam thuiszorg] aan SAvZ heeft overgedragen de cliënten genoemd in bijlage 1 bij de overeenkomst. In een separaat document bij die overeenkomst zijn afspraken tussen [naam thuiszorg] en SAvZ vastgelegd, onder meer ten aanzien van bevoorschotting door [naam thuiszorg] van de salariskosten over de periode van 11 oktober 2019 tot en met 30 november 2019 van werknemers/zorgverleners die naar SAvZ overgaan. 2.8 [naam 2] heeft bij brief van 11 oktober 2019, op briefpapier van [naam thuiszorg] , welke brief hij heeft ondertekend als “Algemeen directeur [naam thuiszorg] ”, het volgende aan [werknemer] geschreven: “Naar aanleiding van uw mail van donderdag 10-10-2019, waarin u aangeeft niet mee te gaan met de reorganisatie accepteren wij hierbij uw verzoek tot beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. In achtneming van de wettelijke opzegtermijn van 1 maand zal daarom uw arbeidsovereenkomst per 1-12-2019. Aangezien dat we van mening zijn dat u zich schuldig heeft gemaakt aan het ontvreemden van bedrijfsgevoelige informatie en het aanbieden van de informatie aan derden gaan wij over tot opschorting van uw loondoorbetaling en schorsing van uw werkzaamheden. Derhalve houden wij u aan artikel 14 van uw arbeidsovereenkomst getekend op 5-4-2019. Volgens artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is dit reden tot ontslag op staande voet. Mocht u zich verder (…) niet houden aan de gestelde reglementen in uw arbeidsovereenkomst zullen we de boeteclausule in werking stellen. Voor alle duidelijkheid bent u vanaf heden niet meer in dienst van [naam thuiszorg] aangezien uw hierbij ontslag op staande voet heeft ontvangen.” 2.9 Bij brief van 12 oktober 2019 heeft [naam 2] in zijn hoedanigheid van directeur ad interim van [naam thuiszorg] het personeel van [naam thuiszorg] meegedeeld dat per 11 oktober 2019 SAvZ de zorgverantwoordelijkheid overneemt over de ongeveer 85 cliënten van [naam thuiszorg] , dat alle verpleegkundigen een contract aangeboden hebben gekregen bij SAvZ en dat per diezelfde datum al het huishoudelijke personeel een contract aangeboden heeft gekregen bij en overgaat naar RTiZ. 2.10 Bij brief van 23 oktober 2019 is namens [werknemer] - verkort weergegeven - aan [naam thuiszorg] meegedeeld dat de redenen voor het ontslag op staande voet worden betwist, dat het ontslag onterecht is gegeven en dat [werknemer] een procedure overweegt. 2.11 Bij brief van 29 oktober 2019 heeft LWA aan [naam thuiszorg] meegedeeld de tussen hen gesloten koopovereenkomst van 25 september 2019 te ontbinden ingevolge van artikel 6 lid 1 van die overeenkomst. 2.12 Bij vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2020 en 21 juli 2020 is het faillissement van LWA respectievelijk RTiZ uitgesproken. 3.1 In eerste aanleg heeft [werknemer] zich op het standpunt gesteld dat zij in het gegeven ontslag berust maar dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. Zij heeft de kantonrechter verzocht, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om betaling van: - € 9.448,32 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en 8,33% eindejaarsuitkering; - € 1.957,15 bruto aan gefixeerde opzegvergoeding, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en 8,33% eindejaarsuitkering; - € 3.157,27 aan netto loon over de periode van 1 oktober 2019 tot en met 11 oktober 2019 alsmede de eindafrekening, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging; - wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen; en - € 968,00 aan buitengerechtelijke kosten. Verder heeft zij verzocht om afgifte van salarisspecificaties op straffe van een dwangsom en veroordeling van [naam thuiszorg] in de kosten van de procedure. 3.2 Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [naam thuiszorg] zich op het standpunt gesteld dat [werknemer] niet door [naam thuiszorg] is ontslagen maar door [naam 2] die op dat moment niet langer bevoegd was voor [naam thuiszorg] op te treden. Door de overname door SAvZ van de thuiszorgactiviteiten inclusief personeel van [naam thuiszorg] , was het dienstverband van [werknemer] met [naam thuiszorg] ten tijde van het ontslag al geëindigd. [naam thuiszorg] heeft de kantonrechter daarom verzocht de verzoeken van [werknemer] af te wijzen.

Het hof: - bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 27 maart 2020; - veroordeelt [naam thuiszorg] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.

3.3 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat [werknemer] op 11 oktober 2019 niet mee is overgegaan naar SAvZ, maar ten onrechte - wegens het ontbreken van een dringende reden - ontslag op staande voet heeft gekregen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [werknemer] toegewezen met dien verstande dat de wettelijke verhoging bepaald is op € 1.000,00 netto. 4.1 In hoger beroep heeft [naam thuiszorg] zeven grieven geformuleerd tegen de bestreden beschikking. Grief I betoogt dat de overgang van onderneming niet heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2019 maar op 1 oktober 2019. De grieven II en III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag heeft plaatsgevonden vóór de overgang van onderneming, dat daarvan aan [werknemer] op dat moment geen mededeling was gedaan, en zij op 11 oktober 2019 niet is overgegaan naar SAvZ maar (ten onrechte) door [naam thuiszorg] op staande voet is ontslagen. De grieven IV en V bestrijden het oordeel dat [naam thuiszorg] een billijke vergoeding aan [werknemer] verschuldigd is en een bedrag ter zake van de eindafrekening. Ten slotte meent [naam thuiszorg] dat zij ten onrechte veroordeeld is tot betaling van buitengerechtelijke kosten (grief VI) en wettelijke rente en proceskosten (grief VII). 4.2 [naam thuiszorg] heeft ter toelichting op de grieven primair aangevoerd dat zij [werknemer] nooit heeft ontslagen. Subsidiair stelt [naam thuiszorg] zich op het standpunt dat zij [werknemer] nooit heeft kunnen ontslaan aangezien er vanaf 1 oktober 2019 geen rechtsverhouding tussen partijen meer bestond, dit als gevolg van de overgang van onderneming per die datum naar LWA/RTiZ. [naam 2] heeft vanaf 1 oktober 2019 onder eigen titel gehandeld en was de enige persoon die vanaf die datum nog invloed had op loon/arbeid/gezag. [naam 2], althans LWA/RTiZ, moet(en) dan ook gezien worden als werkgever vanaf genoemde datum. In het geval het hof van oordeel is dat LWA slechts de huishoudelijke bedrijfsactiviteiten heeft overgenomen, dan heeft meer subsidiair te gelden dat de onderneming van [naam thuiszorg] voor wat betreft de zorgactiviteiten dan in ieder geval op 11 oktober 2019 is overgegaan op SAvZ en [naam thuiszorg] dus niet langer werkgever was van [werknemer] en haar niet heeft kunnen ontslaan. 4.3 [werknemer] heeft de grieven bestreden en in hoger beroep betoogd dat er geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van 7:662 e.v. BW, noch naar LWA/RTiZ, noch naar SAvZ. [werknemer] heeft een aanbod van SAvZ om bij haar in dienst te treden (zie hierboven onder 2.9) niet aanvaard. Zij is bij [naam thuiszorg] in dienst gebleven en ten onrechte door [naam thuiszorg] ontslagen. [werknemer] verzoekt om bekrachtiging van de beschikking met veroordeling van [naam thuiszorg] in de kosten van het hoger beroep. Overgang van onderneming 4.4 Het meest vergaande verweer van [werknemer] - dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden - zal het hof als eerste behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. De bepalingen inzake overgang van onderneming waar [naam thuiszorg] zich op beroept, neergelegd in de artikelen 7:662 e.v. BW, zijn gebaseerd op Richtlijn 2001/23/EG. Het primaire doel van deze richtlijn is het beschermen van werknemers (en niet van werkgevers) bij een verandering van degene die de onderneming exploiteert. Voor het antwoord op de vraag óf sprake is van een overgang, is het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Dit blijkt met name uit het feit of de exploitatie van het bedrijf is voortgezet met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. 4.5 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de werkgever die als verweer voert dat hij niet langer gehouden is tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wegens een overgang van onderneming, de bewijslast daarvan. [naam thuiszorg] heeft daartoe gesteld dat LWA de gehele onderneming van [naam thuiszorg] heeft gekocht waaronder de bedrijfsmiddelen, het klantenbestand, het personeel en de (zorg)contracten zoals blijkt uit de koopovereenkomst, en dat deze per 1 oktober 2019 zijn overgedragen. LWA heeft een en ander ingebracht in RTiZ. LWA heeft nadien de zorgklanten en het zorgpersoneel overgedragen aan SAvZ. Alle arbeidscontracten met [naam thuiszorg] zijn geëindigd per 1 oktober 2019 en overgenomen door RTiZ dan wel SAvZ. Dat hier sprake is van een overgang van onderneming blijkt ook uit verschillende andere uitspraken van de rechtbank Rotterdam. Overgang naar LWA/RTiZ 4.6 Het hof is van oordeel dat [naam thuiszorg] haar verweer dat sprake is geweest van een overgang van onderneming onvoldoende heeft onderbouwd. Allereerst is onvoldoende aannemelijk geworden dat LWA/RTiZ de onderneming van [naam thuiszorg] heeft voortgezet met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. In ieder geval heeft LWA/RTiZ, anders dan beoogd in de koopovereenkomst, de zorgklanten en het zorgpersoneel niet overgenomen, althans heeft LWA/RTiZ dat deel van de onderneming van [naam thuiszorg] dat ziet op thuiszorg en waartoe [werknemer] als Leerling Verzorgende behoorde, niet voortgezet. Blijkens de als productie 6 bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegde overeenkomst tussen [naam thuiszorg] en SAvZ d.d. 11 oktober 2019 heeft [naam thuiszorg] haar zorgcliënten (“cliënten die zorg ontvangen zoals omschreven in de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg”) per die datum aan SVaZ overgedragen. Gelet op het feit dat [naam thuiszorg] hier de vervreemdende partij is, blijkt hieruit genoegzaam dat deze zorgcliënten niet (eerst) aan LWA/RTiZ waren overgedragen. Een overgang naar LWA/RTiZ van de onderneming van [naam thuiszorg] die betrekking had op zorgactiviteiten – het onderdeel waar [werknemer] werkzaam was – is ook daarom niet aannemelijk geworden. Overgang naar SAvZ 4.7 Verder is onvoldoende gebleken dat SAvZ de onderneming van [naam thuiszorg] die betrekking heeft op de zorgactiviteiten heeft voortgezet, op zodanige wijze dat daarmee sprake is van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW. Uit de overgelegde overeenkomst tussen [naam thuiszorg] en SAvZ blijkt slechts van de overdracht van cliënten als genoemd in bijlage 1, maar die bijlage ontbreekt ook in hoger beroep. Daarom valt niet vast te stellen welk deel van de zorgcliënten is overgedragen en met welk deel van de cliënten van [naam thuiszorg] SAvZ de overeenkomst heeft voorgezet. Uit de overeenkomst zelf blijkt evenmin dat sprake is van overgang van onderneming. Ten aanzien van het personeel heeft [naam thuiszorg] een interne e-mail van RTiZ van 31 oktober 2019 als productie 10 bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegd, met daarbij een overzicht van personeel voor “Anna voor Zorg”. Volgens die opgave gaat het om negen medewerkers ( [werknemer] niet meegerekend) die overgaan naar SAvZ, maar dat is minder dan de helft van de - naar het hof aanneemt – zorgmedewerkers die op de opgave vermeld staan. Noch uit de opgave noch anderszins blijkt verder dat die negen medewerkers daadwerkelijk in dienst van SAvZ zijn gekomen en zij als organisatorische eenheid de zorgactiviteit van [naam thuiszorg] hebben voortgezet. Overigens heeft [naam thuiszorg] , ook in hoger beroep geen deugdelijke onderbouwing gegeven waaruit kan blijken dat de voor en na de overdracht verrichte activiteiten van SAvZ en [naam thuiszorg] met elkaar overeenkomen.

Andere rechterlijke uitspraken 4.8 [naam thuiszorg] heeft nog wel verwezen naar andere beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2020 of uitspraken van 31 december 2019 van de rechtbank Rotterdam (kort gedingvonnis in procedure tegen LWA/RTiZ en SAvZ waarin een overgang van onderneming is aangenomen. Op deze uitspraken kan echter naar het oordeel van het hof noch de gestelde overgang naar LWA/RTiZ noch de overgang naar SAvZ worden gegrond. Uit die uitspraken blijkt niet dat daar een inhoudelijke beoordeling ten gronde heeft plaatsgevonden van alle feitelijke omstandigheden zoals hiervoor bedoeld onder 4.4 op grond waarvan de rechter moet beoordelen of sprake is van een overgang van onderneming. Zeggenschap/bevoegdheid [naam 1] en [naam 2] 4.9 Dat [naam 1] , hoewel formeel nog altijd bestuurder van [naam thuiszorg] , vanaf 1 oktober 2019 geen zeggenschap meer over [naam thuiszorg] en haar onderneming zou hebben gehad, kan gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden maar is gezien de ondertekening namens [naam thuiszorg] door [naam 1] van de koopovereenkomst met SAvZ d.d. 11 oktober 2019 ook niet aannemelijk geworden. Mr. De Pater heeft ter zitting in hoger beroep - toen [naam 1] al was vertrokken - nog gesteld dat hij de handtekening van [naam 1] onder die overeenkomst niet herkent maar dat acht het hof een onvoldoende betwisting die bovendien te laat is gedaan. Deze betwisting wordt dan ook verworpen. Tussenconclusie 4.10 Het voorgaande betekent dat [werknemer] ten tijde van het ontslag op 11 oktober 2019 nog in dienst was van [naam thuiszorg] . Het verweer dat [naam 2] niet bevoegd was namens [naam thuiszorg] tot het ontslag van [werknemer] over te gaan kan, wat daar intern ook van zij, niet aan [werknemer] worden tegengeworpen. [naam 2] was directeur ad interim van [naam thuiszorg] en had blijkens de eigen stellingen van [naam thuiszorg] de dagelijkse leiding. [naam thuiszorg] heeft niet voor het moment van ontslag aan [werknemer] laten weten dat [naam 2] niet langer bevoegd zou zijn namens [naam thuiszorg] te handelen. [werknemer] mocht er dan ook op vertrouwen dat zij door [naam thuiszorg] was ontslagen. Gelet op het al het voorgaande, falen de grieven I tot en met III. Geen dringende reden/billijke vergoeding 4.11 [naam thuiszorg] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan het ontslag geen dringende reden ten grondslag lag. De conclusie is dan ook dat [naam thuiszorg] [werknemer] , wegens het ontbreken van een dringende reden, ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Dit rechtvaardigt om die reden de toekenning van een billijke vergoeding. [naam thuiszorg] heeft om matiging van de in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding verzocht omdat zij er vanuit mocht gaan dat haar personeel was overgenomen in het kader van de overgang van onderneming. Zoals hiervoor is overwogen was geen sprake van een dergelijke overgang en de onjuiste aanname behoort voor rekening en risico van [naam thuiszorg] te komen. Het hof verenigt zich met de hoogte van de door de kantonrechter op het bedrag van € 9.448,32 bruto vastgestelde billijke vergoeding, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en 8,33% eindejaarsuitkering. Gelet op het voorgaande faalt grief IV. Overige grieven 4.12 Grief V faalt omdat zij uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat door de overgang van onderneming de verplichting tot betaling van de eindafrekening en salarisspecificaties niet langer bij [naam thuiszorg] zou liggen. 4.13 Grief VI bestrijdt de toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 968,00. Uit de correspondentie tussen partijen en in het bijzonder de e-brieven/e-mails van de gemachtigde van [werknemer] d.d. 23 oktober 2019, 19 november 2019 en 20 november 2019 blijkt dat - tevergeefs - getracht is het ontslag op staande voet buiten rechte aan te vechten en dat [werknemer] kosten heeft gemaakt die ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) voor vergoeding in aanmerking komen. Voor die vergoeding is niet vereist dat concrete te betalen bedragen in het kader van de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden worden gevorderd. De door de kantonrechter toegekende vergoeding is in overeenstemming met de in het Besluit voorgeschreven staffel. Grief VI faalt eveneens. 4.14 Grief VII beoogt de matiging van de wettelijke rente omdat [naam thuiszorg] er vanuit mocht gaan dat haar personeel was overgenomen in het kader van de overgang van onderneming. Dat dit onjuist is, is hiervoor onder 4.11 al overwogen. De kantonrechter heeft [naam thuiszorg] terecht veroordeeld tot het betalen van wettelijke rente, en als de verliezende partij veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. Bekrachtiging en proceskostenveroordeling 4.15 Uit het voorgaande volgt dat alle grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en [naam thuiszorg] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Bewijs 4.16 Nu [naam thuiszorg] geen concreet bewijs heeft aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, gaat het hof aan haar bewijsaanbiedingen voorbij.