ECLI:NL:GHDHA:2020:154

GERECHTSHOF DEN HAAG afdeling civiel recht zaaknummer: 200.235.794/01 zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 15/04736 zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.121.850/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam: 1310184 CV EXPL 11-43084 arrest van de meervoudige kamer van 11 februari 2020 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.P. Boot te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonkveer.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. In deze zaak heeft de Hoge Raad een arrest uitgesproken op 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:564). Voor het procesverloop tot en met 31 maart 2017 verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad. Bij exploot van 12 maart 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] opgeroepen te verschijnen voor dit hof. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie na verwijzing, met producties; - akte ter aanvulling en/of verbetering memorie van grieven; - memorie van antwoord na verwijzing, met productie. Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.12) de feiten vastgesteld die bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) [appellant] was van 1976 tot zijn pensionering op 1 mei 2012 in dienst bij [geïntimeerde]. (ii) [geïntimeerde] is importeur van en groothandelaar in sigaren, sigaretten en tabak, shag en rokersbenodigdheden. Bij [geïntimeerde] waren naast twee directieleden nog negen werknemers werkzaam. (iii) Nadat in juli 2008 een akkoord was bereikt met FNV Bondgenoten (hierna: het Akkoord), heeft [geïntimeerde] toepassing gegeven aan de cao voor de Groothandel in Levensmiddelen (hierna: de cao). (iv) Art. 24 van de cao schrijft een lijst van functiegroepen voor en verplicht de werkgever een werknemer in een functiegroep in te delen, met inachtneming van het in artikel 25 van de cao bedoelde functiewaarderingssysteem. [appellant] is door [geïntimeerde] in 2009 ingedeeld in functiegroep 7. ( v) In artikel 27 van de cao is bepaald dat het salaris dient te worden uitbetaald op grond van de in artikel 25 vermelde functiegroepen en met inachtneming van de bepalingen in Bijlage I. Die Bijlage met het opschrift ‘Functiewaardering en beloning’ (hierna: Bijlage I) maakt deel uit van de cao. (vi) De leden 1, 4 en 5 van Bijlage I luiden: “1. De in deze CAO genoemde lonen en salarissen alsmede de werkelijk betaalde lonen en salarissen worden per 1 april 2010 met 1% structureel verhoogd. Bij loonbetaling per periode geldt de loonaanpassing per de 1e dag van de 4e periode 2010. De in deze CAO genoemde bedragen zijn lonen exclusief vakantiegeld. (…) 4. Voor werknemers ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%, zijn geen loonschalen in de CAO opgenomen en zijn derhalve de bepalingen van lid 1 niet van toepassing. 5. Voor werknemers die vallen onder de in artikel 25 genoemde functiegroepen gelden de in lid 1 genoemde verhogingen niet voor de looncomponent boven de maximum grens van de zorgtoeslag.” (vii) Blijkens lid 2 van artikel 3 van de cao is Bijlage I niet van toepassing op werknemers die werkzaamheden verrichten die niet onder de in artikel 25 genoemde functiegroepen vallen, met dien verstande dat Bijlage I wel in zijn geheel voor deze werknemers geldt indien voor hen geen beloningssysteem is afgesproken met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging of vakorganisatie. (viii) Ingevolge lid 3 van artikel 3 cao zijn artikel 27 en daarmee Bijlage I niet van toepassing op werknemers met een maandsalaris van meer dan € 4.223,-- (vanaf 1 april 2010 € 4.265,--). (ix) Het Akkoord heeft FNV Bondgenoten per brief aan haar leden bij [geïntimeerde] ter beoordeling voorgelegd. In die brief komt onder meer de volgende passage voor: “Loon Het winkel- en distributiepersoneel wordt met terugwerkende kracht (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 en 2007) conform de loonlijn (...) GIL betaald. (…) Voor wat betreft de cao-loonstijgingen van de afgelopen vijf (5) jaar hebben we het navolgende afgesproken: heeft u in de afgelopen vijf jaar meer loonstijgingen ontvangen van de werkgever dan de cao-partijen hebben afgesproken dan behoudt u het verschil. Hebt u minder ontvangen dan de cao-partijen hebben afgesproken in de afgelopen vijf jaar dan wordt het verschil met terugwerkende kracht gecorrigeerd en dat bedrag ineens toegekend door de werkgever. (…) Functiegroepen Inmiddels hebben we voor beide groepen de nodige aanpassingen en wijzingen laten doen. Op basis hiervan worden ook de nodige loonaanpassingen met terugwerkende kracht uitgevoerd.” ( x) Ter uitvoering van het Akkoord heeft [geïntimeerde] aan vier werknemers in de leeftijd tussen 23 en 36 jaar en met functies op niveau 2, 3, 4 en 5 de cao-loonsverhogingen als bedoeld in lid 1 van Bijlage I – structurele loonsverhogingen – toegekend over de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 januari 2009. Vijf werknemers in de leeftijd tussen 53 en 64 jaar met functies op niveau 6 en 7, onder wie [appellant], hebben die structurele loonsverhogingen over genoemde periode niet ontvangen. Volgens [geïntimeerde] hebben zij daarop geen aanspraak, omdat hun salaris in die periode hoger lag dan de in lid 4 van Bijlage I genoemde maximum salarisgrens en zij bijgevolg van de in lid 1 van Bijlage I voorziene structurele cao-loonsverhogingen waren uitgesloten. [appellant] deelt dat standpunt niet. Volgens hem is lid 4 van Bijlage I niet op hem van toepassing en daarmee ook niet de daarin voorziene uitsluiting van de structurele loonsverhogingen als bedoeld in lid 1 van Bijlage I. (xi) Het geschil is voorgelegd aan de Vaste Commissie als bedoeld in artikel 49 van de cao, die belast is met de uitleg en/of toepassing van de cao. Bij brief van 22 juni 2010 heeft de Vaste Commissie partijen van haar uitspraak in kennis gesteld. Daarin concludeert zij onder meer: “Tenzij • werknemers meer verdienen dan de grens genoemd in artikel 3 lid 3 of • met een OR of PVT een beloningssysteem is afgesproken hebben werknemers recht op de CAO-loonsverhogingen conform bijlage 1 lid 1 indien en voor zover hun loon niet meer bedraagt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%.” (xii) De Personeelsvertegenwoordiging van [geïntimeerde], waarvan [appellant] voorzitter was, heeft aan de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) de vraag voorgelegd of [geïntimeerde] een verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt door aan vijf werknemers, onder wie [appellant], geen cao-loonsverhogingen met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2009 toe te kennen. Bij beslissing van 11 april 2011 heeft de Commissie die vraag bevestigend beantwoord.

3.1. Bij inleidende dagvaarding vorderde [appellant], samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.073,- bruto wegens achterstallig loon over de periode 1 januari 2002 tot 1 november 2011 (te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging) alsmede een verklaring voor recht dat hij recht heeft op aanpassing van zijn salaris volgens de cao-loonrondes conform de afspraken in het Akkoord en conform de van toepassing zijnde cao-bepalingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.2. Aan deze vorderingen legde [appellant] ten grondslag, kort gezegd en in de weergave van het bestreden vonnis, primair dat [geïntimeerde] tekortschiet in haar verplichtingen voortvloeiende uit de cao en subsidiair dat de door [geïntimeerde] gedane toepassing van de cao leidt tot leeftijdsdiscriminatie. 3.3. De kantonrechter heeft beide grondslagen ondeugdelijk geoordeeld en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.4. Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op de cao-loonsverhogingen vanaf 1 januari 2002, voor zover zijn loon niet meer bedroeg dan de maximum loongrens. [geïntimeerde] is veroordeeld om aan [appellant] € 9.717,- bruto aan achterstallig loon te betalen, met de wettelijke verhoging, rente en kosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Het hof heeft overwogen dat [appellant] bij zijn grief over leeftijdsdiscriminatie geen belang had, nu [geïntimeerde] hem alsnog de verhoging krachtens de cao zou moeten betalen. 3.5. Bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof Amsterdam heeft [appellant] akte verzocht van het wijzigen van zijn eis, in die zin dat daaraan een in die akte omschreven subsidiaire vordering werd toegevoegd. Blijkens het tussenarrest van het hof is aan partijen meegedeeld dat het hof zo nodig bij arrest zou beslissen over de toelaatbaarheid van de eiswijziging. In hetzelfde arrest heeft het hof overwogen dat niet behoefde te worden beslist of de eiswijziging toelaatbaar was, omdat (kort gezegd) de oorspronkelijke vordering toewijsbaar was. 3.6. De Hoge Raad heeft de arresten van het hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Haag, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in cassatie. 3.7. Voor de bespreking van het cassatiemiddel verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad onder 3.4: Het middel strekt naar de kern genomen ertoe te betogen dat het hof ten onrechte lid 4 van Bijlage I niet op [appellant] van toepassing heeft geacht omdat hij was ingedeeld in een functiegroep als bedoeld in lid 5. Deze klacht is gegrond. Uit de tekst van lid 4 van Bijlage I volgt dat de salarisverhogingen van lid 1 niet van toepassing zijn op werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%. De strekking van deze bepaling is om werknemers met een hoog eindsalaris – ten minste 10% hoger dan het maximum eindsalaris van de in de cao geregelde schalen – buiten de structurele salarisverhogingen te houden. Lid 4 beperkt de werkingssfeer van deze uitzondering niet tot werknemers die niet in een functiegroep zijn ingedeeld. Ook uit de tekst van lid 5 kan een dergelijke beperking niet worden afgeleid. Lid 5 houdt in dat voor werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld, de verhogingen van lid 1 slechts gelden voor de looncomponent tot en met de maximumgrens van de zorgtoeslag. Daaruit volgt – anders dan het hof heeft geoordeeld – niet dat deze werknemers, in afwijking van lid 4, ook voor de verhogingen in aanmerking komen als het eindsalaris van hun salarisschaal hoger ligt dan het in lid 4 genoemde maximum. Ook overigens zijn er geen relevante aanwijzingen dat lid 5 van Bijlage I afdoet aan de beperking van lid 4. Anders dan het hof in rov. 3.6.4 heeft geoordeeld, kan daarvoor ook geen argument ontleend worden aan art. 3 van de cao (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7). Overigens verdient opmerking dat uit de uitleg die de Vaste Commissie aan Bijlage I heeft gegeven eveneens volgt dat in lid 5 van Bijlage I geen beperking ligt besloten van de werkingssfeer van lid 4 van Bijlage I. Uit dit oordeel van de Hoge Raad vloeit voort dat de grieven I t/m III niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. 3.8. Dit betekent dat met de kantonrechter moet worden geoordeeld dat de primaire grondslag van de hiervoor onder 3.1 weergegeven vordering ondeugdelijk is en dat alsnog naar aanleiding van grief IV verder moet worden geoordeeld over de subsidiaire grondslag van die vordering, leeftijdsdiscriminatie. 3.9. De kantonrechter heeft over de gestelde leeftijdsdiscriminatie het volgende overwogen: De enkele omstandigheid dat een bepaalde uitleg van de CAO in een specifieke situatie ertoe leidt dat 4 jongere werknemers wel en 5 oudere werknemers geen loonsverhoging met terugwerkende kracht krijgen is daartoe in dit geval onvoldoende. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat vooral de functiegroepen en de hoogte van het salaris van enerzijds de 4 werknemers en anderzijds de 5 werknemers hebben geleid tot dit onderscheid. De leeftijd van die werknemers is daarbij niet bepalend geweest. Alsdan is het aan [appellant] concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit het vermoeden kan worden afgeleid dat [appellant] op grond van zijn leeftijd – en dus niet vanwege de hoogte van zijn salaris en de functiegroep – is benadeeld. Die concrete feiten en omstandigheden dienen, gelet op het verweer van [geïntimeerde] op basis van welk objectief onderscheidend criterium [appellant] niet voor loonsverhoging met terugwerkende kracht in aanmerking komt, meer te zijn dan de kansberekening waarop de Commissie Gelijke Behandeling zich baseert. [appellant] heeft die nadere feiten en omstandigheden niet gesteld. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter van leeftijdsdiscriminatie geen sprake. 3.10. De grief van [appellant] komt erop neer dat de kantonrechter aldus te makkelijk aan het onderzoek van de Commissie voorbij is gegaan, ten onrechte heeft nagelaten vast te stellen dat sprake was van een vermoeden van leeftijdsdiscriminatie en had moeten vaststellen dat het vervolgens op de weg van [geïntimeerde] lag te bewijzen dat geen sprake is geweest van leeftijdsdiscriminatie. Het hof oordeelt als volgt. 3.11. Op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) is het, kort gezegd, verboden om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de arbeid. Indirect onderscheid, dat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag legt, is in artikel 1 aanhef en onder c WGBLA als volgt omschreven: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. In artikel 12 lid 1 WGBLA is bepaald dat, indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. 3.12. Ter beoordeling staat allereerst of, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de door [appellant] aangevoerde feiten toereikend zijn om in de onderhavige zaak een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd te kunnen aannemen. [appellant] beroept zich daarbij op het oordeel van de Commissie van 11 april 2011 (zaaknummer 2011-53).

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 683,- wegens verschotten en € 1.896,- wegens salaris vóór verwijzing en € 759,- wegens salaris ná verwijzing en € 157,- wegens nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.

De Commissie heeft de twee groepen van werknemers binnen [geïntimeerde] (de vier werknemers tussen 23 en 36 jaar enerzijds en de vijf werknemers in de leeftijd tussen 53 en 64 jaar anderzijds) met elkaar vergeleken en een correlatie en chikwadraattoets gebruikt om te berekenen of er een significante samenhang bestond tussen de regeling en de benadeling van een groep. De Commissie heeft geoordeeld dat sprake is van feiten die kunnen doen vermoeden dat [geïntimeerde] (indirect) leeftijdsonderscheid heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden, door aan de vijf oudere werknemers niet met terugwerkende kracht cao-loonsverhogingen uit te betalen. Gelet op het bepaalde in artikel 12 lid 1 WGBLA is het, aldus de Commissie, aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat zij niet in strijd met de WGBLA heeft gehandeld. De Commissie heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat zij geen leeftijdsonderscheid heeft gemaakt. 3.13. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] in het verleden ten onrechte de cao niet heeft toegepast op het bij haar in dienst zijnde personeel en dat het Akkoord, voor zover hier van belang, ertoe strekte de beloning van dat personeel alsnog, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002, in overeenstemming te brengen met de cao. Anders dan de Commissie in haar oordeel heeft overwogen, is de kern van het Akkoord niet “het met terugwerkende kracht uitbetalen van cao-loonsverhogingen”, maar het met terugwerkende kracht alsnog correct naleven en toepassen van de cao. Toepassing van de cao brengt mee dat een deel van de negen werknemers (onder wie [appellant]) op grond van de hoogte van het cao-loon niet in aanmerking kwam voor de salarisverhogingen van lid 1 van Bijlage I. Dat zou niet anders zijn geweest indien [geïntimeerde] destijds, vanaf 1 januari 2002, de cao correct zou hebben nageleefd en toegepast. 3.14. De te beantwoorden vraag is dan ook niet of het Akkoord onderscheid op grond van leeftijd maakt, maar of de cao (in het bijzonder lid 4 van Bijlage I) dat doet. [geïntimeerde] was immers, zoals hiervoor is overwogen, jegens de werknemers aan wie met terugwerkende kracht de salarisverhogingen zijn uitbetaald uit hoofde van de cao hiertoe verplicht. Het hof acht het tegen deze achtergrond onjuist om, zoals de Commissie heeft gedaan, de beoordeling of feiten zijn aangevoerd die zodanig onderscheid kunnen doen vermoeden, te doen afhangen van de uitwerking van de genoemde bepaling op het relatief kleine, uit slechts negen werknemers bestaande, personeelsbestand van [geïntimeerde] en dan ook nog uitgaande van een momentopname (naar het hof begrijpt: 1 januari 2009). Gegevens over de uitwerking van lid 4 van Bijlage I op het niveau van de desbetreffende bedrijfstak ontbreken. De uitsluiting in deze bepaling van werknemers van de in lid 1 Bijlage I voorgeschreven salarisverhogingen, onder wie [appellant], vloeit voort uit de hoogte van het salaris van deze werknemers. Het betreft immers werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10% (door de Hoge Raad hier uitgelegd als: werknemers met een hoog eindsalaris, ten minste 10% hoger dan het maximum eindsalaris van de in de cao geregelde schalen). Deze uitsluiting is daarom niet verbonden aan bijvoorbeeld anciënniteit of aantal dienstjaren of datum indiensttreding. Uit de cao leidt het hof af dat de hoogte van het salaris in de eerste plaats samenhangt met de indeling van de werknemer in een functiegroep en dat deze indeling het niveau van de desbetreffende functie weerspiegelt. De hoogte van het salaris van de ‘uitgesloten’ werknemers rechtvaardigt daarom evenmin een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd aan te nemen. 3.15. Bij gebreke van verdere aanknopingspunten komt het hof tot de conclusie dat van de zijde van [appellant] niet voldoende feiten zijn aangevoerd die een onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Aan de vraag of het gestelde onderscheid objectief is gerechtvaardigd, komt het hof daarom niet toe. Grief IV is dan ook vruchteloos voorgesteld. 3.16. De grieven V en VI missen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen afzonderlijke bespreking. 3.17. Deze uitkomst brengt mee dat het hof alsnog dient te beslissen over de toelaatbaarheid van de hiervoor onder 3.5 bedoelde eiswijziging. Deze bij wijze van subsidiaire vordering geformuleerde eis houdt in dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 6.888,- bruto wegens achterstallig loon over de periode 1 augustus 2007 t/m 1 februari 2012. Het hof acht deze (als nieuwe grief aan te merken) eiswijziging in strijd met de twee-conclusie-regel die meebrengt dat [appellant] zijn eis in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen, terwijl zich hier niet een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel voordoet. Ten overvloede overweegt het hof dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook de door [appellant] nader geformuleerde eis niet toewijsbaar is. 3.18. De slotsom is dat de grieven I t/m VI geen succes hebben – het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd - en dat de eiswijziging niet toelaatbaar is. Bij deze stand van zaken dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel vóór als ná verwijzing.